臺灣新北地方法院刑事判決 106年度金易字第7號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 陳家徵
黃芝盈上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第34257 號），被告於準備程序中就被訴事實為均有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文陳家徵共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
黃芝盈共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾捌萬元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳家徵、黃芝盈與李維浩、連袖妙（李維浩、連袖妙所涉違反證券交易法罪嫌部分，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官另行簽分偵辦）等人，均明知證券商須經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）許可及發給許可證照，方得營業，且非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，竟共同基於非法經營有價證券業務之犯意聯絡，由李維浩與連袖妙在新北市○○區○○路○○○ 號10樓之2 經營新蘊實業有限公司（下稱新蘊公司，公司登記地址為臺北市○○區○○○路○○○ 號4 樓）負責辦理股票過戶、提供文宣品、指導陳家徵、黃芝盈如何銷售未上市櫃公司股票等事宜，而陳家徵、黃芝盈則分別自民國10
1 年間某日起至104 年7 月間某日止、103 年9 月間某日起至104 年7 月間某日止，受雇擔任新蘊公司之協理、襄理，負責對不特定人銷售未上市櫃之大根科技股份有限公司（下稱大根公司）、喜洋洋數位科技股份有限公司（下稱喜洋洋公司）、聯太能源科技股份有限公司（下稱聯太公司）股票，並由陳家徵、黃芝盈提供其等之個人帳戶供投資者匯入股款，或在新北市○○區○○路○○○ 號10樓之2 新蘊公司營業地點內，向投資者收取用以支付股款之現金或支票，陳家徵、黃芝盈取得股款後，即自行或透過陳家徵轉交與李維浩、連袖妙，再向李維浩、連袖妙取得前揭未上市櫃公司之股票交付與投資人。陳家徵、黃芝盈在各該任職期間內，以上開方式推銷、販售未上市櫃公司之股票與鄭仲男、張嘉玲（其中鄭仲男於103 年11月24日至104 年2 月6 日間，因黃芝盈之推薦及居間而以新臺幣【下同】445,000 元購入大根公司股票4 張【每張59,000元】、喜洋洋公司股票3 張【總價117,000 元】、聯太公司股票2 張【價格各為59,000元、33,000元】；張嘉玲則先後於103 年10月11日、104 年1 月22日匯款174,000 元、116,000 元【合計29萬元】至黃芝盈申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內，用以購買大根公司股票【每張59,000元】與喜洋洋公司股票【每張117,000 元】各3 張）及其他不特定人，總計分別獲得30萬元、18萬元佣金之不法所得。黃芝盈事後因對鄭仲男、張嘉玲深感歉意，乃於有偵查權之機關或公務員發覺前，主動於10
5 年9 月6 日前往臺北市政府警察局信義分局坦承上情，並表示接受裁判之意思。
二、案經鄭仲男、張嘉玲訴由臺北市政府警察局信義分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273 條之1 第1 項定有明文。本件被告陳家徵、黃芝盈所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其等於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告2人之意見後，本院認宜進行簡式審判程序，爰依上揭規定裁定本件進行簡式審判程序。
二、實體事項：㈠訊據被告2 人就上揭犯罪事實，於本院準備程序及審理時均
坦承不諱，核與證人即告訴人鄭仲男、張嘉玲於警詢及偵查中之指述、證人即共同被告黃芝盈、陳家徵於偵查中之證述、證人即同案共犯李維浩、連袖妙於偵查中之陳述大致相符，並有新蘊公司、大根公司、喜洋洋公司、聯太公司之財團法人金融聯合徵信中心相關登記資料、告訴人張嘉玲提供之財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書及大根公司、喜洋洋公司股票、匯款回條、員警與告訴人鄭仲男、張嘉玲間確認支付款項之LINE對話截圖等影本附卷為憑，足認被告2 人任意性之自白皆與事實相符。本案事證明確，被告2 人之犯行均堪以認定，俱應依法論科。
㈡論罪科刑：
⒈按證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方
得營業，非證券商不得經營證券業務，有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1 項、第15條分別定有明文。查被告2 人明知新蘊公司未經主管機關許可並發給許可執照准予經營證券業務，卻對外以該公司名義推薦居間招攬不特定人投資購買大根公司、喜洋洋公司、聯太公司之未上市、上櫃股票，而與李維浩、連袖妙共同非法經營證券業務，是核被告2 人所為，均係違反證券交易法第44條第1 項規定，應依同法第175 條第1 項規定論處。被告2 人與李維浩、連袖妙間，就前揭未經主管機關許可經營證券業務之行為，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
⒉另按證券交易法第175 條第1 項違反同法第44條第1 項規
定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，在刑法評價上應認為係構成要件之行為單數，僅包括成立一罪。故被告2 人於上開期間內非法經營證券業務之行為，應各僅論以集合犯之一罪。又被告黃芝盈於本件犯罪遭有偵查權之機關或公務員發覺前，即主動於105 年9 月6 日前往臺北市政府警察局信義分局坦承全部犯罪事實，表示接受裁判之意思，有105 年9 月6 日警詢筆錄1 份在卷可參（見105 年度偵字第34257 號卷【下稱偵卷】第23至27頁），合於自首之要件，再綜觀卷內事證所示，被告黃芝盈於警詢時自行供承本件犯罪事實，顯非出於外在情勢所迫而自首，又遍查卷內所有事證資料，亦無何積極證據可認其於上開自首之際，即有再犯其他犯罪之謀議或意欲，而係基於預期邀獲減刑寬典之狡黠不正心態為自首，是本院認被告黃芝盈本件犯行，允宜依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
⒊爰以被告2 人之責任為基礎，審酌其等明知未經主管機關
許可，竟私自經營證券業務，所為足以損害證券交易市場正常發展，並已擾亂金融秩序，實屬不該，惟念及其等於犯後均坦承犯行，且係單純受雇於李維浩、連袖妙，並非居於主謀者之角色，兼衡其等各自犯罪之動機、目的、手段、非法經營證券業務之時間、銷售股票數量、犯罪所得利益、暨其等之素行（見卷附被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、智識程度、生活狀況（見本院106 年度金易字第7 號卷【下稱本院卷】第83頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示處罰。
㈢沒收：
⒈被告2 人行為後，刑法業於104 年12月30日修正公布，並
自105 年7 月1 日起施行，其中修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更。故於105 年7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第
2 條第2 項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋須為新舊法比較，合先敘明。
⒉按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，
犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年8 月11日104 年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104 年度台上字第3937號刑事判決意旨參照）。
⒊經查，被告陳家徵於本院審理時供稱：公司跟伊說如果推
薦給朋友並購買1 張（未上市櫃公司股票）可以有4,000元，然後位階往上升，1 張就能有5,000 元、7,000 元或9,000 元，如果是伊的下線推薦別人買股票，她可以拿到7,000 元，伊可以拿到7,000 元與9,000 元的差額就是2,
000 元；伊待在新蘊公司期間獲利約3 、40萬元，伊大概推薦6 、7 個客戶買了未上市公司的股票等語（見本院卷第82頁）。被告黃芝盈於警詢時則供陳：新蘊公司依據等級制度，新進人員每拉好友購買1 張未上市股票，即可獲得4,000 元之佣金收入，伊於工作期間拉了8 名親友來買未上市股票（成交張數近50張），後面的佣金就變成每張可獲得7,000 元等語（見偵卷第25至26頁）。由上觀之，被告陳家徵因本件犯行之不法所得至少應有30萬元；至被告黃芝盈之犯罪所得部分，其推銷告訴人鄭仲男、張嘉玲及不特定人購買之未上市櫃公司股票近50張，若以對其最有利之方式計算，即其共銷售45張，每張獲利4,000 元，其總計獲得18萬元之不法所得。從而，本件應依105 年7月1 日修正施行後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，分別就被告2 人未扣案之犯罪所得，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，證券交易法第44條第1 項、第175 條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第28條、第62條前段、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官吳育增偵查起訴，由檢察官楊雅婷到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
刑事第九庭 法 官 劉思吟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊姍錞中 華 民 國 107 年 1 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條違反第18條第1 項、第28條之2 第1 項、第43條第1項 、第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60 條 第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。
違反第165 條之1 或第165 條之2 準用第43條第1 項、第43條之
1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項規定，或違反第165 條之
1 準用第28條之2 第1 項、第43條之6 第1 項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1 第2 項未經公告而為公開收購、第165 條之1 或第165 條之2 準用第43條之1 第2 項未經公告而為公開收購者，依第1 項規定處罰。