臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第1005號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林珈竺選任辯護人 喬政翔律師
林易徵律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第18666 號），本院判決如下：
主 文乙○○販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年貳月。扣案之第一級毒品海洛因陸包（驗餘總淨重貳拾貳點伍捌壹肆公克，含包裝袋陸個）、第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘總淨重參拾陸點玖參玖伍公克，含包裝袋貳個），沒收銷燬之，扣案之行動電話壹支（SAMSUNG 廠牌，內含行動電話門號0000000000號SIM 卡壹張），均沒收之。
事 實
一、乙○○知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列之第一、二級毒品，依法不得持有及販賣，竟基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，於民國106 年6 月12日某時許，先至屏東縣潮州鎮某處，向真實姓名年籍不詳綽號「昆兄」之成年男子，以新臺幣（下同）13萬元購得第一級毒品海洛因（驗前淨重22.7834 公克、驗餘淨重22.5814 公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重36.9740 公克、驗前純質淨重35.9018 公克、驗餘淨重36.9395 公克）後而持有之，且將上開海洛因分裝為6 包，而伺機販售牟利。嗣乙○○於106 年6 月19日3 時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經新北市○○區○○路3 段與篤行路2 段之交岔路口附近，因遇員警盤查而配合員警指示打開隨身包包，為員警搜索發覺其包包內有上開海洛因6 包（驗前總淨重
22.7834 公克、驗餘總淨重22.5814 公克）、甲基安非他命
2 包（驗前總淨重36.9740 公克、驗前總純質淨重35.9018公克、驗餘總淨重36.9395 公克）而予以扣押，員警隨即逮捕乙○○，並繼續對其搜索而扣得行動電話1 支（SAMSUNG廠牌，內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張），因而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，以下同）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告及其辯護人雖認本案搜索違法，上揭行動電話係因違法搜索而扣案，且警察對該行動電話勘查及拍照時，亦未經被告同意，故該行動電話內通訊軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄擷圖（見臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第18666號偵查卷宗【下稱偵卷】第81頁至第82頁）無證據能力（見本院卷第84頁至第86頁、第185 頁至第186 頁、第215 頁）。然查：
㈠依警察職權行使法第2 條第2 項、第6 條、第7 條等規定，
授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，並以查明被臨檢人之身分為原則；亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，惟以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，僅於有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所執行臨檢時，若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品？警察職權行使法未有明文規定，應參照前揭解釋意旨，依其他法定程序處理之。申言之，若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第88條規定，以現行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第88條之1 緊急拘提之規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第130 條附帶搜索之規定或經被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴訟法第131 條之1 之規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據。但若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押之要件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，係依照前揭解釋意旨所制定對於警察人員在公共場所實施「臨檢」措施之授權性規範，警察職權行使法第7 條第1 項第4 款既明定，僅在「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」之情況下，授予警察人員可以檢查被臨檢人物品之權限，應認檢查被臨檢人所攜帶之物毋寧是臨檢程序之例外情況，在不符合前述規定下，警察人員應不許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，而對於人權之保障造成戕害（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨參照）。次按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之。是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101 年台上字第763 號判決意旨參照）。換言之，警察職權行使法第2 條第2 項、第6 條第1 項、第7 條第1 項規定固授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但僅以查明被臨檢人之身分為原則，只當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查或搜索被臨檢人隨身攜帶之物品，仍應依警察法第9 條第4 款，及警察法施行細則第10條第1 項第3 款規定，遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押所定之要件及程序。是以，對人身體或隨身攜帶物品之搜查，除有符合附帶搜索之情形外，係以令狀搜索為原則，若員警以臨檢之方式，對被臨檢人之身體及所攜帶之物逕行檢查或搜索時，則需符合「一目瞭然」原則。
㈡又按搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序之干預
與限制，基於憲法第23條法律保留原則之要求，採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131 條緊急搜索、第131 條之1 同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定。其中第131 條之1 所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院96年度台上字第5184號、99年度台上字第4117號判決意旨參照）。
㈢就本案搜索查獲經過，查：
⒈被告於本院中供稱：員警把伊的車子攔下來以後，要對伊盤
查身份，伊給員警伊的行照、能證明伊身份的證件，員警並問伊說身上有什麼東西，伊說「我沒有什麼東西」，員警就直接打開伊身上的包包，從包包中發現毒品，後來員警發現有毒品就進行權利告知，就把伊逮捕了，員警沒有經過伊同意就打開伊包包等語（見本院卷第83頁），可見被告否認當時其同意員警搜索。
⒉證人即查獲警員甲○○○於本院審理時證稱：伊們於106 年
6 月19日凌晨3 點半，身著員警制服，在上開交岔路口，當時車子少，伊們看到被告的車，查車籍、素行資料，覺得可疑攔下盤查，並請被告出示證件，經查證被告有毒品前科素行，伊們就請被告將身邊的包包打開給伊們看，伊們當時並未告知被告可以拒絕，被告一打開包包伊們就看到裡面有毒品，就對被告告知權利，將被告帶回去偵辦，伊有參與搜索部分，後續扣押及檢視扣案毒品、行動電話是同事丁○○、簡順興處理；伊們一般處理刑事案件時，要求對方配合出示物品，例如打開包包或車廂，並不會特別跟他們說「你可以拒絕也可以同意」這樣的話，不願意就不要看，伊們也是會遇到這樣的問題，被告於本案沒有明示拒絕配合，也沒有以動作表示不願意配合，被告是自己拿出來給伊們看，應該就是同意，被告若不願意給伊們看，他就不會拿給伊們看，伊認為被告當時是同意接受搜索、扣押的等語（見本院卷第21
6 頁至第223 頁）。證人即查獲警員丁○○則於本院審理時證稱：伊於106 年6 月19日上午3 時30分許，在上開交岔路口，有參與查獲被告過程，伊忘記當時被告行動電話放在何處，伊在新北市政府警察局時，請被告交出扣案行動電話，有說要製作資料並請被告配合解開行動電話密碼；伊本意是要檢閱扣案之被告行動電話前後10通的通話紀錄，並製作通聯紀錄調查表，因為當時有人傳LINE訊息給被告，後來也有檢閱LINE通訊紀錄，伊有就卷附扣案行動電話內LINE對話紀錄擷圖跟被告確認對話的細節，伊在看扣案行動電話之LINE對話紀錄內容時，被告單純在旁並未表達反對意思，也未以肢體表示不願配合，依照一般情形，檢閱扣案行動電話，伊們不會特別告訴他可以拒絕，伊檢閱扣案行動電話時被告沒有拒絕，被告也有解鎖給伊們看，應該算是同意等語（見本院卷第223 頁至第231 頁），其等證述互核相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、扣案物品照片在卷可證（見偵卷第23頁至第27頁、第75頁至第80頁、第82頁），堪認證人甲○○○、丁○○依一般值勤慣行確均不會特別告知受檢人有拒絕受檢視之權利，且其等當時主觀上顯認表明欲檢視被告隨身包包後被告配合打開包包供檢查即為被告同意搜索。
⒊經本院勘驗本案查獲當時錄影畫面，勘驗結果為：㈠被告坐
在自用小客車駕駛座處，員警對其盤查身分要求查看證件，被告表示身分證遺失，無法提出，員警問「車你的嗎」，被告答「車我朋友的」，而後下車，被告並拿出護照給員警，員警請其下車並查看護照確認身分。㈡員警詢問「身上沒東西嗎？（台語）」，被告回答「沒有。」，員警再詢問「沒有再用吧？（台語）」，被告回答「沒阿啦。」，警察對被告稱「包包『看賣』（台語，意指：看一下）？」，被告隨將身上的黑色側背包，拿到員警面前，被告先將側背包後面的夾層用手拉開，員警以手電筒照射看，隨後要被告將前方的內袋打開，被告打開側背包，該內袋之拉鏈未拉起，被告就用手將該內袋撐開，員警遂以手電筒照射其內，並從中取出黑色的小包，員警就向被告問「這包誰的？」，被告說「我的。」，員警遂命被告蹲下並詢問「還有嗎？」，被告說「沒有。」，員警隨後將被告銬上手銬，此時並沒有員警在搜索車輛，另有一名員警以手電筒照射車內看，當員警把被告護照放入黑色側背包後，將被告帶上警車等語，有本院10
7 年1 月29日勘驗筆錄及勘驗擷取照片附卷可稽（見本院卷第90頁至第91頁、第119 頁至第122 頁），核與卷附臺灣新北地方法院檢察署檢察官106 年8 月24日勘驗筆錄（見偵卷第117 頁）勘驗結果相符，足以佐證證人甲○○○、丁○○上揭證述屬實，被告辯稱當時員警直接打開伊身上的包包云云，與客觀事實不符。
⒋從而，就本案搜索查獲經過，員警於上揭時、地，並未執有
搜索票，僅知悉被告涉有違反毒品危害防制條例前案紀錄，此外尚無有明顯事實足認被告有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，員警當時係對被告稱「包包看一下」表明欲檢視被告隨身包包之意，被告便配合員警之指示打開其隨身包包供員警檢視，進而為員警發現扣案毒品而予以扣押，並隨即遭員警逮捕，經員警繼續搜索而扣押上開行動電話1 支、分裝袋1 包。是員警當時指示被告打開隨身包包供讓其等檢視，已逾越上開警察職權行使法所規範之法律誡命而構成搜索，惟員警並未取得搜索票，被告又非受拘提或逮捕，且被告當時尚無一目了然之犯罪嫌疑，亦不符合刑事訴訟法第130 條附帶搜索、第131 條緊急搜索所規定例外得行無令狀搜索之情形，則本案搜索程序是否適法，自須檢視其等所為是否符合刑事訴訟法第131 條之1 規定同意搜索之要件。
⒌觀諸員警當時言語「包包看一下」，並無徵求被告同意之言
語或語氣（例如：包包「能不能」看一下？、包包「可不可以」看一下？、包包看一下「好嗎」？、包包看一下「好不好？」等），而純係命令、指揮之言語及語氣，而員警當時身著制服且非以徵求同意之言語及語氣詢問，又未明確告知被告可以拒絕員警要求打開包包，依一般社會人民法律常識，以當時之情況觀之，亟易使人誤認不能拒絕員警之指示，是被告當時縱有配合員警指示打開包包供員警檢視，衡情係基於服從權威之慣行而非基於真摯之同意，是本案搜索與同意搜索之要件不符。
⒍綜上，本案搜索並未有法院核發搜索票，且不符刑事訴訟法
第130 條、第131 條及第131 條之1 等規定無令狀搜索之情形，員警因此搜索扣押之海洛因6 包、甲基安非他命2 包、行動電話1 支、分裝袋1 包，係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。
㈣然經依刑事訴訟法第158 條之4 規定權衡結果，認扣案之海
洛因6 包、甲基安非他命2 包、行動電話1 支、分裝袋1 包仍得採為本案之證據：
⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法（最高法院92年度台上字第4455號判決意旨參照）。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例要旨可參）。
⒉本院審酌：
⑴證人甲○○○、丁○○等員警依一般值勤慣行均不會特別告
知受檢人有拒絕受檢視之權利，且其等當時主觀上顯認表明欲檢視被告隨身包包後被告配合打開包包供檢查即為被告同意搜索，業據前開所認，則本案員警執行搜索程序，顯非刻意違反法定程序，而係未考量到被告當時可能誤認不能拒絕員警之指示，是其等主觀惡意並非重大。再者，員警提出請求後，係由被告配合打開隨身包包供檢視，而非員警逕自打開被告隨身包包，亦未以強暴、脅迫手段打開被告隨身包包，參以證人甲○○○及丁○○於本院中均稱：被告當時若有表示拒絕，即不會堅持要被告打開包包，或堅持要檢視其行動電話等語（見本院卷第222 頁、第228 頁），堪認其等違背法定程序之程度尚非重大。
⑵本案違法搜索所扣押之海洛因6 包、甲基安非他命2 包、行
動電話1 支、分裝袋1 包，性質屬物證（非供述證據之一），具高度不可變性，不因取得程序瑕疵而改變型態或影響可信性。又衡諸扣案毒品數量非微，且海洛因、甲基安非他命分別為第一、二級毒品，除可能影響個人身心健康，亦容易衍生犯罪行為，對社會秩序與公共安全之危害，實屬重大，若非員警於上揭時、地，趨前盤查及時阻止該等毒品流入市面或他人施用，後果難以想像，是員警所為對維護社會安全及公共秩序，確具有相當價值及實益。況員警係在執行臨檢勤務時，偶見被告駕車行經該處，查悉其為毒品列管人口，事出突然，如不即刻進行搜索，扣案毒品、用以聯繫販賣毒品之行動電話在被告持有狀態下，甚易遭被告藏匿或湮滅。⑶本案員警實施搜索地點乃屬不特定人均可任意行走之公共場
所，且搜索之過程，被告全程在場，被告顯無受栽陷嫁禍之可能。又被告所持有扣案之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，一經查獲，不問屬犯人與否，均應沒收銷燬之，被告對於扣案毒品之持有，於法律上應認欠缺保護之必要。另被告及其辯護人於本院中對扣案海洛因6 包、甲基安非他命2 包、行動電話1 支、分裝袋1 包，均同意有證據能力在卷（見本院卷第84頁至第88頁、第185 頁至第186頁、第215 頁），亦可見證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度尚非嚴重。
⑷綜上，本案就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，
依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認本件違法搜索扣押對被告隱私權固然有所侵害，惟被告持有數量非少之毒品行為，對國家、社會危害程度非輕，若僅因本案蒐集證據方式之偏差，一概排除本案搜索扣案物品之證據能力，致國家無從對本件社會危害程度非輕之犯罪行使刑罰權，應非刑事訴訟法第158 條之4 規定之本旨。本院認本案員警違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必需，是扣案海洛因6 包、甲基安非他命2 包、行動電話1 支、分裝袋1 包，認有證據能力，而得採為本案之證據。
㈤扣案行動電話1 支既經本院依刑事訴訟法第158 條之4 規定
權衡結果，認有證據能力，業如前述。員警檢視該作為本案證據之扣案行動電話並對部分LINE對話紀錄予以拍攝照片即卷附扣案行動電話內LINE對話紀錄擷圖（見偵卷第81頁至第82頁），屬該物證經檢視後之衍生證據，並毋庸再經被告同意，該證據於本案應具證據能力。被告及其辯護人辯稱即卷附扣案行動電話內LINE對話紀錄擷圖（見偵卷第81頁至第82頁），均無證據能力云云，殊非無可採。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。茲查本判決所引用關於被告以外之人於審判外陳述之卷證資料，除前開部分外，公訴人、被告及其辯護人均於本院審理時同意作為證據（見本院卷第84頁至第88頁、第18
5 頁至第186 頁、第215 頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。至被告及其辯護人認警員丁○○及簡順興之職務報告、新北市政府警察局保安警察大隊107 年4 月20日新北警安刑字第1073502582號函及所附警員丁○○、簡順興及小隊長甲○○○之職務報告（見偵卷第9 頁、第153 頁至第155 頁），均係被告以外之人於審判外之陳述，認無證據能力（見本院卷第84頁至第85頁、第185 頁至第186 頁、第215 頁），惟因本院並未引用該等證據資料作為認定犯罪事實之依據，自無庸贅述其有無證據能力之理由，併此敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠下列事實，業經被告於警詢、偵訊時及本院中供承不諱（見
偵卷第11頁至第15頁、第91頁至第93頁、第109 頁至第111頁、本院卷第81頁至第83頁、第88頁至第89頁、第91頁、第237頁至第240頁），且有下列事證可資佐證，堪認真實：
⒈被告於106 年6 月19日3 時30分許，駕駛車牌號碼000-0000
號自用小客車，行經新北市○○區○○路3 段與篤行路2 段之交岔路口附近，因遇員警盤查後，為員警搜索扣得上開海洛因6 包（驗前總淨重22.7834 公克、驗餘總淨重22.5814公克）、甲基安非他命2 包（驗前總淨重36.9740 公克、驗前總純質淨重35.9018 公克、驗餘總淨重36.9395 公克），隨即逮捕被告，再繼續搜索而扣得行動電話1 支（SAMSUNG廠牌，內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）之事實，業經證人甲○○○、丁○○於本院審理時證述明確（見本院卷第216 頁至第231 頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、扣案物品照片、臺灣新北地方法院檢察署檢察官106 年8 月24日勘驗筆錄、本院107 年1 月29日勘驗筆錄及勘驗擷取照片存卷可考（見偵卷第23頁至第27頁、第75頁至第80頁、第82頁、第117 頁、本院卷第90頁至第91頁、第119 頁至第122 頁），並有海洛因6 包、甲基安非他命2 包、行動電話1 支扣案可憑。
⒉就扣案毒品之來源，係被告於106 年6 月12日某時許，至屏
東縣潮州鎮某處，向真實姓名年籍不詳綽號「昆兄」之成年男子，以13萬元購得上開第一級毒品海洛因（驗前淨重22.7
834 公克、驗餘淨重22.5814 公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重36.9740 公克、驗前純質淨重35.9018 公克、驗餘淨重36.9395 公克）後而持有之，且將上開海洛因分裝為6 包之事實，有海洛因6 包、甲基安非他命2 包扣案可憑，且扣案之海洛因6 包、甲基安非他命2 包經送鑑驗，結果確分別為第一級毒品海洛因6 包（驗前總淨重22.7834 公克、驗餘總淨重22.5814 公克）、甲基安非他命2 包（驗前總淨重36.9740 公克、驗前總純質淨重35.9018 公克、驗餘總淨重36.9395 公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室10
6 年7 月13日調科壹字第10623015870 號鑑定書、臺北榮民總醫院106 年8 月11日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書存卷可考（見偵卷第125 頁、第129 頁至第131 頁）。⒊被告於106 年6 月19日3 時30分許（即本案查獲時）前，有
以LINE與如附表「被告聯繫對象」欄所示之人各有如附表「LINE對話內容」欄所示對話內容之事實，有扣案行動電話內LINE對話紀錄擷圖附卷可考（見偵卷第81頁至第82頁），並有行動電話1 支扣案可憑。
㈡被告有本案販賣第一、二級毒品未遂行為：
⒈被告於本院審理時供稱：伊向「昆兄」購買海洛因時是1 包
，伊再自己將海洛因1 包分裝為6 包等語（見本院卷第238頁），已可見被告就購入之海洛因有分裝多包情形。
⒉被告於本院中供稱：伊使用的LINE帳號是「god00000000 」
扣案行動電話內LINE對話紀錄擷圖是伊與「阿偉」（LINE上使用綽號「李娟」）、「小豪」、「新樂園」的對話，「阿偉」、「小豪」都是伊的朋友，「新樂園」沒有見過面，這些對話的時間是在本案查獲前，有一、兩通超過一個禮拜（伊不是很確定有超過兩個禮拜），其他的是前幾天等語（見本院卷第81頁至第83頁、第237 頁至第238 頁）。而證人丁○○於本院審理時證稱：被告於106 年6 月19日上午3 時30分許為警查獲後，伊在新北市政府警察局，查閱被告扣案行動電話以製作通聯紀錄調查表（查閱被告前後10通的通話紀錄）時，一直有人傳LINE訊息給他，上面有秀出來，伊因此去看被告的LINE，訊息有往上拉一點，伊有翻拍扣案行動電話內LINE對話紀錄擷圖，那時候在看他的LINE對話有注意到時間，但是沒有翻拍到，伊已不記得對話日期距查獲當時有多遠等語（見本院卷第223 頁至第231 頁），足見被告於本案查獲前不久，曾以LINE與如附表「聯繫對象」欄所示之人各有如附表「LINE對話內容」欄所示對話內容。
⒊查：
⑴依本院職務上已知毒品交易之常情，一般毒品交易，雙方以
電話或通訊軟體聯繫交易時避免被監聽或留下證據為警發覺故多以暗語替代毒品之名稱、數量，第一級毒品海洛因多為粉末狀故多以「軟的」、「女的」、「女生」或「女人」稱之，第二級毒品甲基安非他命多為結晶狀故多以「硬的」、「男的」、「男生」稱之，另就數量亦常以一兩的幾分之幾作為代稱，如八分之一兩以「81」稱之、四分之一兩以「41」稱之；另有些毒品交易買家於交易施用之後仍覺癮頭仍未解，短時間內又再次購買毒品，亦非罕見。
⑵如附表編號1 所示LINE對話，綽號「李娟」或「阿偉」之人
（下稱「阿偉」）稱「我要跟你拿女的」、「8/1 」，被告回答「有」、「2500」並和「阿偉」相約見面等語，顯為「阿偉」欲向被告購買海洛因，並詢問買八分之一兩的價格為何，被告則向「阿偉」表示可出售海洛因，且八分之一兩的價格為2,500 元，雙方並因此相約見面交易之地點。⑶如附表編號2 所示之LINE對話，「王小豪」稱「有什麼好康
的～」，被告提及「有啊這女人漂亮又不貴」、「你要試試嗎」、「怎樣」，「王小豪」回答「可以試哦」，並詢問「那怎麼算，我下班去那找你」，而被告詢問「你要多少」、「我算你便宜」，「王小豪」回稱「81多少，41多少」，被告答覆「3000」、「5000」等語，顯為被告向「王小豪」推銷海洛因，並詢問「王小豪」有無興趣，「王小豪」有意購買，並進而詢問八分之一兩海洛因、四分之一兩海洛因之交易價格分別為多少，被告報價各為3,000 元、5,000 元，雙方並因此相約見面交易之地點。
⑷如附表編號3 所示LINE對話，被告詢問「最後時你是不是叫
他轉告我說再拿一個41給你」，而「新樂園」則回覆「我沒喫啦」、「我怎還會那樣說」、「找露氣也不是那樣」、「記得最後和你說話就是你補0.06那次」、「還補？？？我不會那麼白目吧！」，被告則稱「那段話我有看到我當時就在他旁邊」等語，顯為被告詢問「新樂園」是否請友人轉告欲向被告購買四分之一兩之毒品，「新樂園」否認此事，被告則提及當時其與友人在場，且有看到「新樂園」委託友人之訊息。
⑸綜上，如附表所示LINE對話，堪認係涉及毒品交易之對話。
⒋本案扣得之第一級毒品海洛因6 包（驗前總淨重22.7834 公
克、驗餘總淨重22.5814 公克）、甲基安非他命2 包（驗前總淨重36.9740 公克、驗前總純質淨重35.9018 公克、驗餘總淨重36.9395 公克），數量非少，且被告有分裝毒品之行為，又以LINE與「阿偉」、「王小豪」、「新樂園」有前揭涉及毒品交易之對話，綜上所述，堪認被告已著手於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為。又查販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告對該等情事當知之甚稔，是被告主觀上當具販賣第一、二級毒品以營利之犯意甚明。
㈢對被告辯解之論駁：被告於本院中辯稱：⒈伊不知道買賣毒
品的圈子有人使用「女生」、「男生」來分別指海洛因、甲基安非他命；⒉如附表編號1 所示LINE對話是「阿偉」使用「李娟」的暱稱，伊有認識幾個女性朋友有在做應召女郎在做性交易，「阿偉」是想尋找性交易的對象，「2500」的意思就是性交易1 次2500元，「81」的意思是80分鐘算1 次性交易，伊跟「阿偉」約見面後會帶他去找伊的女性朋友；如附表編號2 所示LINE對話是「小豪」想尋找性交易的對象，「41」的意思是40分鐘算1 次性交易，「81」的意思是80分鐘算1 次性交易，「3000」是指40分鐘算1 次性交易的代價，「5000」是指80分鐘算1 次性交易的代價，伊報給「小豪」的價格跟「阿偉」不同，是因為從事性交易的女性朋友的國籍不一樣，伊也是一樣要跟他約見面再帶他去找伊的女性朋友；⒊如附表編號3 所示LINE對話是關於伊買賣遊戲點數給「新樂園」，伊是在類似8591的遊戲點數交易網站先找到買家，然後伊再跟買家一起到博雅公司的線上遊戲中，伊以故意輸給買家的方式把點數轉讓給買家，買家付款的方式有用線上轉帳到伊帳戶，也有用到便利商店代收的方式（就是我給買家1 組號碼，由買家去便利商店列印單據繳費），伊傳「最後時你是不是叫他轉告我說再拿一個41給你」，這個意思是暱稱「新樂園」之人之前有透過別人跟伊說要再跟伊買400 萬分的遊戲點數，所謂的「41」是指線上遊戲點數40
0 萬分用1 仟元買，他說「我沒喫」的意思是他沒有說要再拿400 萬分，他說「那時己都拖到了」是說他前面欠伊的買遊戲點數的錢還沒有付清，他說「找露氣」是「找漏氣」，他提到「0,06」是因為伊以這種故意輸給買家方式轉讓遊戲點數是不被遊戲廠商所允許，若被發現會扣遊戲點數，伊們上次做遊戲點數交易時，因為有被遊戲廠商發現交易所得遊戲點數被扣60萬分，「補0,06」就是伊要再補給他遊戲點數60萬分的意思；⒋扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，是伊買來打算要自己施用，沒有要販賣的意思云云（見本院卷第81頁至第83頁）。惟查：
⒈被告於警詢供稱：就扣案海洛因6 包、甲基安非他命2 包之
來源，係伊以13萬元向「昆兄」購得海洛因1 包、甲基安非他命1 包云云（見偵卷第12頁），於偵訊時改稱：扣案毒品係伊以13萬元向「昆兄」購得海洛因1 大包、甲基安非他命
1 大包，伊將買來的海洛因分裝成5 小包、甲基安非他命分裝成2 小包，扣案海洛因6 包其中有1 包不是海洛因是砂糖云云（見偵卷第92頁），於本院準備程序時改稱：扣案甲基安非他命2 包就是伊跟「昆兄」買的那2 包，扣案海洛因6包，伊跟「昆兄」買的時候是5 包，伊再將其中1 包分裝成
2 包，所以為警查獲時是6 包云云（見本院卷第81頁），於本院審理時改稱：扣案海洛因、甲基安非他命，伊買來時海洛因是1 包、甲基安非他命是2 包，伊自己將海洛因1 包分成6 包云云（見本院卷第238 頁），就扣案之海洛因、甲基安非他命購入時之包裝數量、購入後有無分裝及分裝數量乙節，被告歷次供述顯然前後矛盾。
⒉被告於本院審理時供稱：伊知道「軟的」指海洛因，「硬的
」指甲基安非他命等語（見本院卷第239 頁），可見其知悉毒品交易常以暗語代稱毒品之情。又被告前曾因施用毒品案件，經送觀察勒戒、強制戒治，且曾因數施用毒品案件，分別經法院判處罪刑，更曾因販賣第二級毒品犯行，經臺灣高等法院以92年度上訴字第3776號判處有期徒刑7 年，經最高法院以93年度台上字第909 號判決駁回上訴而確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見被告涉及毒品交易甚深且知之甚詳。綜上，是以被告辯稱其不知悉毒品交易圈子有使用「女生」、「男生」來分別指海洛因、甲基安非他命之暗語云云，顯無可採。
⒊被告雖辯稱如附表編號1 、2 所示對話係其介紹他人為性交
易，「41」的意思是40分鐘算1 次性交易，「81」的意思是80分鐘算1 次性交易云云，然此除與一般色情按摩室或酒店多以「節」代稱時間單位，且多半係視情形決定是否加節之客觀情狀不符外，倘被告因介紹性交易畏懼遭警查獲而對交易單位使用「41」、「81」暗語，何以又於該等對話中明確提到「女的」、「這女人漂亮又不貴」等語，亦與常情不符，此外復無其他事證可資佐證，則被告上揭所辯顯難憑採。⒋被告雖辯稱如附表編號3 所示對話係「新樂園」之前有透過
別人跟伊說要再跟伊買400 萬分的遊戲點數，所謂的「41」是指線上遊戲點數400 萬分用1 仟元買，「補0,06」就是伊要再補給他遊戲點數60萬分云云。惟對話內容全然無提及關於遊戲或點數之詞語，「41」、「0,06」之代稱亦顯然不同，而「41」用語又恰與被告所稱之性交易暗語相同，是被告上揭所辯是否屬實，顯非無疑。至辯護人雖提出8591寶物交易資料（見本院卷第147 頁至第149 頁），惟此至多僅是證明線上遊戲點數400 萬分要價1000元之事實，與附表編號3所示「41」究係何意，仍屬二事，自難據此推翻本院前揭認定。
⒌被告雖辯稱：本案毒品係伊購來供己施用云云，然被告購入
海洛因、甲基安非他命後已經多日始為警查獲，且就海洛因已為分裝，另以被告在路邊為警查獲海洛因6 包（驗前總淨重22.7834 公克）、甲基安非他命2 包（驗前總淨重36.974
0 公克、驗前總純質淨重35.9018 公克）之數量，對照被告於本院中供稱：伊每天施用海洛因3 至5 次，施用甲基安非他命3 至5 次，每次海洛因差不多0.03公克，甲基安非他命
0.5 公克等語（見本院第237 頁至第240 頁），可知前者遠遠超過其數日施用份量之毒品數量，倘該等毒品為施用所需，理應覓隱密乾燥處所分別藏放，而非隨身攜帶全數毒品在外遊蕩，徒然增加為警查獲扣押之風險，是被告上揭所辯，顯與常情有違，難以採信。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第
2 項第3 款所明定之第一、二級毒品，未經許可不得持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪、同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。再按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議參照），是被告意圖販賣而持有第一級毒品犯行、意圖販賣而持有第二級毒品犯行，依上開說明，法條競合後不另論罪。被告以一行為販賣第一、二級毒品未遂，為想像競合犯，從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。
㈡刑之加重及減輕：
⒈被告前因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第2213號判
處有期徒刑7 月、4 月；又因施用毒品案件，經本院以102年度訴字第234 號判處有期徒刑8 月確定，上開3 罪，經本院以102 年度聲字第3879號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定，於103 年8 月15日假釋付保護管束，並於103 年10月28日（起訴書誤載為103 年10月31日）假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1 項之規定，加重其刑，惟依同法第64條第1 項、第65條第
1 項規定，死刑、無期徒刑不得加重。⒉被告已著手於販賣第一、二級毒品犯罪行為之實行而不遂，
為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告犯本案販賣第一、二級毒品未遂犯行，接觸對象非多，且所持毒品數量及行為之惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」、「小盤」毒販多所差異，難等同視之，因認被告該部分販賣第一、二級毒品未遂之犯罪情節非重，依一般國民生活經驗法則，均實屬情輕法重，科以最低刑度（即依刑法第25條第2 項規定減為有期徒刑15年）猶嫌過重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰均依刑法第59條規定遞減其刑。
⒋綜上，被告本案販賣第一、二級毒品未遂犯行，依刑法第70
條、第71條第2 項之規定，先加重其刑後減輕其刑並遞減其刑（惟依第64條第1 項、第65條第1 項規定，死刑、無期徒刑不得加重）。
㈢爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第
一、二級毒品未遂之犯行，對國民身心健康、社會治安產生危害之可能，再參酌被告本案所欲販賣第一、二級毒品之金額、數量、犯罪之目的、動機、手段、情節，並參以其犯後否認犯行之態度，兼衡其高中肄業之教育程度、從事建築業工作及其家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：㈠扣案之第一級毒品海洛因6 包（驗餘總淨重22.5814 公克）
、第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘總淨重36.9395 公克），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收銷燬之，附此敘明。另扣案之第一級毒品海洛因6 包之包裝袋6 個、第二級毒品甲基安非他命2 包之包裝袋2 個，具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，而依扣案狀態應認無法完全將毒品析離，應視同毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。
㈡扣案之行動電話1 支（SAMSUNG 廠牌，內含行動電話門號00
00000000號SIM 卡1 張），係被告所有，用以接觸聯繫伺機販賣第一、二級毒品事宜，為被告本案犯販賣第一、二級毒品未遂罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第l 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
㈢扣案之分裝袋1 大包（內含包裝袋100 個），被告於警詢時
供稱：扣案之分裝袋1 大包（內含包裝袋100 個）係供伊「施用」毒品分裝之用等語（見偵卷第16頁），而依卷內事證，亦尚難認確與被告本案犯行有關連，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第25條第2 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○偵查起訴，由檢察官吳姿函、羅雪舫到庭執行公訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 12 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊明佳
法 官 施建榮法 官 胡修辰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王苡琳中 華 民 國 107 年 11 月 16 日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬─────────────────┐│編號│被告聯繫對象│LINE對話內容 │├──┼──────┼─────────────────┤│1 │真實姓名年籍│「李娟」：我阿偉！我要跟你拿女的 ││ │不詳綽號「李│「李娟」：8/1 ││ │娟」或「阿偉│被告：有 ││ │」之人 │被告：過來 ││ │ │被告：2500 ││ │ │「李娟」：我們約竹圍捷運站等 ││ │ │被告：不要 ││ │ │被告：約新莊 ││ │ │「李娟」：你沒在家哦？？ ││ │ │被告：你是林口那個是嗎 ││ │ │「李娟」：約新莊哪裡？ │├──┼──────┼─────────────────┤│2 │真實姓名年籍│「王小豪」：報歉～這兩天工作在忙沒││ │不詳綽號「王│注意到，有什麼好康的～ ││ │小豪」之人 │被告：有啊 這女人漂亮又不貴 ││ │ │被告：你要試試嗎 ││ │ │被告：怎樣 ││ │ │「王小豪」：我現在在上班，能等我下││ │ │ 班嗎！可以試哦 ││ │ │被告：好 ││ │ │「王小豪」：那怎麼算，我下班去那找││ │ │ 你 ││ │ │被告：你要多少 ││ │ │被告：我算你便宜 ││ │ │「王小豪」：81多少，41多少 ││ │ │被告：0000 0000 ││ │ │「王小豪」：到時去哪找你 │├──┼──────┼─────────────────┤│3 │真實姓名年籍│「新樂園」：沒吧！是我說的嗎？ ││ │不詳綽號「新│「新樂園」：我沒這樣說 ││ │樂園」之人 │被告：最後時你是不是叫他轉告我說再││ │ │ 拿一個41給你 ││ │ │「新樂園」：我沒喫 ││ │ │「新樂園」：啦 ││ │ │「新樂園」：那時己都拖到了 ││ │ │「新樂園」：我怎還會那樣說 ││ │ │「新樂園」：找露氣也不是那樣 ││ │ │「新樂園」：記得最後和你說話就是你││ │ │ 補0,06那次 ││ │ │「新樂園」：還補？？？我不會那麼白││ │ │ 目吧！ ││ │ │被告：那段話我有看到 我當時就在他 ││ │ │ 旁邊 ││ │ │「新樂園」：我不記得，但我應該不會││ │ │ 那麼說 ││ │ │「新樂園」：當然你如真的有看到 我 ││ │ │ 不能說你亂 │└──┴──────┴─────────────────┘