臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第591號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 黃世鐸
黃宜蟬共 同選任辯護人 王建中律師被 告 楊宇新
陳苡樂（原名：黃靖閔）上二人共同選任辯護人 李柏洋律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第22191 號、105 年度偵續字第166 號），本院判決如下：
主 文丁○○犯如附表一編號一至七「所犯罪名及宣告刑」欄所示之各罪，共柒罪，各處如附表一編號一至七「所犯罪名及宣告刑」欄所載之刑及沒收。其中不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年捌月；得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣伍拾萬元。
己○○犯如附表一編號一至七「所犯罪名及宣告刑」欄所示之各罪，共柒罪，各處如附表一編號一至七「所犯罪名及宣告刑」欄所載之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
庚○○共同犯偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣捌萬元。
丙○○共同犯偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣參萬元。
事 實
一、丁○○與己○○（配偶黃種棋為丁○○之子）、林正雄（歿於民國103 年4 月21日，為林黃雪嬌與王成之子，林黃雪嬌嫁予林坤松後，為林坤松所收養，林黃雪嬌則與丁○○之父黃奕耀為姊弟）分別係翁媳與表兄弟關係；庚○○則於103年間受僱於戊○○律師所主持之呈御國際法律事務所（下稱呈御事務所），擔任律師職務，與任職律師助理之丙○○（原名：黃靖閔）為同事。丁○○、己○○均明知林正雄於10
2 年12月26日起，即因病入住址設新北○○○區○○路○○○號之行政院衛生福利部臺北醫院（下稱臺北醫院）接受治療，並於103 年1 月6 日轉入該院加護病房前，已呈現「答非所問」、「對答無切題回應」之狀態，更於轉住加護病房後，雙手遭保護性約束中，實際上無法處理自身之事務，且明知林正雄死亡後所遺財產應由林正雄之姐妹甲○○、辛○○○（均為林坤松所收養）繼承，竟為下列行為：
㈠丁○○因林正雄於103 年1 月6 日轉入加護病房，恐林正雄
身故後遺產將全部由甲○○、辛○○○繼承，為牟奪林正雄之財產，遂於同年月7 日先以電話委任不知情之戊○○律師書立林正雄之遺囑，戊○○律師乃於同日指示庚○○、丙○○處理此事。庚○○、丙○○於翌日（即同年月8 日）上午11時25分許前往臺北醫院加護病房後，見林正雄因呼吸衰竭，口中含氣管內管插管而無法言語，竟未先向醫師確認林正雄之意識狀態，及向林正雄確認是否了解代筆遺囑與贈與契約之法律意義、欲生前或死後贈與財產於丁○○、有無法定繼承人等事項，且與丁○○、己○○均明知林正雄既未口述遺囑內容，亦未指定己○○、庚○○、丙○○為見證人，復未表示欲將所其所有坐落新北市○○區○○段○○○ 號及同段202-1 號土地（應有部分均1/3 ）及其上同段1006建號門牌號碼新北市○○區○○街○○號建物（權利範圍「全部」）（以下合稱本件不動產）贈與丁○○，竟共同基於偽造私文書之犯意聯絡，僅由庚○○片面口述代筆遺囑之部分內容（未口述遺囑之附件內容），略以：代筆人庚○○律師依林正雄先生口述遺囑意思，指定庚○○律師、黃靖閔、己○○為見證人，依民法第1194條為代筆遺囑：⑴林正雄先生過世時，名下所有如附件所示之財產（即本件不動產），均贈與丁○○，任由丁○○自由管理、使用、收益及處分。⑵本代筆遺囑係由林正雄先生口述，由代筆人即見證人庚○○律師，筆記、宣讀、講解，經林正雄先生認可後，與見證人庚○○律師、黃靖閔、己○○同行簽名等語，而未告知林正雄當日尚須簽訂本件不動產贈與契約及契約條款內容（略謂：林正雄【即甲方】願將其所有如附件所示之財產【即本件不動產】贈與丁○○【即乙方】，丁○○並願依約允受贈之；贈與契約生效後，林正雄應將如附件所示之不動產所有權移轉登記與丁○○等語），即由丁○○、庚○○在庚○○預先以電腦打字製作主要內容之代筆遺囑與不動產贈與契約書上，分別書寫林正雄之簽名及身分資料後，由在場之庚○○、丙○○、己○○簽名為上開代筆遺囑之見證人（庚○○並兼代筆人），復於未提示林正雄閱覽確認前揭遺囑及贈與契約內容之情形下，由己○○逕行執無反抗能力之林正雄之右手按捺指印在上開代筆遺囑之立遺囑人欄及不動產贈與契約書之立契約人甲方欄，用以表示該代筆遺囑之製作係符合民法第1194條規定之要件，且林正雄同意生前或死後將其所有之不動產贈與丁○○，而完成上開偽造之代筆遺囑及不動產贈與契約書各1 份。嗣丁○○基於行使偽造私文書之犯意，於103 年
8 月19日及104 年5 月21日前之某日，持前述偽造之代筆遺囑、不動產贈與契約向本院對甲○○、辛○○○提起請求履行契約事件之訴而行使之（該案業經本院以103 年度訴字第2526號判決丁○○敗訴確定），足生損害於林正雄及甲○○、辛○○○之繼承權。
㈡丁○○、己○○於103 年1 月8 日前之不詳時、地，以不詳
方式，取得林正雄所有新莊昌盛郵局帳號0000000000000 號帳戶（下稱新莊昌盛郵局帳戶）、板橋站前郵局帳號0000000000000 號帳戶（下稱板橋站前郵局帳戶）及第一商業銀行新莊分行帳號00000000000 號帳戶（下稱第一銀行新莊分行帳戶）之存摺、印章後（無證據證明係丁○○或己○○以不法手段取得），明知其等未獲林正雄之同意或授權，且林正雄於103 年4 月21日死亡後，其所有之遺產應由甲○○、辛○○○共同繼承，林正雄生前對財產管理所為之相關授權，亦因死亡致權利能力消滅而失去效力，若未經全體繼承人之同意，不得擅自處分，竟共同意圖為自己或他人不法之所有，基於偽造私文書並進而行使及詐欺取財之犯意聯絡，由丁○○指示己○○為下列行為：
⒈於103 年1 月8 日下午某時，己○○持林正雄之印章與新
莊昌盛郵局帳戶存摺，至址設新北市○○區○○路0 段00
0 號之新莊昌盛郵局，向不知情之郵局承辦人員佯稱係經林正雄授權提款、匯款，而在提款單上填寫日期、帳號、提款金額新臺幣（下同）75萬7,000 元，及在郵政跨行匯款申請書上填載收款帳戶、匯款金額、匯款人、匯款代理人等內容，並盜蓋林正雄之印文1 枚在提款單上後，完成上開偽造之私文書，持以向承辦人員行使，致該承辦人員陷於錯誤，而自新莊昌盛郵局帳戶內轉出75萬7,000 元至丁○○申設之玉山商業銀行北新莊分行帳號000000000000
0 號帳戶（下稱玉山北新莊帳戶），足以生損害於林正雄與新莊昌盛郵局對帳戶存款管理之正確性，丁○○並因而獲得不法利益75萬7,000 元。
⒉於103 年1 月8 日下午某時，己○○持林正雄之印章與板
橋站前郵局帳戶存摺，前往上址新莊昌盛郵局，向不知情之郵局承辦人員謊稱係經林正雄授權提款，而在提款單上填寫日期、帳號、提款金額17萬2,000 元，及在郵政跨行匯款申請書上填載收款帳戶、匯款金額、匯款人、匯款代理人等內容，並盜蓋林正雄之印文1 枚在提款單上後，完成上開偽造之私文書，持以向承辦人員行使，致該承辦人員陷於錯誤，而自板橋站前郵局帳戶內轉出17萬2,000 元至丁○○申設之上開玉山北新莊帳戶，足以生損害於林正雄與板橋站前郵局對帳戶存款管理之正確性，丁○○並因而獲得不法利益17萬2,000 元。
⒊於103 年1 月8 日下午某時，己○○持林正雄之印章與第
一銀行新莊分行帳戶存摺，至址設新北市○○區○○路○○○ 號之第一銀行幸福分行，向不知情之承辦人員誆稱係經林正雄授權匯款、提款，而在匯款申請書（兼取款憑條）上填寫匯款帳號、匯款金額1,501 萬8,170 元，及在取款憑條上填寫帳號、提款金額2 萬1,000 元等內容，並盜蓋林正雄之印文各1 枚後，完成該等偽造之私文書，持以向承辦人員行使，致該承辦人員陷於錯誤，而自第一銀行幸福分行帳戶內轉出1,501 萬8,170 元至丁○○申設之上開玉山北新莊帳戶，並如數交付2 萬1,000 元之現金與己○○，足以生損害於林正雄與第一銀行新莊分行對帳戶存款管理之正確性。己○○取得上述2 萬1,000 元後，旋於同日將該筆款項存入丁○○上開玉山北新莊帳戶，丁○○因而獲得不法利益共1,503 萬9,170 元。
⒋己○○於林正雄死亡後之103 年4 月25日，持林正雄之印
章與板橋站前郵局帳戶存摺，前往址設新北市○○區○○路○○號之板橋站前郵局（起訴書誤載為新莊新泰路郵局），向不知情之郵局承辦人員誆稱係經林正雄授權提款，而在提款單上填寫日期、帳號、提款金額1 萬4,000 元等內容，並盜蓋林正雄之印文1 枚後，完成該偽造之私文書，持以向承辦人員行使，致該承辦人員陷於錯誤，如數交付帳戶內之存款，足以生損害於辛○○○、甲○○之繼承權與板橋站前郵局對帳戶存款管理之正確性，丁○○並因而獲得不法利益1 萬4,000 元（即起訴書犯罪事實欄一、㈡⑷部分）。
⒌己○○於103 年4 月25日，持林正雄之印章與新莊昌盛郵
局帳戶存摺，至址設新北市○○區○○路○○○ 號之新莊新泰路郵局，向不知情之郵局承辦人員佯稱係經林正雄授權提款，而在提款單上填寫日期、帳號、提款金額7,000 元等內容，並盜蓋林正雄之印文1 枚後，完成該偽造之私文書，持以向承辦人員行使，致該承辦人員陷於錯誤，如數交付帳戶內之存款，足以生損害於辛○○○、甲○○之繼承權與新莊昌盛郵局對帳戶存款管理之正確性，丁○○並因而獲得不法利益7,000 元（即起訴書犯罪事實欄一、㈡⑷部分）。
⒍己○○於103 年6 月5 日，持林正雄之印章與板橋站前郵
局帳戶存摺，至上址新莊新泰路郵局，向不知情之郵局承辦人員佯稱係經林正雄授權提款，而在提款單上填寫日期、帳號、提款金額5,300 元等內容，並盜蓋林正雄之印文
1 枚後，完成該偽造之私文書，持以向承辦人員行使，致該承辦人員陷於錯誤，如數交付帳戶內之存款，足以生損害於辛○○○、甲○○之繼承權與板橋站前郵局對帳戶存款管理之正確性，丁○○並因而獲得不法利益5,300 元（即起訴書犯罪事實欄一、㈡⑸部分）。
二、案經辛○○○、甲○○訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項定有明文。查本判決以下援引之被告丁○○、己○○、庚○○、丙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：㈠事實欄一、㈠部分：
⒈被告丁○○、己○○部分：
被告丁○○、己○○對此部分犯罪事實皆坦承不諱，復經告訴人辛○○○、甲○○、證人即同案被告庚○○於偵查中證述明確（見104 年度偵字第4561號卷二【下稱偵卷二】第56至59頁），且有臺北醫院104 年3 月19日北醫歷字第1040002127號函暨所附林正雄102 年1 月1 日至103 年
4 月21日之病歷資料、104 年2 月2 日北醫歷字第1040000798號函、新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表各1 份、臺灣新北地方檢察署勘驗筆錄
1 份及錄影畫面翻拍照片8 紙、丁○○103 年8 月19日民事起訴狀、本院103 年度訴字第2526號民事判決各1 份（見104 年度偵字第4561號卷一【下稱偵卷一】第53至56頁、第66至220 頁，偵卷二第4 至8 頁、第21頁，偵卷三第
129 至130 頁、第133 至135 頁），及扣案偽造之代筆遺囑與不動產贈與契約書各1 份（置於105 年度偵續字第16
6 號卷【下稱偵卷三】之證物袋內）、103 年1 月8 日林正雄加護病房錄影光碟1 片與隨身碟1 顆為證，並經本院勘驗現場錄影光碟確認無訛（見本院106 年度訴字第591號卷一【下稱本院卷一】第425 至430 頁），足認被告丁○○、己○○具任意性且不利於己之自白，與上開事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。
⒉被告庚○○、丙○○部分：
訊據被告庚○○、丙○○均矢口否認有何偽造私文書之犯行，被告庚○○辯稱：103 年1 月7 日我的老闆戊○○接到丁○○的電話後，告知我1 月8 日他要下高雄處理事情，要我1 月8 日一早去加護病房製作遺囑及贈與契約；我並不是直接接觸丁○○，因此我不知道相關內容，都是由戊○○律師告訴我林正雄插管無法說話，我們並討論林正雄可能不能寫字，但由於不確定，戊○○就囑託我帶著印泥，另外加護病房有探視時間限制，無法當場書寫，怕來不及，所以我有先將遺囑的內容大概以電腦打字列印出來讓戊○○看過；1 月8 日我與丙○○約在事務所由丙○○騎車載我前往臺北醫院，到達後我用電話聯絡丁○○，當場丁○○出示土地及建物權狀原本，我當時還有拍照確認，在醫院加護病房外，我發現只有丁○○、己○○、看護在場，我認為應該是很親近的人才會在該處，且我之前也向戊○○確認過，林正雄沒有結婚，也無兄弟姐妹跟其他繼承人，丁○○在加護病房外也是這樣跟我說的；再加上進入加護病房後，林正雄因為插管不舒服，己○○拉住他的手說話來安撫他，同時我敘述死後財產贈與的內容，林正雄似乎較為激動，己○○叫他放心，林正雄便稍微平息下來，整個過程我覺得他們似乎就是很親的親屬；由於擔心可能會不符合代筆遺囑的要件，於是另外製作贈與契約；林正雄在己○○詢問他是否同意時，我看到林正雄確實有點頭的動作並眨眼，所以我確認林正雄是同意遺囑內容；如果我知道林正雄有其他繼承人，我根本不會去製作本件遺囑，本案我並無犯罪的動機，也未因此拿到一毛錢云云。被告丙○○則以：（103 年1 月8 日）出發前不知何時，戊○○律師交代我配合庚○○律師前往醫院作錄影及見證；在進入加護病房前，我跟著庚○○後面遇到丁○○，但我並未專心聽他們在講什麼，我只有想著如何完成任務，用手機錄影；在加護病房內，我就是在旁邊錄影，他們叫我作見證，我就說好云云置辯。其等之辯護人主張：
本件林正雄確實有移轉財產予丁○○之真意，且丁○○係委任戊○○律師處理林正雄財產移轉之事務，身為事務所受僱律師及助理之庚○○、丙○○，僅係依主持律師戊○○之指示辦理本件遺囑及贈與契約事宜；又戊○○律師於
103 年1 月7 日即確認林正雄確實有移轉不動產予丁○○之真意，指示庚○○1 月8 日須辦理之工作事項為「製作遺囑及贈與契約」，而非至現場製作遺囑及贈與契約時方與林正雄確認是否有同意移轉財產之真意，且本件移轉不動產之程序之所以會同時製作遺囑及贈與契約，係戊○○律師顧慮遺囑有不合民法規定之風險所為之訴訟策略，當下身為受僱律師之庚○○對此並未多加質疑，蓋戊○○律師擔任民事庭法官10餘年，法學素養專精，實務經驗豐富，庚○○自然相信戊○○律師擬定移轉財產之策略為合法且可實行；另依丁○○於103 年1 月7 日告知戊○○律師關於製作代筆遺囑、贈與契約之資訊，及庚○○、丙○○於103 年1 月8 日製作代筆遺囑、贈與契約前，丁○○告知之內容，均為「林正雄無法定繼承人，欲將名下不動產移轉予丁○○」，兼以依庚○○製作代筆遺囑、贈與契約時當下之觀察，林正雄對詢問是否同意移轉財產時，立即點頭並眨眼多達3 次以上，乃確信林正雄有意識能力，足以瞭解遺囑及贈與契約之內容，並有移轉財產予丁○○之真意，故庚○○、丙○○主觀上實無任何侵害甲○○、辛○○○繼承權之意圖，亦無偽造文書之故意；兼以丁○○與林正雄關係密切，復為實際照顧林正雄之最近親屬，故林正雄確有移轉本件不動產予丁○○之真意；反觀甲○○及其子戴維德、辛○○○及其子劉騫駿與林正雄關係生疏，平日無密切往來，可知林正雄並無由甲○○及辛○○○繼承其遺產之意願；末以庚○○製作之遺囑縱不符合民法上要件規定，然絕非即構成刑法上之偽造文書罪，兩者應獨立判斷云云。經查：
⑴被告庚○○有於103 年1 月8 日上午11時25分在臺北醫
院林正雄之加護病房內，製作本件代筆遺囑及不動產贈與契約書，被告丙○○則在旁以手機錄音、錄影，而林正雄當時因口中含氣管內管插管無法言語，並未口述遺囑內容，惟仍由被告己○○、庚○○、丙○○擔任遺囑見證人，並由被告丁○○、庚○○分別書寫林正雄之姓名及身分資料在本件代筆遺囑、不動產贈與契約書內，被告己○○再執林正雄之右手按捺指印在該代筆遺囑之立遺囑人欄及不動產贈與契約書之立契約人甲方欄等情，為被告庚○○、丙○○所自承（見本院卷一第392 頁，偵卷二第54至55頁，偵卷三第141 至142 頁），且有扣案偽造之代筆遺囑與不動產贈與契約書各1 份（置於偵卷三之證物袋內）、103 年1 月8 日林正雄加護病房錄影光碟1 片與隨身碟1 顆為證，復經本院勘驗現場錄影光碟確認屬實（見本院卷一第425 至430 頁），是上情已可認定。
⑵再者，經本院勘驗現場錄影光碟之結果如下：
A.開啟名稱為「MOV_0297」之檔案（下稱影片A）：①本檔案並未顯示拍攝時間，拍攝地點為病房內，病
房中央躺著1 名男子（即林正雄），畫面右邊有1名戴口罩之長髮女子（即庚○○），另有1 名女子的聲音，林正雄口中插管，眼睛看著天花板，沒有反應。
②庚○○：這是代筆（面對鏡頭），用國語可以嗎？③己○○：嗯，可以。
④庚○○（面對病床上的林正雄，朗讀手上的資料）
：這是代筆人，庚○○律師，我就是楊律師，依照林正雄先生，就是你，民國00年00月00日出生，臺灣籍，身分證字號Z000000000，口授遺囑意思，指定庚○○律師，己○○小姐（面對鏡頭），可能要找另外1 個，另外1 個人當見證人。
⑤己○○：好，（鏡頭轉向）阿姨，你有辦法幫我們
當一下見證人嗎？⑥女子聲音：怎樣？⑦己○○：因為我們現在要請他…幫我…。
⑧女子聲音：妳等一下，妳請護理師好嗎？⑨己○○：好，OK，好。
⑩庚○○：可能要先找1 個。
⑪己○○：OK，好。
B.開啟名稱為「MOV_0298」之檔案（下稱影片B）：①本檔案並未顯示拍攝時間，拍攝地點為病房內，病
房中央躺著1 名男子（即林正雄），畫面右邊有1名戴口罩長頭髮之女子（即庚○○），畫面左邊有
1 名戴口罩短頭髮之女子（即己○○），另有1 名女子的聲音，林正雄口中插管，眼睛看著天花板，沒有反應，庚○○手上拿著資料正在填寫。
②1 名女子的聲音：可以進去。
③庚○○：那就開始喔，我是代理人庚○○，依林正
雄先生，民國00年00月00日出生，臺灣籍，身分證字號Z000000000，口授遺囑意思，指定庚○○律師，黃靖閔、己○○為見證人，按民法第1194條規定為代筆遺囑，內容如下：林正雄過世時，名下所有，如附件所示之財產均贈丁○○先生，民國00年0月00日出生，身分證字號Z000000000，任由丁○○自由管理、使用、收益、處分（對己○○）你跟他說一下好不好？④己○○（握著林正雄的手）：阿伯這樣好嗎？交代
給我爸爸辦理，給丁○○辦理好嗎？好的話你點頭，阿伯，交代給爸爸辦，好不好？好的話就點頭。
阿伯你不是說要給爸爸辦？（林正雄口中管子晃動，己○○及庚○○靠近林正雄）。
⑤己○○：還是要小蟬幫你辦？阿伯，給爸爸辦好不
好？給丁○○辦，喔？給阿鐸，阿鐸辦好不好？如果好你點頭，阿伯（林正雄並無點頭的動作）。
⑥檔案播放至1 分33秒許，林正雄嘴巴疑似有些微動作。
⑦己○○：好。
⑧庚○○：好。好，那本代筆遺囑是由林先生…林正雄先生口述，由代筆人及見證人…。
⑨己○○（手拍林正雄的肩膀）：阿伯你不用煩惱，會幫你處理，你不用煩惱，會幫你處理喔。
⑩庚○○：庚○○律師宣讀講解。
⑪檔案播放至1 分50 秒許，林正雄頭略往右移。
⑫己○○：阿伯，你在煩惱對嗎？不要煩惱，爸爸會
幫你處理，我們要是平安回家，你的東西都在，不要緊，我們要是…。
⑬女子聲音：對不起，對不起我可能麻煩你這個先暫停（檔案播放完畢）。
C.開啟名稱為「MOV_0299」之檔案（下稱影片C）：①本檔案並未顯示拍攝時間，拍攝地點為病房內，病
房中央躺著1 名男子（即林正雄），畫面右邊有1名戴口罩短頭髮之女子（即己○○），己○○右手拿著印泥，左手拉著林正雄的手蓋印泥。
②己○○：蓋印章喔，因為有4 份（己○○幫林正雄
擦眼淚）。阿伯不要流眼淚，阿伯，痛苦喔？我們蓋印章蓋一蓋就沒事了。
③檔案播放至11秒許，己○○拉林正雄的手蓋印泥，然後在文件上蓋指印。
④己○○：那我們現在就是…。
⑤庚○○：好，那就，我再繼續重複1 次（手拿1 份文件，第1 頁上面抬頭有「代筆遺囑」四字）。
⑥己○○：阿伯。
⑦庚○○：其實你講什麼他聽得到。我們林正雄，我講什麼你就講給他聽。
⑧己○○：好。
⑨庚○○：你願意把名下的這個財產都贈與給丁○○
先生，民國00年0 月00日出生，身分證字號Z000000000，然後可以同意丁○○去管理、使用、收益、處分，這樣是不是你的意思？⑩己○○：阿伯，如果萬一怎麼了，名下所有的東西交給爸爸處理好不好？如果好你點頭。
⑪檔案播放至1分53秒許，林正雄微微點頭。
⑫己○○：有點頭了。
⑬丙○○：看不出來。
⑭己○○：阿伯你點大力一點，不然沒辦法幫你處理喔，點大力一點。
⑮檔案播放至1分59秒許，林正雄點頭。
⑯丙○○：應該可以。
⑰己○○：阿伯你放心我們都幫你處理好，如果平安
出院，家裡你的東西都在，好不好？⑱檔案播放至2分8秒許，林正雄點頭。
⑲己○○：萬一怎樣，爸爸會幫你處理。
⑳庚○○：那這，妳請他在這邊，修改過，這邊都要
再蓋章，等於說他更改（手持3 份文件交給己○○，文件第1 頁抬頭為「不動產贈與契約書」）。
㉑己○○：蓋在哪裡？蓋在這邊？㉒庚○○：這個，字後面，還有這邊，甲方，先讓他蓋這邊。
㉓己○○：蓋後面嗎？㉔庚○○：這裡還有這裡。
㉕己○○：阿伯，你同意還要蓋3個印章喔。
㉖檔案播放至2 分42秒許，己○○拉林正雄的手在不動產贈與契約書上蓋章。
㉖己○○：阿伯你放輕鬆（繼續拉林正雄的手在不動
產贈與契約書上蓋章），阿伯，用好了，你不用煩惱，也不要痛苦喔（檔案播放完畢）。
⑶按民法第1194條規定：「代筆遺囑，由遺囑人指定三人
以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」，所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。惟所謂「口述」，乃以口頭陳述，用言詞為之，不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述」之程序，僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動，是啞者或其他有語言障礙之人，以記號文字或動作所為之表示，因無口述之語言能力，均不能為代筆遺囑（最高法院97年度台抗字第645 號民事裁定意旨參照），而依上述勘驗內容，林正雄於錄影全程均躺在病床上，口中插管，不發一語，既未口述遺囑內容，亦未指定被告己○○、庚○○、丙○○為見證人，復未表示欲將本件不動產贈與被告丁○○，而被告庚○○於宣讀遺囑意旨前，不僅未向林正雄確認其是否了解代筆遺囑與贈與契約之法律意義及區別、欲生前或死後贈與財產於被告丁○○、有無法定繼承人等重要事項，且僅口述本件代筆遺囑之部分意旨，省略遺囑附件即贈與被告丁○○之財產標的內容，更完全未告以本件不動產贈與契約書之存在及契約條款要旨，復未提示林正雄閱覽確認前揭遺囑及贈與契約之內容，即指示被告己○○執林正雄之手在本件代筆遺囑及不動產贈與契約書之相關欄位按捺指印，上述情節應為在場見聞經歷並擔任遺囑見證人之被告庚○○、丙○○所明知，惟其等卻仍在載有本件遺囑係依林正雄口授遺囑意思，指定被告己○○、庚○○、丙○○為見證人，由被告庚○○筆記、宣讀、講解，經林正雄認可後簽名等不實內容之遺囑上簽名，確認該遺囑係依民法第1194條規定之要件作成。再參以本件不動產贈與契約係指生前贈與，代筆遺囑內容則為死後贈與，二者截然有別，林正雄之真意本無可能同時包含生前贈與及死後贈與，況被告庚○○於偵查中及本院審理時均陳稱被告丁○○係委任證人戊○○製作遺囑，因證人戊○○恐依林正雄之身體狀況無法符合代筆遺囑「口述遺囑意旨」之要件，故指示另行製作本件不動產贈與契約等語（見偵卷三第140 頁反面至141 頁，105 年度偵字第22191 號卷【下稱偵卷四】第243 頁，本院卷二第416頁），此核與證人戊○○於本院審理時所證呈御事務所向來幫客戶製作遺囑時均會一起做贈與契約乙節大致吻合（見本院卷二第404 頁、第413 頁），同案被告丁○○亦供稱其係透過里長找證人戊○○製作遺囑等語（見偵卷三第188 頁，本院卷二第417 至418 頁），足認被告丁○○原無委任證人戊○○擬訂不動產贈與契約之意，自無可能向被告庚○○表示林正雄欲書立贈與契約在生前將本件不動產贈與其，惟被告庚○○卻在未向林正雄確認其真意係欲「生前贈與」或「死後贈與」？且未告知林正雄除本件代筆遺囑外，另須簽立贈與契約及契約條款為何之情形下，自行出具事先以電腦打字製作主要內容之不動產贈與契約書，並指示被告己○○讓林正雄在其指定之欄位按捺指印，實難認被告庚○○、丙○○主觀上認本件遺囑確係符合法定要件，及林正雄有同意於生前贈與本件不動產與被告丁○○。是本件代筆遺囑與不動產贈與契約書之內容客觀上反於真實，且被告庚○○、丙○○主觀上亦明知該等內容為不實。
⑷被告庚○○及辯護人雖辯稱林正雄確有移轉本件不動產
與被告丁○○之真意云云。然查，林正雄於102 年12月26日起即因病入住臺北醫院，並於103 年1 月6 日轉入該院加護病房，於103 年1 月8 日上午9 時許，林正雄之昏迷指數為E3M5VE（聽到聲音睜開眼睛，施以刺激時可定位出疼痛位置，氣管插管無法正常發聲），於同日中午12時許，昏迷指數為E4M5VE（主動睜開眼睛，對疼痛有反應，但不會依指示做出指定動作，氣管插管無法正常發聲），雙手保護性約束中等節，有林正雄103 年
1 月8 日之臺北醫院ICU 護理紀錄、臺北醫院104 年2月2 日北醫歷字第1040000798號函各1 份附卷可參（見偵卷一第24至25頁，偵卷二第21頁）。復參照前述勘驗內容，林正雄於錄影全程均躺在病床上，口中插管，無法言語，僅於影片B 播放至1 分33秒許時，嘴巴疑似有些微動作，於1 分50秒許，頭略往右移（彼時被告庚○○正宣讀本件代筆遺囑之內容）；於影片C 一開頭被告己○○拉其手蓋印泥時，目中流淚，於影片C 播放至1分53秒許（被告己○○詢問林正雄其萬一身故，名下所有財產是否皆交由被告丁○○處理）、1 分59秒許（同前）、2 分8 秒許（被告己○○要林正雄放心，會幫其處理好，之後若平安出院，其家中物品均在）有點頭之動作外，其餘時間並無任何明顯之舉措。再衡以被告庚○○於另案民事案件審理時，以證人身分到庭結稱：我不曾口頭詢問過林正雄，跟林正雄確認他到底要做贈與契約還是遺囑，因為那時林正雄在插管，他沒辦法做口頭回答；林正雄的手印是己○○拉林正雄的手去按的，林正雄沒有能力去按；我在做本件遺囑、契約時，並未詢問過主治醫生，我不是專業的醫療人員，我無法從醫學上確認林正雄是否有意識，可是我知道林正雄眼睛有睜開等語（見偵卷二第9 至14頁）。由上足見林正雄於
103 年1 月8 日簽署本件不動產贈與契約及製作代筆遺囑時，因口中含氣管內管插管而無法言語，且手部無力氣提起按捺指印，僅能做出點頭及流淚之動作，然此與同意之意思表示尚屬有間，且依林正雄當時之身體狀況，能否藉點頭、搖頭等舉措表達意見，顯屬有疑；尤以林正雄若同意贈與本件不動產與被告丁○○，何以於被告己○○執其手在本件代筆遺囑及不動產贈與契約書上按捺指印時，會目中流淚，而非欣然以對？被告庚○○復自承其在向林正雄口述遺囑意旨前，並未先向醫師確認林正雄之意識狀態，是否足以明瞭代筆遺囑及贈與契約之法律上意涵，其自身亦無法判斷林正雄意識是否清醒，則被告庚○○究係如何確定林正雄有移轉本件不動產與被告丁○○之真意？另觀諸被告丙○○於103 年1月8 日下午4 時52分許在其臉書頁面發文稱：「今日陪同律師前往醫院做遺囑的見證人，進入加護病房…整個傻眼，看著躺在床上行將就木的老伯，身上插滿了管子，瘦得不成人樣，旁邊1 台洗腎的機器，…完全無法說話，更不能動…真的不知為什麼這種情況了才要逼人家吐出錢來！聽著律師快速地唸著契約內容（害怕會在唸到一半時撒手人寰），根本不曉得老伯是否聽得懂，只見家屬不斷要他點頭表示同意，突然覺得自己就像劊子手…在唸完的同時，雖老伯看似很輕微地點了一下頭，但他也流淚了…也無法提筆簽名，家屬直接抓著他的手指蓋印…不懂…這到底算什麼！但這樣居然合法…呵呵呵！因為有見證人（也就是我）和律師！」、「在能動能說的時候，最好就把事情處理乾淨，省得到了最後，所有事情都被他人操控…自己也只能含淚離去」、「PS. 他們只是表兄弟（兄快掛了，無父母、無妻子女）的關係，因深怕其他家屬過來搶遺產，故硬要在這節骨眼來立遺囑…還不斷的強調所有遺產都歸屬他一人…」，有上開貼文之翻拍照片1 張在卷可查（見偵卷三第96至97頁），是以被告丙○○非法律專業人士、學歷為高職畢業之背景，眼見林正雄行將就木、無法言語、動作、提筆簽名之情狀，都會懷疑林正雄之意識是否清醒、能否理解被告庚○○口述之遺囑內容、是否出於自願性同意贈與本件不動產與被告丁○○，或係因病重無力反抗，只能被迫簽署本件代筆遺囑及不動產贈與契約等節，況被告庚○○身為執業律師，具備優於一般人之法律知識，對上情豈可能一無所察、毫無疑問？再所謂「林正雄有贈與本件不動產與被告丁○○之意」，不論被告庚○○係直接由被告丁○○告知，或經由證人戊○○轉述被告丁○○所言，均係基於被告丁○○單方面之陳述，並非來自林正雄本人確實表達之訊息，更無辯護人所稱「證人戊○○於103 年1 月7 日即確認林正雄有移轉不動產予被告丁○○之真意」之可言，蓋被告庚○○於偵查中及本院審理時均供承證人戊○○告知其林正雄插管無法言語，可能無法寫字等語（見偵卷三第140 頁反面至141 頁，偵卷四第243 頁，本院卷二第416 頁），則證人戊○○自無可能向林正雄確認是否欲將本件不動產贈與被告丁○○，此亦應為被告庚○○所明知。另縱被告丁○○曾向被告庚○○出示本件不動產之所有權狀、林正雄之身分證、存摺、印章等物，惟林正雄彼時已臥病在床，不能言語，更無移動手部之力，任何有機會接近林正雄，並知悉其平日放置上開物品之地點之人，均可輕易取得該等物品，故被告丁○○持有上開物品，至多僅能證明林正雄有委託其保管，無從據以斷定林正雄有將其所有財產贈與被告丁○○之意。據上各節，實難認被告庚○○、丙○○主觀上確信林正雄有贈與被告丁○○本件不動產之真意。
⑸被告庚○○與辯護人另主張被告庚○○、丙○○係依證
人戊○○之指示製作本件代筆遺囑與不動產贈與契約書，相信其等所為係合法云云，然證人戊○○於製作本件遺囑及不動產贈與契約時並不在場，是其對林正雄當時是否因插管而無法言語、能否書寫文字、意識是否清楚等節根本無從確認，被告庚○○、丙○○何能以證人戊○○事前之猜測取代自己當場實際見聞之狀況？尤有甚者，林正雄於當日是否不能言語、有無口述遺囑內容、有無指定被告己○○、庚○○、丙○○為遺囑見證人、是否曾表示欲將本件不動產贈與被告丁○○、被告庚○○有無宣讀遺囑之附件、有無向林正雄確認係欲生前或死後贈與本件不動產、曾否對林正雄說明代筆遺囑與不動產贈與契約之法律意涵及區別所在、有無告知林正雄另須簽訂本件不動產贈與契約及契約條款內容、是否提示林正雄閱覽確認前揭遺囑及贈與契約內容、林正雄是否無力自行按捺指印及抗拒他人執其手在遺囑及契約書上按捺指印、於被告己○○拉其手蓋印泥時有無流淚等節，均屬客觀事實存否之問題，不涉法律專業判斷，一般在場見聞事發經過且智識程度正常之成年人皆可做出正確判斷。是被告庚○○、丙○○將其等應自行判斷之上述事項，完全委諸於不在場亦不知悉實際情況之證人戊○○，並辯稱其等僅係依證人戊○○於案發前1 日之指示所為，顯然悖於一般人日常生活之經驗法則，不足憑採。
⑹至辯護人固以本件代筆遺囑是否合於民法第1194條規定
之要件，與被告庚○○、丙○○所為是否涉犯偽造文書罪係屬二事云云置辯，然觀其提出之法院判決（見本院
106 年度審訴字第659 號卷二第21至28頁），或係文書所載內容並無不實；或係遺囑見證人不諳臺語而不解代筆人朗讀之內容；或行為人乃有權製作文書之人；或行為人主觀上認係出於合法之授權，且無證據證明行為人故意違反其他繼承人之意思提領被繼承人之存款；或行為人係臨時受邀擔任遺囑之見證人，不知遺囑記載之背景與實際內情；或行為人甲有逐一詢問遺囑人有關死後財產之分配意向及繼承債務之處理方式，由遺囑人逐一點頭表示，經行為人乙確認並整理代筆後，由遺囑人親自按捺指印，再由行為人乙、丙、丁在遺囑後簽名見證；或訟爭之代筆遺囑係符合法定要件，且遺囑人意識清楚，對行為人之提問均會點頭回應，甚至得以書寫方式如「同意」、「對了」表達同意遺囑之內容，與本件案例事實迥然有別，自難援為有利於被告庚○○、丙○○之依據。
㈡事實欄一、㈡部分：
訊據被告丁○○、己○○對此部分犯行均坦認在卷，並有中華郵政股份有限公司三重郵局104 年7 月27日重營字第1041800377號函及所附林正雄新莊昌盛郵局帳戶開戶資料與客戶歷史交易清單、103 年1 月8 日郵政存簿儲金提款單、郵政跨行匯款申請書；板橋郵局104 年8 月7 日板營字第1041801411號函及所附林正雄橋站前郵局帳戶開戶資料與客戶歷史交易清單、103 年1 月8 日、同年4 月25日郵政存簿儲金提款單；第一商業銀行新莊分行104 年7 月31日一新莊字第17
6 號函及所附林正雄開戶資料、歷史交易明細表；第一商業銀行幸福分行105 年10月3 日一幸福字第59號函及後附103年1 月8 日匯款申請書（兼取款憑條）；玉山銀行存匯中心
105 年10月26日玉山個（存）字第1051017098號函及所附被告丁○○玉山北新莊帳戶交易明細資料、105 年12月26日玉山個（存）字第1051226246號函與後附取款憑條、匯款申請書、存款憑條；被告丁○○玉山北新莊帳戶存摺封面及內頁交易明細、林正雄第一銀行新莊分行存摺封面及內頁交易明細、林正雄新莊昌盛郵局帳戶存摺及內頁交易明細、林正雄板橋站前郵局帳戶存摺及內頁交易明細（見偵卷一第271 至
235 頁、第238 至241 頁、第244 至264 頁，偵卷二第78至86頁，偵卷三第117 至118 頁、第148 至174 頁）附卷可稽，足見被告丁○○、己○○前開出於任意性之自白確與實情吻合，應足憑採。
㈢綜上所述，被告4 人前揭犯行均事證明確，皆應依法論科。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告丁○○、己○○共同為事實欄一、㈡所示犯行後，刑法第339 條之規定業於103 年6 月18日修正公布，並自0月00日生效施行，修正前刑法第339條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。」，而修正後刑法第339條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科500,000 元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後刑法第339 條第1 項規定並未更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種類，僅將得科或併科之罰金刑上限提高為新臺幣500,000 元，則仍應以修正前之規定較有利於被告丁○○、己○○，揆諸前揭刑法第2 條第1 項前段之規定，即應適用103 年6 月18日修正前刑法第339 條第1項之規定。
四、論罪科刑：㈠罪名與罪數：
按偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載之作成名義人業已死亡，而社會一般人仍有誤認其為真正文書之危險，自難因其死亡阻卻犯罪之成立（最高法院21年上字第2668號刑事判例意旨可參）。另按銀行為便利存款人取款而印好任人索取填寫之取款憑條，非可流通市面得以自由轉讓，係屬私文書之一種（最高法院49年台上字第1409號刑事判例參照）。是核被告己○○、庚○○、丙○○就事實欄一、㈠所為，均係犯刑法第210 條之偽造私文書罪，被告丁○○則係犯同法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪；被告丁○○、己○○就事實欄一、㈡⒈至⒍所為，皆係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書及修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；又被告4 人就事實欄一、㈠偽造私文書部分，及被告丁○○、己○○就事實欄一、㈡所示犯行，各均具有犯意聯絡及行為分擔，俱應論以共同正犯。再被告丁○○、己○○於事實欄一、㈡⒈至⒍所載之時地，分別盜用林正雄之印章蓋用印文之行為，係偽造提款單、匯款申請書（兼取款憑條）等私文書之部分行為，各為偽造私文書之行為所吸收；被告丁○○偽造上開代筆遺囑、不動產贈與契約書及與被告己○○共同偽造如事實欄一、㈡⒈至⒍所示之提款單、匯款申請書等私文書後復持以行使，偽造私文書之低度行為應分別為行使之高度行為所吸收，皆不另論罪。再被告4 人於事實欄一、㈠所示時、地偽造本件代筆遺囑與不動產贈與契約書，及被告丁○○、己○○於事實欄一、㈡⒊所載之時地，盜蓋「林正雄」之印文共2 枚之行為，均係於基於單一牟取或詐取林正雄財產或遺產之目的，於密切接近之時、地，各均以相同之手法，分別侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故皆應成立接續犯，而僅各論以一罪。又被告丁○○、己○○如事實欄一、㈡⒈至⒍所為，俱係以一行使行為同時觸犯行使偽造私文書及詐欺取財二罪，為想像競合犯，應從較重之行使偽造私文書罪處斷。再被告丁○○、己○○如事實欄一、㈡⒈至⒍所示6 次行使偽造私文書之犯行，其時間、地點、金額及金融機構均可區分，足認其等係各別起意，而應與所犯事實欄一、㈠所載之行使偽造私文書罪（被告丁○○）、偽造私文書罪（被告己○○）分論併罰。公訴意旨認應論以接續犯之一罪，容有誤會。
㈡量刑：
爰以被告4 人之責任為基礎，審酌其等明知林正雄於103 年
1 月8 日並未口述遺囑內容，亦未指定被告己○○、庚○○、丙○○為見證人，復未表示欲將本件不動產贈與被告丁○○，竟仍共同偽造內容不實之代筆遺囑與不動產贈與契約書；又被告丁○○、己○○明知林正雄生前並未同意或授權其等提領帳戶內之款項，且林正雄業於103 年4 月21日死亡，竟仍以林正雄之代理人自居，由被告丁○○指示被告己○○於林正雄生前之103 年1 月8 日及身故後之103 年4 月25日、同年6 月5 日，前往事實欄一、㈡⒈至⒍所示之金融機構，提領或轉匯屬於林正雄財產或遺產之存款，侵害林正雄之財產權、告訴人等應有之繼承權利及各該金融機構對於帳戶管理之正確性，所為實不足取，兼衡其等之素行（見本院卷附被告4 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、智識程度（見本院卷附被告4 人之個人戶籍資料）、犯罪之動機、目的、手段、與告訴人2 人間之關係、就事實欄一、㈠㈡之犯行各自參與分擔犯行之情節，及被告丁○○、己○○犯後均坦承犯行，被告丁○○復已與告訴人成立和解，並返還550 萬元與告訴人，有和解書1 份及被告丁○○開立之金額550 萬元支票1 紙在卷為憑（見偵卷三第235 至237 頁）；被告庚○○、丙○○則否認犯罪，且迄未與告訴人2 人達成和解，獲取其等之諒解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就得易科罰金之有期徒刑部分，均諭知易科罰金之折算標準，並就被告丁○○所犯不得易科罰金及得易科罰金之有期徒刑部分，及被告己○○所犯得易科罰金之有期徒刑部分，分別定其應執行之刑，及就得易科罰金之有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準，以示處罰（被告丁○○所犯得易科罰金及不得易科罰金之有期徒刑部分，依刑法第50條之規定，於其為併合處罰請求前，不為合併定應執行刑之諭知）。另被告4 人於行為前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表可佐，被告丁○○、己○○於本院審理時俱對本件犯行供承不諱，被告丁○○又已與告訴人和解，將部分犯罪所得返還告訴人；至被告庚○○、丙○○雖否認犯罪，亦未與告訴人和解或賠償損害，然其等係受僱於呈御事務所，依證人戊○○之指示處理本件書立遺囑與不動產贈與契約之職務，復無證據顯示其等有因而獲得任何不法利益，且衡酌其等之犯罪情節，諒係一時失慮，主觀惡性非重，信被告4人經此偵查審理程序及刑之宣告，當知所警惕，而均無再犯之虞，本院因認其等所受刑之宣告皆以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑3 年（被告丁○○、己○○）、2 年（被告庚○○、丙○○），並命其等各向公庫支付如主文第1 項至第4 項所示之金額（此部分得為民事強制執行名義），倘被告4 人違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，其等緩刑之宣告仍得由檢察官聲請撤銷，併予指明。
㈢沒收：
⒈被告4 人行為後，刑法於104 年12月30日修正公布，並於
105 年7 月1 日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸立法理由，乃參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律，而無刑法第2 條第1 項新舊法比較、從舊從輕原則之適用。修正後刑法第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第
1 項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2 項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3 項）。第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4 項）。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5 項）。」上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院106 年度台上字第788 號刑事判決意旨參照）。
另宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 第2 項亦有明定。
⒉被告丁○○因事實欄一、㈡⒈至⒍所示犯行，分別取得75
萬7,000 元、17萬2,000 元、1,503 萬9,170 元、14,000元、7,000 元、5,300 元，合計1,599 萬4,470 元，固屬其犯罪所得，然其事後業與告訴人達成和解，返還其中55
0 萬元與告訴人乙情，業如前述，依刑法第38條之1 第5項規定，就被告丁○○此部分犯罪所得不予宣告沒收。又被告丁○○曾為林正雄支出如附表二所示之醫療（不含下述無相關憑證之醫院雜項支出114,462 元）、看護、護理之家、喪葬等費用（不含下述溢算之生前契約尾款12,000元）合計200 萬9,452 元（支出之具體項目、金額及相關憑證出處詳見附表二），此部分既屬為林正雄全體繼承人利益所為，或清償林正雄生前所負債務，如諭知沒收此部分款項，容有過苛之虞，故依刑法第38條之2 第2 項規定不諭知沒收。至其餘犯罪所得848 萬5,018 元（1,599 萬4,470 元－550 萬元－200 萬9,452 元＝848 萬5,018 元），包含：⑴醫院雜項支出部分，被告丁○○雖主張支出金額合計為124,725 元，然其所提出之103 年1 、2 月之發票金額總計為4,134 元，103 年3 、4 月之發票金額則為6,129 元，故超過部分之金額114,462 元既乏事證可佐，自不應由被告丁○○之犯罪所得中扣除，仍應納入計算。⑵林正雄生前契約尾款部分：依被告丁○○所提「國寶尊爵生前契約訂購同意書」所載，契約之優惠售價為133,
000 元（見本院卷二第106 頁），扣除其預先支付之款項46,000元（見本院卷二第104 頁），應為87,000元，非被告丁○○計算所得之99,000元，超出之12,000元不應計入林正雄之喪葬費用內。⑶贈與被告丁○○之子黃種棋、黃種元各300 萬元部分，被告丁○○雖辯稱係林正雄生前囑咐欲給與黃種棋、黃種元之創業資金云云，然並未舉證以實其說，尚難憑採。⑷以林正雄名義捐贈與新莊中華里貧民過年過節之救助金50萬元部分，固據被告丁○○提出新北市新莊區中華里證明書1 紙為證（見本院卷二第144 頁），惟此並非為林正雄全體繼承人利益所為，或清償林正雄生前債務，亦無證據證明係出於林正雄生前之授意，而純屬被告丁○○取得林正雄之財產或遺產後自行處分或利用之行為。⑸其餘185 萬8,556 元，被告丁○○無法說明流向及用途，亦未提出任何證據資料供本院審酌。是以上犯罪所得848 萬5,018 元，均應依105 年7 月1 日修正施行後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，於被告丁○○所犯情節最重之事實欄一、㈡⒊所示犯行之宣告刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至公訴意旨固認本件係被告丁○○以4萬元之代價，委託被告庚○○、丙○○製作遺囑云云，惟被告丁○○委任之對象為證人戊○○，被告庚○○、丙○○僅係受僱於證人戊○○，依證人戊○○之指示前往林正雄之加護病房處理本件遺囑及不動產贈與契約事宜，且被告庚○○收受被告丁○○支付之報酬後有轉交與證人戊○○等情，業據證人戊○○於本院審理時證述明確（見本院卷二第403 至404 頁、第407 頁），是該4 萬元之款項自非屬被告庚○○、丙○○之犯罪所得，毋庸宣告沒收。又本件扣案偽造之代筆遺囑及不動產贈與契約書各1 份，係被告丁○○因事實欄一、㈠犯罪所生之物，且均為其所有，皆應依修正後刑法第38條第2 項前段規定諭知沒收。另被告丁○○、己○○所偽造之郵政存簿儲金提款單、匯款申請書既已交由各該金融機構收受，即非屬被告丁○○、己○○所有之物，且該提款單、匯款申請書、代筆遺囑、不動產贈與契約上被害人林正雄之印文俱為真正印文，非屬偽造之印文，爰皆不諭知沒收，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：公訴意旨固認被告己○○就本件偽造之代筆遺囑與不動產贈與契約書部分，亦應與被告丁○○共負行使之責，惟檢察官並未就被告己○○對此部分行使行為，與被告丁○○間如何形成犯意聯絡、有何具體之行為分擔事實，為相關之說明與舉證，且於被告丁○○對告訴人2 人提起之履行贈與契約之民事訴訟中，被告己○○既非共同原告，亦非被告丁○○之代理人或送達代收人，況被告丁○○於該民事訴訟中，尚有委任證人戊○○為訴訟代理人，本件不動產贈與契約書、代筆遺囑復係先後於起訴時及後續訴訟程序中提出等情，有民事起訴狀、本院103 年度訴字第2526號民事判決各1 份可參（見偵卷一第53至56頁，偵卷二第4 至8 頁），是本案並無確切事證足資認定本件偽造之代筆遺囑與不動產贈與契約書，係被告己○○連同民事起訴狀一併提出於法院，或於起訴後自行提供與被告丁○○所委任之律師，而不能證明被告己○○有此部分行使之犯行，原應為被告己○○無罪之諭知，惟檢察官認此部分若成立犯罪，與前揭經本院論罪科刑之事實欄一、㈠部分有吸收之一罪關係，故本院不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第2 項、第28條、第216 條、第210 條、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第50條第1 項但書、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條第2 項前段，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官楊雅婷到庭執行公訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 楊筑婷法 官 劉思吟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊姍錞中 華 民 國 107 年 9 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實 │所犯罪名及宣告刑 │├──┼───────┼─────────────────┤│一 │事實欄一、㈠ │丁○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒││ │ │刑拾月。扣案偽造之代筆遺囑及不動產││ │ │贈與契約書各壹份（除其上林正雄之指││ │ │印共參枚外）均沒收。 ││ │ ├─────────────────┤│ │ │己○○共同犯偽造私文書罪，處有期徒││ │ │刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元││ │ │折算壹日。 │├──┼───────┼─────────────────┤│二 │事實欄一、㈡⒈│丁○○共同犯行使偽造私文書罪，處有││ │ │期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹││ │ │仟元折算壹日。 ││ │ ├─────────────────┤│ │ │己○○共同犯行使偽造私文書罪，處有││ │ │期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹││ │ │仟元折算壹日。 │├──┼───────┼─────────────────┤│三 │事實欄一、㈡⒉│丁○○共同犯行使偽造私文書罪，處有││ │ │期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹││ │ │仟元折算壹日。 ││ │ ├─────────────────┤│ │ │己○○共同犯行使偽造私文書罪，處有││ │ │期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹││ │ │仟元折算壹日。 │├──┼───────┼─────────────────┤│四 │事實欄一、㈡⒊│丁○○共同犯行使偽造私文書罪，處有││ │ │期徒刑壹年肆月，未扣案之犯罪所得新││ │ │臺幣捌佰肆拾捌萬伍仟零壹拾捌元沒收││ │ │，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││ │ │收時，追徵其價額。 ││ │ ├─────────────────┤│ │ │己○○共同犯行使偽造私文書罪，處有││ │ │期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹││ │ │仟元折算壹日。 │├──┼───────┼─────────────────┤│五 │事實欄一、㈡⒋│丁○○共同犯行使偽造私文書罪，處有││ │ │期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹││ │ │仟元折算壹日。 ││ │ ├─────────────────┤│ │ │己○○共同犯行使偽造私文書罪，處有││ │ │期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹││ │ │仟元折算壹日。 │├──┼───────┼─────────────────┤│六 │事實欄一、㈡⒌│丁○○共同犯行使偽造私文書罪，處有││ │ │期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹││ │ │仟元折算壹日。 ││ │ ├─────────────────┤│ │ │己○○共同犯行使偽造私文書罪，處有││ │ │期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹││ │ │仟元折算壹日。 │├──┼───────┼─────────────────┤│七 │事實欄一、㈡⒍│丁○○共同犯行使偽造私文書罪，處有││ │ │期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹││ │ │仟元折算壹日。 ││ │ ├─────────────────┤│ │ │己○○共同犯行使偽造私文書罪，處有││ │ │期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹││ │ │仟元折算壹日。 │└──┴───────┴─────────────────┘