臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第906號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳又銘選任辯護人 李柏杉律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴(106年度偵字第00000)，本院判決如下：
主 文陳又銘共同犯業務交付供偽造信用卡之電磁紀錄罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之側錄器壹台(含電磁紀錄)沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳又銘於民國104年10月初前某日，自盧正威處取得側錄器(俗稱「小老鼠」)後，即請友人卓承杰尋找在加油站工作、可側錄信用卡內碼資料之人，嗣卓承杰便遊說在車容坊三鶯加油站(址設：新北○○○區○○路○號，下稱三鶯加油站)工作之蔡正德、莊偉鑫側錄該加油站顧客之信用卡內碼資料，陳又銘、卓承杰、蔡正德、莊偉鑫4人即共同基於利用職務上機會意圖供偽造信用卡之用而交付電磁紀錄之犯意聯絡，由陳又銘將上開側錄器交予卓承杰後，再由卓承杰交予蔡正德轉交莊偉鑫，莊偉鑫便接續於104年10月3日起至同年12月4日止，在三鶯加油站內，利用職務上機會，側錄如附表所示之持卡人信用卡內碼資料後，即將所側錄之資料連交予連同側錄器，交由蔡正德逐層轉交予卓承杰、陳又銘、盧正威(卓承杰、蔡正德、莊偉鑫3人涉犯詐欺等罪嫌部分，本院另行審結；盧正威涉犯詐欺等罪嫌部分，本院另行通緝)。嗣因如附表所示之發卡銀行發現如附表所示之信用卡遭盜刷而報警處理，始循線查獲上情。
二、案經許棋凱、曾祥怡、沈佳佳、薛元鍾、薛元鍾、章秀玲、楊德明、徐雍竣、何恭俊、李勝詳、蔡宗易、余烱輝、林佳蓉及聯邦商業銀行股份有限公司(下稱聯邦商業銀行)、台北富邦商業銀行股份有限公司(下稱台北富邦商業銀行)、台新國際商業銀行股份有限公司(下稱台新商業銀行)、中國信託商業銀行股份有限公司(下稱中國信託商業銀行)、國泰世華商業銀行股份有限公司(下稱國泰世華商業銀行)訴由新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告陳又銘及辯護人均於本院審理時表示同意有證據能力(見本院108年3月7日審判筆錄第20頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告陳又銘於審理程序時坦承不諱，核與證人即同案被告卓承杰於偵查之供述及本院審理時之證述、證人即同案被告蔡正德、莊偉鑫於偵查中之證述、證人孫銘遠於偵查中及本院審理時之證述之內容大致相符，並有三鶯站小夜+大夜班班表(104年10、11月份)、中國信託銀行遭盜刷交易及被害人明細表、客戶消費明細表、偽卡案側錄盜刷明細、聯邦銀行三鶯加油站偽卡案側錄盜刷明細、歷史帳單查詢列印資料、爭議交易聲明書、107年11月14日傳真之信用卡盜刷明細(許棋凱)、台北富邦銀行車容坊加油站偽卡案側錄盜刷明細、信用卡消費明細及帳單、持卡人爭議交易聲明書、NIKKOREN TOKYO之簽帳單(曾祥怡)、台北富邦銀行車容坊加油站偽卡案側錄盜刷明細、信用卡消費明細及帳單(沈佳佳)、台新銀行偽卡案側錄盜刷明細、信用卡帳單(王誼安、薛元鍾、柯煌彬、章秀玲)、國泰世華銀行偽卡案側錄盜刷明細、信用卡帳單、持卡人爭議交易聲明書、TEA FO
R HEALTH之刷卡明細及銀行存根(余烱輝)、國泰世華銀行偽卡案側錄盜刷明細、信用卡帳單、持卡人爭議交易聲明書、KURABUKE刷卡簽單(林佳蓉)、國泰世華銀行持卡人爭議交易聲請書、中國農業銀行消費簽單(曾國瑞)各1份、本院公務電話紀錄表5紙在卷可稽，足認被告上開自白與事實相符，應堪採信，是本案被告與卓承杰、蔡正偉、莊偉鑫等3人共同犯業務交付供偽造信用卡之電磁紀錄罪事證明確，其上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯刑法第204條第2項、第1項從事業務之人利用職務上機會交付供偽造信用卡之用之電磁紀錄罪。被告與卓承杰、蔡正德、莊偉鑫等3人間就事實欄一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告莊偉鑫多次以側錄機側錄如附表所示之持卡人信用卡內碼資料，再將側錄所得之信用卡內碼資料逐層轉交予莊正德、卓承杰、陳又銘之行為，乃係基於同一意圖供偽造信用卡之用而交付電磁紀錄之犯意，於密切接近之時間、地點內實施，侵害同一社會法益，依一般社會健全觀念，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，而均論以接續犯之一罪。而蔡正德、莊偉鑫係三鶯加油站之員工，為從事業務之人利用職務上機會犯意圖供偽造信用卡之用而交付電磁記錄罪，被告與蔡正德、莊偉鑫2人間就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，被告雖不具從事業務之人之身分，但其與具有從事業務身分之莊偉鑫、蔡正德共同犯罪，依刑法第31條第1項規定，仍應以共同正犯論。
(二)爰以行為人責任之基礎，審酌被告與卓承杰、蔡正德、莊偉鑫等3人，利用莊偉鑫工作之便，側錄他人信用卡內碼資料，紊亂金融秩序，並造成他人受有財產損害，所為應予非難，惟念及其犯後終能坦承犯行，態度尚可，並無相類案件前案紀錄之素行，兼衡其犯罪動機、目的、所生危害、涉案程度，暨高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持(詳105年度偵字第32698號偵查卷第17頁詢問筆錄受詢問人欄)等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲敬。
(三)沒收：
1.按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，刑法關於沒收部分業於104年12月17日修正，自105年7月1日施行，就沒收部分，自應適用修正後之規定，先予敘明。另按偽造、變造之有價證券、郵票、印花稅票、信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為提款、簽帳、轉帳或支付工具之電磁紀錄物及前條之器械原料及電磁紀錄，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第205條定有明文，且上開規定乃採義務沒收主義，如不能證明已不存在，即在必須沒收之列，不以已經扣案為必要(最高法院90年度台上字第1806號、93年度台上字第4788號判決意旨參照)。查本件同案被告盧正威交付予被告後，被告再逐層轉交予同案被告卓承杰、蔡正德、莊偉鑫之側錄器1台，係用以側錄如附表所示信用卡內碼資料，其內有已側錄蒐集之電磁紀錄，雖未扣案，然尚無事證足以證明已經滅失，依前開說明，自仍應依刑法第205條之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。另按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考(最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照)，此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責(最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照)。
3.本件被告與從事業務之人即同案被告蔡正德、莊偉鑫共同利用其2人職務上機會交付供偽造信用卡之用之電磁紀錄犯行之犯罪所得(如附表所示)，均未扣案，亦尚未返還予告訴人或被害人，而係由持如附表所示信用卡盜刷之人取走，且被告於105年7月24日警詢、同月25日偵訊、106年10月25日本院準備程序時均供稱，尚未自同案被告盧正威處取得任何報酬，本院復查無其他積極事證足資證明被告確有因本件犯行取得犯罪所得，揆諸前揭說明，被告對上開犯罪所得既無事實上之處分權限，亦未分配有不法利得，自毋庸依刑法第38條之1等規定宣告沒收或追徵，併此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨以被告與同案被告盧正威均明知其等並無權限製作各銀行發行之信用卡，且明知銀行信用卡之內、外碼發卡資料，係依電磁紀錄經機器處理後所顯示之符號，足以表示發卡銀行依發卡序號供給信用予持卡人用意之證明，且可作為簽帳、支付之工具，竟與姓名年籍不詳之犯罪集團成員共同基於意圖供行使之用而偽造信用卡、行使偽造私文書及詐欺取財之犯意聯絡，自104年10月初某日起，由盧正威將側錄機交給陳又銘，再由陳又銘轉交給卓承杰，由卓承杰等人於事實欄所載之時間，側錄如附表所示之信用卡內碼資料，逐層轉交予陳又銘、盧正威。嗣盧正威收受信用卡側錄資料後，隨即透過視訊及語音通訊之方式，將該等信用卡內碼資料提供予與其有犯意聯絡之不詳外國犯罪集團成員憑以偽造信用卡，並由不詳之犯罪集團成員，於附表所示時間，持該等偽造之信用卡至如附表所示各特約商店刷卡簽帳消費，將各該偽造信用卡交付予各特約商店店員，並在偽造之信用卡背面與簽帳單上偽造如附表所示持卡人之署名，表示係真正持卡人持卡消費而行使之，致使如附表所示各該特約商店店員陷於錯誤，誤認該偽造之信用卡為真正及真正持卡人前來消費並有意支付買賣價金，因而應允其刷卡消費，足以生損害於如附表所示之真正持卡人、上開特約商店及發行信用卡銀行管理信用卡之正確性，而認被告此部分涉犯刑法第201條之1第1項之偽造信用卡、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪(行使偽造信用卡背面簽名欄偽造簽名之偽造私文書、行使偽造簽帳單部分)、同法第339條第1項之詐欺取財等罪嫌云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而公訴意旨認被告涉犯刑法第201條之1第1項之偽造信用卡、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財等罪嫌，係以被告自承有轉交側錄器及側錄之信用卡資料、同案被告卓承杰於警詢及偵訊時之供述、同案被告蔡正德、莊偉鑫等3人於警詢及偵訊時供述、證述、上開遭盜刷信用卡之發卡銀行之告訴代理人、如附表所示之持卡人於警詢之指述，並有在同案被告盧正威斯時位於桃園巿蘆竹區之住處所扣得筆記型電腦、讀寫機等物為主要論據。惟訊據被告堅詞否認有何上開罪嫌，並辯稱：其僅係將同案被告盧正威提供之側錄器交予卓承杰，請卓承杰尋找在加油站工作之人側錄信用卡資料，而卓承杰所交付之信用卡資料，其亦係交予同案被告盧正威，並未為任何偽造信用卡之行為等語。經查：
1.依證人即同案被告卓承杰於107年10月18日本院審理時證述：被告找我複製信用卡資料，說交給別人處理，可以給人家弄出信用卡，這樣就可以拿到錢等語；證人孫銘遠於105年7月25日偵訊時之證述：我看到陳又銘拿隨身碟給盧正威，盧正威當場用電腦開啟，試圖傳資料到國外等語、107年10月18日本院審理時證述：我陪被告(即陳又銘)去找編號1之人(即同案被告盧正威)，拿USB去給盧正威，我看盧正威使用電腦將USB內的資料傳到國外等語，可知被告僅係將其請卓承杰所交付、由莊偉鑫側錄取得之信用卡內碼資料交予同案被告盧正威。而同案被告盧正威自警詢、偵查至本院準備程序均否認有自被告處取得任何側錄之信用卡資料，更無持該側錄之信用卡資料偽造信用卡而持之盜刷之行為，是尚難以上開證人即同案被告卓承杰、蔡正德之證述，及在三鶯加油站遭側錄之信用卡嗣後有遭人盜刷之情形，即遽認被告有公訴意旨所指之偽造信用卡等犯行。
2.公訴人應具體指明共同被告間犯意聯絡及行為分擔之內容，且提出積極證據以為證明，本件公訴意旨雖認被告與同案被告盧正威有共同偽造信用卡等犯行，然除上開證人之證述外，並未提出任何可證明被告有偽造信用卡等犯行之證據，如被告持有製卡機、信用卡號碼資訊等與偽造信用卡較為相關物證，是檢察官既未提出其他積極證據以資證明被告與同案被告盧正威間就前揭公訴意旨所指之偽造信用卡等犯行為「犯意聯絡」及「行為分擔」，自無從認定被告此部分犯行。
3.綜上，公訴人所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指刑法第201條之1第1項之偽造信用卡、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴意旨所指上開犯行，尚難就被告此部分被訴之事實形成有罪之確信，此部分本應諭知無罪，惟公訴意旨既認被告係犯刑法第201條之1第1項之偽造信用卡、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，因此部分犯行與本院前開認定被告犯刑法第204條第2項、第1項從事業務之人利用職務上機會交付供偽造信用卡之用之電磁紀錄罪間，有裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第11條、第28條、第204條第1項、第2項、第205條、第41條第1項前段、第38條第4項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡學誼偵查起訴，由檢察官邱舒婕、王聖涵、高智美、洪湘媄到庭執行公訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
刑事第十八庭 審判長法 官 莊惠真
法 官 鄭淳予法 官 趙悅伶上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 田世杰中 華 民 國 108 年 4 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第204條意圖供偽造、變造有價證券、郵票、印花稅票、信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物之用，而製造、交付或收受各項器械、原料、或電磁紀錄者，處 2 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
從事業務之人利用職務上機會犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
附表：遭盜刷之信用卡明細