臺灣新北地方法院刑事判決 106年度金易字第4號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 陳首丞上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第34726 號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文陳首丞犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾肆萬伍仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳首丞明知證券商須經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，竟基於非法經營有價證券業務之犯意，自民國104 年4 月間至同年10月間，以「群豐資訊」名義，在位於臺北市○○區○○街0 段000 號2 樓辦公處所，僱用不知情業務員負責以隨機撥打電話及寄送投資說明書予不特定民眾之方式，推銷販賣「至鴻科技股份有限公司」（下稱至鴻公司）等公司之未上市（櫃）股票，如客戶同意購買，即由業務員辦理股票過戶手續等事宜，並當場收受股款，或由客戶匯款至陳首丞向不知情之杜佩錚所借用之國泰世華商業銀行館前分行帳號0000000000號帳戶（下稱本案國泰世華銀行帳戶），而以此方式非法從事證券業務，因而使投資人鄭栢昇、官政道、劉明宗分別以每張（即1,000 股）新臺幣（下同）6 萬7,150 元、6 萬9,000 元、6 萬500 元之價格各買入4 張、1 張、4 張至鴻公司股票。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、查被告陳首丞所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第34
726 號偵查卷〈下稱偵查卷〉第315 頁至第317 頁、本院卷第34頁、第38頁），核與證人杜佩錚、鄭栢昇、官政道、劉明宗於調詢時之證述情節相符（見偵查卷第37頁至第41頁、第63頁至第66頁、第81頁至第83頁、第93頁至第95頁），並有財政部北區國稅局104 年1 月至104 年8 月間至鴻公司股票之同期其他股東交易價格比較表、本案國泰世華銀行帳戶
103 年至104 年11月交易往來明細表、至鴻公司股票及轉讓登記表影本、鄭栢昇第一商業銀行活期存款存摺封面及內頁暨匯款申請書影本、官政道之郵政跨行匯款申請書、劉明宗之臺灣土地銀行匯款申請書、至鴻公司之財政部北區國稅局
104 年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、投資相關文件、「群豐資訊」名片在卷可考（見偵查卷第43頁至第62頁、第67頁至第71頁、第73頁、第85頁至第87頁、第89頁、第97頁、第101 頁至第115 頁、第187 頁至第199 頁、第223 頁至第256 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。是本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；
非證券商不得經營證券業務，證券交易法第44條第1 項定有明文。而有價證券之自行買賣、行紀、居間，即係所謂之證券業務，同法第15條規定甚明。本件被告明知證券商須經主管機關金管會證期局之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，竟基於非法經營證券業務之犯意聯絡，以隨機撥打電話及寄送投資說明書方式銷售至鴻公司未上市櫃公司股票，而違反證券交易法第44條第1 項非證券商不得經營證券業務之規定，是核被告所為，係違反證券交易法第44條第1 項規定，應依同法第175 條第1 項規定處罰。又其僱用並利用不知情之業務員行銷股票之行為，為間接正犯。
㈡另按證券交易法第175 條第1 項違反同法第44條第1 項規定
「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括成立一罪。故被告於前揭期間內以「群豐資訊」名義銷售至鴻公司股票所為非法經營證券業務犯行，核屬集合犯，應僅論以一罪。
㈢爰審酌被告明知未經主管機關許可及發給許可證照，竟為前
述有價證券買賣業務，有違證券投資保障之立法目的，足以擾亂金融秩序，所為自屬可議，兼衡非法經營證券事業之時間長短、銷售股票數量、獲利程度，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度，業自鐵件工程，家庭經濟小康之生活狀況（見偵查卷第11頁），及被告於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、犯罪所得之沒收：㈠被告行為後，刑法業於104 年12月30日修正公布，並自105
年7 月1 日起施行，其中修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更。故於105 年7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2 條第2 項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋須為新舊法比較，合先敘明。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，此經刑法第38條之1 第1 項、第3 項及第4 項（104 年12月30日修正，105 年7 月1 日施行）定有明文。而本罪之立法理由敘明：基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收（立法理由五、㈢），即採取不扣除取得犯罪所得所支出成本之「總額原則」立場。惟此係指確定不法利得範圍後，進一步確定應沒收數額之時，不應扣除犯罪之必要成本支出。至於不法利得範圍之確定，仍應就行為人取得利得所使用之行為，是否反應出刑罰構成要件所定行為之不法內涵。以非法經營證券業務罪而言，私人間交易股票本不在法律禁止之列，法律所禁止者，乃未經主管機關許可經營證券業務，因此真正能確實反應本罪不法內涵之犯罪所得，係行為人出售股票之獲利、利益，而不包括股票之取得成本。換言之，在計算本罪行為人之犯罪所得（不法利得）範圍時，應不包括行為人取得股票之成本。
㈡經查，被告於本院審理程序中自承，其購入至鴻公司股票之
價額為每張股票26,000元，此有財政部北區國稅局104 年1月至8 月間至鴻公司股票之同期其他股東交易價格比較表在卷可參，以此計算本案被告實際販售本案至鴻公司股票之實際獲利數額，被告之不法利得為34萬5,600元（計算式：〈67,150-26,000 〉4 ＋〈69,000-26,000 〉＋〈60,500-26,000 〉4 ＝345,600 ），應依前述刑法第38條之1 第1項規定沒收之，且因尚未扣押，故併依刑法第38條之1 第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，證券交易法第44條第1 項、第175 條第1 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、修正後第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官林建良偵查起訴，由檢察官陳香君到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
刑事第十三庭 法 官 宋家瑋上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃莉涵中 華 民 國 106 年 10 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。