臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第460號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 郭于菁選任辯護人 陳家彥律師
孫銘豫律師被 告 蔡振裕指定辯護人 呂承翰律師（本院義務辯護人）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第7015號、106年度毒偵字第2012號），本院判決如下：
主 文郭于菁犯如附表所示之罪，各處如附表宣告刑欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑拾年。
蔡振裕共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話壹支沒收。
事 實
一、解智淵、郭于菁及蔡振裕均明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，依法不得販賣、持有、轉讓，竟分別為下列行為：
㈠解智淵、郭于菁共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意
聯絡，經林振斌於民國105 年12月3 日下午3 時52分許，以持用之0000000000號行動電話撥打至解智淵持用之0000000000號行動電話，欲與解智淵聯繫毒品交易事宜，該通電話經郭于菁代為接聽，林振斌乃於電話中與郭于菁約定欲購買第一級毒品海洛因，解智淵則在旁指示林振斌到場後再討論交易之數量、金額，嗣於同日下午4 時1 分許，相約至解智淵位於新北市○○區○○街○○號7 樓之2 住所，由解智淵交付
0.07公克之海洛因予林振斌，並向林振斌收取新臺幣（下同）500 元，而共同販賣第一級毒品既遂1 次。
㈡蔡振裕於105 年12月18日上午9 時41分許，以持用之000000
0000號行動電話撥打至解智淵持用之0000000000號行動電話與解智淵聯繫毒品交易事宜，並於電話中與解智淵約定欲購買第一級毒品海洛因500 元且約定於新北市○○區○○路與三多路口處交易，然因解智淵、郭于菁於同日上午9 時38分許先接獲購毒者李德發購買第一級毒品海洛因之訊息卻無法前往指定地點交付（詳如後述），故欲無償轉讓海洛因予蔡振裕並尋求蔡振裕代為送交海洛因，故於同日上午10時15分許，解智淵、郭于菁一同前往上址附近之某加油站，解智淵下車徵求蔡振裕代為送交海洛因予李德發，經蔡振裕應允後，解智淵、郭于菁即基於轉讓第一級毒品之犯意聯絡，無償轉讓0.2 公克海洛因予蔡振裕，解智淵、郭于菁因此共同無償轉讓第一級毒品1 次，且同時交付代送之四分之一錢海洛因，並請蔡振裕送至新北市○○區○○街○○號巷口處交付給李德發（即後述㈢之毒品）。
㈢解智淵、郭于菁共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意
聯絡，經李德發（綽號大頭）於105 年12月18日上午9 時38分許，以持用之0000000000號行動電話撥打至解智淵持用之0000000000號行動電話，與解智淵聯繫毒品交易事宜，因解智淵、郭于菁該時無法親自前往交易，郭于菁乃聯繫李德發，向李德發稱將由他人送交毒品，解智淵、郭于菁即於委由亦具有犯意聯絡之蔡振裕於同日上午10時30分許送交四分之一錢（約0.9 公克）之海洛因至新北市○○區○○街○○巷巷口處給李德發，且因李德發先前已先行交付4,500 元之價金予解智淵，故李德發即未再交付價金予蔡振裕，解智淵、郭于菁、蔡振裕因而共同販賣第一級毒品既遂1 次。（解智淵部分由本院另行審理）。
二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。經查，證人林振斌、李德發於警詢及偵查中之陳述屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告郭于菁、蔡振裕及其辯護人於本院準備程序已表示不予爭執（見本院卷第158 、215 頁），且迄至言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，證人林振斌、李德發於警詢及偵查中之陳述均具有證據能力。
二、查證人即共同被告解智淵、郭于菁、蔡振裕於偵查中業經檢察官列為證人並使之具結而為證述（按郭于菁於106 年2 月21日之陳述除外），又被告郭于菁、蔡振裕及其辯護人於本院準備程序已表示不予爭執（見本院卷第158 、215 頁）；另證人即共同被告解智淵、郭于菁、蔡振裕於警詢中之陳述雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告郭于菁、蔡振裕及其辯護人於本院準備程序中對此亦均表示不予爭執，且迄至言詞辯論終結前均未對之聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是以之作為證據應屬適當，揆諸上揭規定，證人解智淵、郭于菁、蔡振裕於警詢及偵查中之陳述均具有證據能力。
三、另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告郭于菁、蔡振裕及其辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被告郭于菁部分㈠上開犯罪事實，業經被告郭于菁於警詢、偵查中及本院審理
時均坦承不諱（見偵卷第188 至189 頁、第199 頁、本院卷第157 、272 頁），核與證人林振斌、蔡振裕、李德發於警詢及偵查中之證述大致相符（見偵卷第49至54頁、第172 頁、第41至46頁、第180 至181 頁、第243 至247 頁、第269至270 頁），復有本院105 年度聲監字第2142號通訊監察書暨共同被告解智淵持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文各1 份附卷可稽（見偵卷第91至92頁、第95至105 頁），足認被告郭于菁之自白與事實相符。
㈡就犯罪事實一㈡部分被告郭于菁及同案被告解智淵是否有收
對價及主觀上是否具有販賣第一級毒品犯意之說明⒈證人解智淵於警詢中陳述：在105 年12月18日李德發要向我
購買4,500 元的海洛因，當時我和被告郭于菁在外面，後來李德發又打來，是被告郭于菁接的，被告郭于菁告訴李德發我們沒空，可不可以請人送過去，李德發說可以，正好蔡振裕也打來要購買500 元的海洛因，我就叫蔡振裕送到李德發指定的地方，因為李德發先前已將毒品金錢給我了，所以有完成這次交易，另外因為蔡振裕代送海洛因，所以我沒有向蔡振裕收錢，但我有將價值500 元的海洛因交給蔡振裕等語（見偵卷第13至14頁）。另於偵查中陳述：李德發打電話給我要買四分之一錢的海洛因，之前李德發已經將錢給我了，後來被告郭于菁回電給李德發，說會叫人送海洛因去，之後蔡振裕剛好打電話來要以500 元代價購買海洛因，所以當天我就先跟蔡振裕約在新北市○○區○○路口附近的加油站，我將海洛因交給蔡振裕，本來是要跟蔡振裕收500 元，後來因為要請託他將海洛因交給李德發，因此我沒向蔡振裕收取
500 元，後來蔡振裕就將海洛因交給李德發等語（見偵卷第194至195頁）。
⒉被告郭于菁於本院審理時則供述：在105 年12月18日綽號「
大頭」的李德發在跟我要毒品，解智淵事前收到錢，因為當天我們要回蘆洲我家，所以我與解智淵就請蔡振裕送；當日是解智淵下車將海洛因拿給蔡振裕的，我人坐在車上，解智淵怎麼跟蔡振裕溝通的，我不知道，解智淵回來後也沒有跟我說他是怎麼跟蔡振裕說的；我坐在車上沒有跟蔡振裕說什麼；之後蔡振裕不知道為何走過來，就把500 元丟進來給解智淵；蔡振裕真的有丟500 元進來，他是騎機車就靠過來駕駛座這邊，從駕駛座的窗戶把500 元放在解智淵的大腿上，我們有喊他，但是叫不回來，我們有打電話給蔡振裕，但是蔡振裕沒有接；放進來的500 元是什麼錢我不知道；我忘記當天是否有說到蔡振裕幫忙送毒品之後，他買毒品的錢就不用收等語（見本院卷第250 至253 頁）。
⒊而證人蔡振裕於警詢中則陳述：我不知道被告郭于菁、解智
淵交給我的是什麼東西，我只是將東西拿到新北市○○區○○街菜市場交給綽號叫「大頭」的男子，並沒有獲得酬勞或以免費毒品作為代價等語（見偵卷第43頁）。另於偵查中證述：105 年12月18日是我要向解智淵購買0.2 公克、價格50
0 元的海洛因，後來我們在新北市○○區○○路、三多路路口交易，該路口在加油站附近，這次是解智淵拿海洛因給我，我並交付500 元給解智淵，當時解智淵的女友郭于菁在車上，交易完成後，解智淵有交東西給我，叫我拿去給一名叫「大頭」的人，我知道裡面是海洛因等語（見偵卷第180 至181頁）。
⒋觀諸同案被告解智淵持用0000000000號行動電話之通訊監察
譯文（見偵卷第20至21頁），於105 年12月18日上午9 時38分許綽號「大頭」之李德發已撥打電話給同案被告解智淵，並要向被告郭于菁、解智淵購買海洛因，又同日上午9 時41分許蔡振裕撥打電話給同案被告解智淵，要向同案被告解智淵購買500 元之海洛因，嗣於同日上午10時7 分許被告郭于菁接聽蔡振裕的來電並指示蔡振裕交易地點，再於同日上午10時12分，同案被告解智淵再撥打電話聯繫蔡振裕，稱地點改為「中正路直直走、新路這邊」，並向蔡振裕稱「等下你要去三福街」等語，足見蔡振裕雖是向被告郭于菁、解智淵購買500 元的海洛因，然被告郭于菁、解智淵於將海洛因交付蔡振裕的路途中，已有尋求蔡振裕代為送交海洛因予李德發之念頭。
⒌再就105 年12月18日上午10時30分許購毒者蔡振裕究竟有無
交付500 元價金予共同被告解智淵乙節，雖證人蔡振裕與同案被告解智淵所為之證述不一，然被告郭于菁、解智淵為販售海洛因之人，本應親自交付毒品予購毒者，倘委由他人代送，衡情多會給予送交毒品之人些許優惠或報酬，是同案被告解智淵於警詢及偵查中所稱其與蔡振裕見面後，因委由蔡振裕代送海洛因，因此於交付蔡振裕所購買之海洛因後，當場並未向蔡振裕收取500 元價金等語，堪認與事實相符，而可採信。至證人蔡振裕雖於偵查中證述：解智淵當場拿海洛因給我，我並交付500 元給解智淵云云，惟又於本院審理程序中稱其並非是解智淵交付海洛因時，旋即將價金500 元給解智淵（詳後述），則證人蔡振裕就當日解智淵交付海洛因的同時，有否同時交付500 元價金給解智淵乙節，前後陳述已有不符，證人蔡振裕稱其有當場交付500 元給解智淵云云，實屬可疑。是本件依證人解智淵於警詢及偵查中之陳述，堪認同案被告解智淵交付0.2 公克海洛因給蔡振裕之時，並未同時向蔡振裕收取500 元價金。
⒍再依據證人郭于菁於本院審理時之證述，解智淵在交付海洛
因給蔡振裕並回到車上後，蔡振裕隨後騎乘機車靠近駕駛座將500 元丟進車內並旋即騎車離開，而其與解智淵在後呼喊蔡振裕，但叫不回來等語，核與蔡振裕於本院審理時陳述：我確實將500 元放在解智淵大腿上等語相符，亦與蔡振裕於警詢、偵查中一再陳述其有交付500 元給解智淵等語無違；又證人郭于菁於本院審理時陳述蔡振裕確實有交付500 元等語，實屬對其自身不利之陳述，證人郭于菁實無理由編纂對其不利之事實，而一再陳述當日蔡振裕有將500 元丟入車內等語。從而，同案被告解智淵於交付海洛因之際並未同時向蔡振裕收取500 元，然之後蔡振裕卻自行將500 元丟入車內給被告郭于菁、解智淵等情，應堪屬實。
⒎是本件被告郭于菁、解智淵於交付海洛因給購毒者蔡振裕途
中，即已思考尋求蔡振裕代為送交海洛因給李德發，而於解智淵交付蔡振裕海洛因0.2 公克時，確有徵求蔡振裕之同意代為送交海洛因給李德發，蔡振裕應允後，同案被告解智淵即因此未向蔡振裕收取500 元，可徵被告郭于菁、解智淵交付海洛因予蔡振裕之時，主觀上並未有何營利之意圖。再者，蔡振裕於收下其購得之0.2 公克海洛因後本可當場交付價金，解智淵亦應於交付海洛因的同時要求蔡振裕給付價金，此乃較符合毒品交易常情，然購毒者蔡振裕是收取海洛因後才騎車靠近被告郭于菁、解智淵的座車，並將500 元「丟入」車內，被告郭于菁、解智淵並旋即在後呼喊蔡振裕，要叫蔡振裕回來，則此揭行為均足徵被告郭于菁、解智淵並不願向蔡振裕收取價金，僅是蔡振裕自行決定應給付500 元而已。準此，被告郭于菁、解智淵雖因蔡振裕要購買500 元的海洛因而一同前往交付0.2 公克海洛因予蔡振裕，然因被告郭于菁、解智淵於前往交付毒品給蔡振裕的途中即有意委請蔡振裕代送海洛因予李德發，嗣後又得蔡振裕之應允，且解智淵於交付海洛因給蔡振裕時並未同時收取價金500 元，事後亦無意向蔡振裕索取價金500 元，反係蔡振裕自行將500 元丟入被告郭于菁、解智淵車內，則被告郭于菁、解智淵主觀上並無營利之意圖甚明，足認被告郭于菁此部分所為與轉讓第一級毒品罪構成要件相符。
㈢綜上，被告郭于菁所犯販賣第一級毒品罪及轉讓第一級毒品罪事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、被告蔡振裕部分訊據被告蔡振裕固坦承於105 年12月18日上午10時15分許向解智淵、郭于菁購買海洛因後，受解智淵之託送交物品至新北市○○區○○街○○巷口處予李德發，惟矢口否認有何與解智淵、郭于菁共同販賣第一級毒品海洛因之事實，辯稱：當日其只是順便幫忙解智淵、郭于菁送交物品，並不知道所送交之物為海洛因云云。經查：
㈠證人解智淵於警詢中證述：在105 年12月18日當天綽號「大
頭」的男子要跟我買4,500 元的海洛因，當時我跟郭于菁在外面，後來「大頭」又打電話來，是郭于菁接的，郭于菁說可否請人送過去，後來正好被告蔡振裕也要來購買500 元的海洛因，我們就請被告蔡振裕送海洛因到桃園市迴龍地區「大頭」指定的地點，這次交易的金額「大頭」先前已經給我了，而我請被告蔡振裕送過去的代價是我沒有向被告蔡振裕收取他所購買海洛因之價金500 元，這次的毒品交易有完成等語（見毒偵卷第15至16頁）。另於偵查中證述：當天「大頭」有打電話給我，是要買四分之一錢的海洛因，錢是之前就已經給我了，後來郭于菁回電給「大頭」說會叫人送海洛因過去，之後剛好被告蔡振裕打電話來要買500 元的海洛因，所以我先跟被告蔡振裕在新北市○○區○○路口附近的加油站交易海洛因，本來要向被告蔡振裕收取500 元，但因為要請託他送海洛因給「大頭」，所以我沒有向被告蔡振裕收取500 元，後來被告蔡振裕就幫我把海洛因交給「大頭」李德發等語（見偵卷第194至195頁）。
㈡另證人郭于菁於警詢中證述：我的確因為沒時間將海洛因送
交給「大頭」李德發，所以指揮被告蔡振裕代為送交毒品；被告蔡振裕只有幫我們這一次而已等語（見偵卷第33頁）。
另於偵查中證述：一名叫「大頭」李德發之人要向解智淵購買4,500 元的海洛因，電話是我接的，後來剛好被告蔡振裕也要買海洛因，所以請被告蔡振裕將海洛因送交到迴龍一帶給李德發；當時我們是在新北市○○區○○路口附近加油站，由解智淵將海洛因交付給被告蔡振裕，當時我人在車上等語（見偵卷第188頁）。
㈢證人李德發於警詢中證述：在105 年12月18日我有要向綽號
「阿煙」之解智淵購買海洛因，但當天解智淵說要出門，就叫另一名瘦瘦的男子送毒品，是送到新北市○○區○○街○○巷口給我，但我不知道送毒品的人是誰，這次毒品的交易有成功，時間約在105 年12月18日上午10時30分左右等語（見偵卷第245 至246 頁）。另於偵查中證述：在105 年12月18日我打電話給解智淵是要購買4,500 元的海洛因，第一通電話是解智淵接的，後來對方跟我說要派一個我不認識的人將毒品送過來給我，並跟我約在新北市○○區○○街○○巷巷口，當天我確實有向該名不認識的人拿到海洛因，但當天所拿的海洛因的量不足4,500 元，且當天我也沒有拿錢給拿毒品來的人等語（見偵卷第270頁）。
㈣是被告蔡振裕於105 年12月18日上午10時15分許，先於新北
市○○區○○路與三多路口附近加油站向解智淵、郭于菁取得500 元價格之海洛因後，復受解智淵、郭于菁之託，將四分之一錢之海洛因攜至新北市○○區○○街○○巷巷口處交付給李德發之事實，業經證人解智淵、郭于菁、李德發於警詢及偵查中證述明確，且為被告蔡振裕所不爭執，是此部分之事實，足堪認定。
㈤被告蔡振裕雖辯稱其當時並不知悉所送交物品之內容物為何
，其僅是順道將物品送交給李德發云云。然查，證人解智淵、郭于菁於警詢及偵查中均已明確證述其等當日係因與被告蔡振裕交易海洛因，始委託被告蔡振裕，而證人解智淵另證述其因此免除被告蔡振裕該次購買毒品應交付之價金500 元等語，則被告蔡振裕當知悉解智淵、郭于菁即為販售毒品之人，又被告蔡振裕本身即有施用海洛因習慣，其於販賣毒品者解智淵手中收受物品並受託送交至其不認識之人，此等過程實與交易毒品之常態相符，足徵被告蔡振裕知悉解智淵所委託交付之內容物為海洛因。而被告蔡振裕於偵查中亦自陳：我知道解智淵交給我的物品裡面是海洛因，解智淵是叫我回家時順道拿給別人，我也只有幫解智淵這一次，這次我是將海洛因交給一位叫「大頭」的人，解智淵有寫一張紙條給我，上面有「大頭」的電話，說我到那邊時，可以打電話給「大頭」，我就跟「大頭」接頭，並將海洛因交付給「大頭」，但「大頭」當天並沒有交付金錢給我等語（見偵卷第18
1 頁）。而查，被告蔡振裕於偵查中所為上開陳述並未受他人利誘、脅迫，足認其於偵查中係基於自由意志所為，且所述內容亦與證人解智淵所證述大致相符，是被告蔡振裕上開所述即與事實相符，堪認被告蔡振裕於受託之時，業已知悉包裝袋內之物品為海洛因。
㈥至證人郭于菁於本院審理時雖證述：當日被告蔡振裕有向我
及解智淵購買海洛因，且解智淵有交付一包塑膠袋給被告蔡振裕，那包東西是我負責包裝的，是我先用夾鍊袋裝起來，外面再包衛生紙，之後又用紅白塑膠袋包起來捏成一團，由解智淵交給被告蔡振裕等語（見本院卷第250 頁）。然查，證人郭于菁亦證述：當天該包東西不是我交給被告蔡振裕，我在車上，我不知道解智淵與被告蔡振裕是如何溝通等語（見本院卷第251 頁），且當日解智淵交付被告蔡振裕之海洛因包裝方式為何，並不影響被告蔡振裕知悉該物內容為海洛因之事實，蓋被告蔡振裕亦為施用海洛因之人，受託之時亦為其向解智淵、郭于菁購買海洛因之際，且據證人解智淵、郭于菁上開證述及被告蔡振裕於偵查中所述，被告蔡振裕確實知悉該包物品內容為海洛因，此已論述如上，從而，證人郭于菁既無從知悉被告蔡振裕收受該包海洛因之詳細情節，其所為之上開證述即無從作為有利於被告蔡振裕之認定。
㈦按毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有
償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348 條、第367 條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思持有毒品後，始起意將所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。是若受託人知悉為毒品而受販賣者委託將毒品交付買受人，因受託者本人並無移轉所有權予買受人之意思，自應與販賣者成立共同販賣毒品而非轉讓毒品罪（最高法院10
4 年度台上字第3896號判決意旨參照）。再按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，倘以幫助他人犯罪之意思參與犯罪，而所參與者，係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，至於正犯之間事後是否分配、如何分配利益，均不影響其共同正犯罪責之成立（最高法院106 年度台上字第1284號判決意旨參照）。從而，被告蔡振裕於上述時間明知解智淵所交付之物品為海洛因，且明知李德發係欲向解智淵、郭于菁購買第一級毒品海洛因，竟分擔交付海洛因行為，使解智淵、郭于菁得以完成販賣第一級毒品與李德發之犯行，則被告蔡振裕在客觀上所參與之行為已屬販賣第一級毒品之犯罪構成要件行為，其主觀上亦知悉被告郭于菁、解智淵係在販賣第一級毒品，依上揭判決意旨，被告蔡振裕與被告郭于菁、解智淵就犯罪事實一㈢部分，應成立共同販賣第一級毒品罪。綜上，被告蔡振裕所犯販賣第一級毒品罪事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定列
管之第一級毒品。是核被告郭于菁就犯罪事實一㈠㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，就犯罪事實一㈡所為，係犯同條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪。被告蔡振裕就犯罪事實一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告郭于菁所為犯罪事實一㈡部分，雖經檢察官起訴認其所犯為毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪云云，然被告郭于菁、解智淵於主觀上並無營利之意圖，且同案被告解智淵於交付海洛因給蔡振裕之時並未同時收取價金500 元，此部分所為核與轉讓第一級毒品罪構成要件相符，是起訴書認被告郭于菁就此部分亦犯販賣第一級毒品罪即有未洽，惟此部分與起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈡被告郭于菁就犯罪事實一㈠㈡部分，與同案被告解智淵間有
犯意聯絡及行為分擔；另被告蔡振裕送交海洛因行為乃屬販賣毒品罪之構成要件行為，被告蔡振裕既已參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，已如上述，是被告郭于菁、蔡振裕就犯罪事實一㈢部分與同案被告解智淵亦有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告郭于菁、蔡振裕販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為、被告郭于菁轉讓第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，均應為其販賣、轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告郭于菁所犯上開3 罪，犯意各別，應予分論併罰。
㈢被告蔡振裕前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年
度訴緝字第105 、106 、107 號、98年度訴字第2087號分別判處有期徒刑6 月，共3 罪、7 月，嗣後經本院裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定，另因詐欺案件，經本院以97年度簡字第6056號判處有期徒刑3 月確定，經接續執行後，於99年
7 月16日假釋出監，並付保護管束，惟於保護管束期間再因違反毒品危害防制條例，經本院以100 年度簡字第124 號判處有期徒刑4 月，上開假釋經撤銷後，執行殘刑6 月30日，並接續執行上開有期徒刑4 月，於101 年11月12日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，是被告蔡振裕於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，然販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑，依法即不得加重。
㈣又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第
8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可（最高法院102 年度台上字第2878號判決意旨參照）。查，被告郭于菁迭於警詢、偵查中及本院審理時對犯罪事實一㈠㈡㈢所示各次犯行均自白不諱（見偵卷第29至35頁、第188 至189 頁、本院卷第15
7 、272 頁，按犯罪事實一㈡部分被告郭于菁前已坦承犯有販賣第一級毒品罪，雖經本院變更起訴法條，應認被告郭于菁就轉讓第一級毒品犯行亦同為自白表示），是就被告郭于菁所犯上述各次販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈤又被告郭于菁就犯罪事實一㈠㈢、被告蔡振裕就犯罪事實一
㈢所示販賣第一級毒品之犯行，固均值非難，惟被告郭于菁、蔡振裕本身並未因前開販賣行為而獲有重大利益，且各該次所販賣第一級毒品海洛因之數量亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮致肇犯行，以被告蔡振裕所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金，另被告郭于菁雖有減輕事由存在，惟縱就無期徒刑部分減為20年以下，15年以上有期徒刑，與其等犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以最低或減輕後之最低刑度猶嫌過重，爰就被告郭于菁所犯上述二次販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條之規定，遞減輕其刑，就被告蔡振裕所犯販賣第一級毒品罪部分，依上開規定減輕其刑。㈥爰審酌被告郭于菁、蔡振裕正值壯年，不思尋求正當工作，
踏實自己人生，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，對人體戕害甚重，竟與同案被告解智淵共同販賣第一級毒品，被告郭于菁另又轉讓第一級毒品，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販售及轉讓數量、犯罪後態度等一切情狀，被告郭于菁分別量處如附表所示之刑，並定如主文第一項所示應執行之刑，被告蔡振裕量處如主文第二項所示之刑。
四、沒收：㈠查同案被告解智淵於警詢中業已陳述：扣案之SAMSUNG 廠牌
手機1 支，現所放置的SIM 卡號碼為0000000000號電話，之前販賣、轉讓海洛因所用之0000000000號門號已遭停話，所以有更換門號情事等語（見偵卷第12頁），另觀諸員警先前申請對本件扣案SAMSUNG 廠牌行動電話即序號000000000000
000 號電話為通訊監察，亦可見該電話先放置0000000000號電話SIM 卡，之後更換為本件扣案時之0000000000號SIM 卡（見偵卷第159 頁），是足認本件扣案之SAMSUNG 廠牌手機
1 支係供被告郭于菁犯犯罪事實一㈠㈡㈢犯罪所用之物，且為同案被告解智淵所有之物，又本院審酌上開物品如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，自應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，於被告郭于菁、蔡振裕所犯各罪所示主文項下諭知沒收，又前開物品係屬特定之物，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要。
㈡又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之
數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。是就犯罪事實一㈠㈢部分，被告郭于菁、蔡振裕並未實際獲取犯罪所得，故即無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官蔣政寬偵查起訴，由檢察官蔡佳恩到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 5 日
刑事第十二庭 審判長 法 官 曾淑娟
法 官 廣于霙法 官 曹惠玲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玟希中 華 民 國 106 年 12 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬────────┬─────────────────────────────┐│編號│犯罪事實 │宣告刑 │├──┼────────┼─────────────────────────────┤│ 1 │犯罪事實一㈠ │郭于菁共同販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年；扣案之SAMSUNG 廠││ │ │牌行動電話壹支（不含0000000000號SIM 卡壹張）沒收││ │ │。 │├──┼────────┼─────────────────────────────┤│ 2 │犯罪事實一㈡ │郭于菁共同轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月；扣案之SAMSUNG 廠││ │ │牌行動電話壹支（不含0000000000號SIM 卡壹張）沒收││ │ │。 │├──┼────────┼─────────────────────────────┤│ 3 │犯罪事實一㈢ │郭于菁共同販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年貳月；扣案之SAMSUN││ │ │G 廠牌行動電話壹支（不含0000000000號SIM 卡壹張）││ │ │沒收。 │└──┴────────┴─────────────────────────────┘