臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第1049號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 張藝藍選任辯護人 劉興懋律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第21153 號），本院判決如下：
主 文張藝藍販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及接受肆小時之法治教育課程。扣案如附表編號1所示之物（含毒品包裝袋）沒收銷燬（毒品鑑定用罄部分除外）；扣案如附表編號2 所示之物（含毒品包裝袋）沒收（毒品鑑定用罄部分除外）；扣案如附表編號3 所示之物沒收。
事 實
一、張藝藍明知愷他命、氯甲基卡西酮均係同條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，皆不得販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國106 年7 月12日21時17分許，在其新北市○○區○○路○○號3 樓住處內，持其所有如附表編號3 所示之行動電話（含SIM 卡1 張）連結網際網路，以微信通訊軟體暱稱「去哪裡」登入微信之「好樂迪語音4 板」公開聊天群組，適新北市政府警察局新店分局員警執行網路巡邏勤務，知悉有人利用該聊天群組販售第三級毒品愷他命及毒品咖啡包，遂喬裝買家以「鄭仔」暱稱發送「萬華支援優閒閒」等隱喻購買毒品之文字訊息，張藝藍見此訊息，即以微信通訊軟體與員警聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）12,500元之價格，由張藝藍販賣如附表編號1 至2所示毒品予員警之合意，並約定於新北市○○區○○路○○號前交易。張藝藍後於同日22時45分許依約前往上開地點，於其將如附表編號1 至2 所示之毒品交付時，即遭員警表明身分當場查獲而未遂，並扣得如附表編號1 至2 所示之毒品，及供本件販賣毒品所用，如附表編號3 所示之行動電話（含
SIM 卡1 張）等物。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人，於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，被告及辯護人於準備程序均明確表明對於證據能力沒有意見，同意做為證據等語（見本院卷第67頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告張藝藍於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第21153 號卷，下稱偵字卷，第18頁至19頁、77頁至78頁，本院卷第65頁、128 頁至129 頁）；被告並於偵查及本院審理時明確供稱：伊購買毒品來要轉手販賣的，本件如果真的賣出去至少可以賺現金1,500 元，以及5 包咖啡包換算成伊跟上游購買的單價乘以5 包等語（見偵字卷第23頁、本院卷第128 頁），是被告欲以事實欄一所示價格販售毒品確有價差空間，再衡以本件被告係在通訊軟體聊天群組內，伺機尋找不特定人聯絡販賣毒品，與可能購買之人並非至親好友，無特殊私人情誼，在此情況下，被告倘無從中賺取差價、投機貪圖小利或抽取部分毒品供己施用，其豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理，堪認被告前揭販賣第三級毒品未遂部分，確有營利之意圖。此外，並有喬裝買家之員警於微信聊天群組之發送訊息、員警與被告微信帳戶資料之頁面擷圖、雙方自106 年7 月12日21時28分許起以微信通訊軟體語音對話內容之譯文，及員警職務報告書（見偵字卷第25頁、51頁至54頁）在卷可查；而被告於上開時、地遭警查獲時，扣得如附表編號1至2所示之第三級毒品，及供本件販賣毒品所用，如附表編號3 所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張）等物，有新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、蒐證照片13紙（見偵字卷第35至39頁、59頁至65頁）附卷可考，並有上開物品扣案足資佐證。而該等查扣之毒品送鑑驗後，確實檢出如附表編號1 至2 備註欄所示之第三級毒品反應，重量亦如附表編號1 至2 備註欄所示等情，有臺北榮民總醫院Ｏ0 年
0 月0 日ＯＯＯＯ字第C0000000號毒品成分鑑定書、第00000000-0字毒品純度鑑定書各1 份（見偵字卷第99頁至101 頁）存卷可參。基上，上揭補強證據已足證被告前開任意性自白皆與事實相符。綜上所述，被告販賣第三級毒品未遂之犯行，事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命、氯甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2 條第2
項第3 款所規定之第三級毒品，依法皆不得販賣、持有。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，至於3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議可資參照。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告基於販賣第三級毒品以營利之意思，販入如附表編號1 至2 所示之毒品，並以微信通訊軟體聯絡販賣毒品訊息，自屬販賣毒品罪之著手，原已具販賣第三級毒品愷他命、氯甲基卡西酮之犯意，經員警與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告依約攜帶毒品抵達約定之交易地點，而經員警現場逮捕，並扣得如附表編號1 至2 所示之毒品，已如前述，因佯為買家之員警本無購買該等毒品之真意，且被告實際上係處在警察監視之下，實無可能完成本次交易，揆諸前揭說明，被告本案所為僅應成立販賣毒品未遂罪，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。至扣案如附表編號1 所示之毒品，其成分經鑑定結果雖另驗出含有如附表編號1 備註欄所示之第二級毒品成分，惟本院審酌該等第二級毒品成分係於106 年5 月25日，即本件查獲前15日，始新增列管為毒品危害防制條例第二級毒品（見偵字卷第100 頁），可見其屬新興化學物質而非為一般販毒或購毒之人所悉，被告辯稱其不知道如附表編號1 所示之毒品咖啡包內有第二級毒品成分等語，應為可採，爰不就此部分另論以販賣第二級毒品未遂罪，一併敘明。
㈡刑之加重減輕：
⒈被告雖意圖營利販入如附表編號1 至2 所示之第三級毒品，
並以微信通訊軟體聯繫散布毒品販賣訊息而向外求售，已著手於販賣第三級毒品之行為，然尚未實際賣出，且因員警事實上並無購買毒品之真意，不能完成販賣之行為，故其此部分所為僅止於未遂階段，爰均依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告於偵查及審判中均曾自白有上開犯行，已如前所認，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，併依法遞減之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途
獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其於偵查及本院審理中始終坦承犯行，又其販入之毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，又本案販賣毒品之數量及獲利非高，並兼衡被告之素行、高中肄業之智識程度、業加油站員工而家庭經濟勉持之生活狀況（詳被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表及新北市政府警察局新店分局調查筆錄受詢問人欄之記載）、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，素行尚佳，審酌被告並無深陷毒癮而反覆違犯毒品危害防制條例相關罪名之情形，且被告案發時係因原任職之加油站將結束營業，無法負擔家庭照顧壓力，一時失慮致罹刑典，目前則已在新團隊經營之加油站工作，並因工作表現即將升任管理職等情狀，有被告所提出之新北市政府000 年0 月00日ＯＯＯＯＯ字第ＯＯＯＯＯ號函暨新北市政府勞資爭議調解紀錄影本1份、在職證明書1 紙，並據被告陳明在卷（見本院卷第87頁至95頁、129 頁），可知被告生活已步入正軌，經濟情況亦趨穩定，本院綜合上開情狀，認被告經此偵審程序及科刑宣告，已能知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑5 年，以啟自新。又為使被告知所警惕，同時培養服務社會之積極人生觀，並瞭解正確之法律知識及觀念，避免再誤蹈法網，依刑法第74條第2 項第5 款、第8 款規定，諭知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200 小時之義務勞務，另接受4 小時之法治教育課程，並依同法第93條第1 項第
2 款諭知於緩刑期間付保護管束，以期給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三級、
第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表編號1 所示之物經送驗結果，檢出含有第二級毒品1-苯基-2（1-吡咯烷基）-1- 戊酮成分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬，至如附表編號1 所示之物雖亦檢出含有第三級毒品愷他命、氯甲基卡西酮成分，惟所含成分已混合而難以分離，應併予沒收銷燬。另扣案如附表編號2 所示之物經送驗結果，檢出含有第三級毒品愷他命成分，係供被告販賣第三級毒品所用者，而販賣行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品即不屬同條例第18條第1 項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依現行刑法第38條第1 項之規定，於被告所犯罪刑項下宣告沒收。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認前開盛裝第二級、第三級毒品之包裝袋，其內均含有極微量之第二級、第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級、第三級毒品，而分別依上開規定宣告沒收銷燬或沒收；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬或沒收之諭知。
㈡扣案如附表編號3 所示行動電話1 支（含SIM 卡1 張）等物
，係供被告販賣毒品時與員警聯繫毒品交易之用，屬犯本件販賣第三級毒品未遂罪所用之物，業經被告於本院審理時供述明確，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第74條第1 項第
1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條第
1 項，判決如主文。本案經檢察官陳玟瑾偵查起訴，檢察官謝祐昀到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許必奇
法 官 許品逸法 官 宋泓璟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳金鳳中 華 民 國 107 年 3 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬───┬─────────────┐│編號│ 名稱 │數量 │ 備註 │├──┼───────┼───┼─────────────┤│ 1. │亮綠色全民健康│5包 │檢出第二級毒品1-苯基-2（1-││ │保險標誌圖案白│ │吡咯烷基）-1- 戊酮、第三級││ │色包裝袋咖啡包│ │毒品氯甲基卡西酮、愷他命成││ │ │ │分（驗前淨重34.3734 公克，││ │ │ │取0.8352公克鑑定用罄，驗餘││ │ │ │淨重33.5382 公克，愷他命純││ │ │ │度0.45% ，純質淨重0.1547公││ │ │ │克） │├──┼───────┼───┼─────────────┤│ 2. │白色晶體 │1包 │檢出第三級毒品愷他命成分（││ │ │ │驗前淨重7.5160 公克，取樣1││ │ │ │顆即0.0226公克鑑定用罄，驗││ │ │ │後淨重7.4934公克，愷他命純││ │ │ │度87.1% ，純質淨重6.5464公││ │ │ │克） │├──┼───────┼───┼─────────────┤│ 3. │IPHONE行動電話│1支 │ ││ │（含門號093583│ │ ││ │3575 號SIM 卡1│ │ ││ │張） │ │ │└──┴───────┴───┴─────────────┘