臺灣新北地方法院刑事判決 107年度簡上字第424號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 鄭慶同上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院中華民國107年3月16日107年度簡字第1595號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度偵字第9495號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭改適用通常程序審理，自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
鄭慶同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、鄭慶同於民國103 年12月間，因欲購買門牌號碼新北市○○區○○路1 段（嗣更改門牌○○○區○○路）352 巷122 弄26號5 樓之不動產（下稱本件不動產）而有資金需求，其明知自身無資力購買，亦無還款能力，且無買家欲購買本件不動產，難以順利出售取得價款以償還借款人，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，透過陳宜祥之介紹，向陳宜祥之母陳林阿幼訛稱：若陳林阿幼同意借款新臺幣（下同）180 萬元與其購買本件不動產，待其取得本件不動產所有權後，即設定抵押權予陳林阿幼作為擔保，並會向銀行貸款償還陳林阿幼云云，致陳林阿幼陷於錯誤，而於103 年12月2 日在址設新北市○○區○○路0 段00號之台北富邦銀行三重分行，由陳宜祥轉交借款180 萬元與鄭慶同。惟鄭慶同取得本件不動產所有權後，不僅未依約設定抵押權予陳林阿幼，反將本件不動產預告登記及設定抵押權予他人。陳宜祥發現上情質問鄭慶同，鄭慶同又承前詐欺取財之犯意，對陳宜祥謊稱須支付20萬元以塗銷預告登記，另須支付代書費用10萬元，使陳宜祥不疑有他，誤信為真，於104 年7 、8 月間，在新北市○○區○○路修德國小附近，交付30萬元與鄭慶同。其後，鄭慶同復基於詐欺取財之接續犯意，於105 年
2 月間佯以有買主邱億金欲購買本件不動產，已出斡旋金，但認出價過高，要求減價16萬元云云為由，向陳宜祥借款16萬元；繼於105 年6 月間，又謊稱邱億金之配偶林麗芳（實際上林麗芳非邱億金之配偶，二人均為鄭慶同之債權人）要求再減價11萬元，始願意購買本件不動產云云，請求陳宜祥代墊支付11萬元，致陳宜祥陷於錯誤，而於105 年2 月18日、6 月2 日依鄭慶同之指示分別在新北市五股區某7-11便利商店內、新北市五股區某電子公司門口，交付16萬元現金、面額11萬元之支票1 紙與不知情之邱億金、林麗芳（由林麗芳之表弟陳科維代收）；及於103 年12月至105 年6 月間，對陳宜祥謊稱其老闆可協助處理本件不動產過戶事宜，惟須支付「活動費」云云，接續向陳宜祥詐得約13萬元。鄭慶同即以上開詐騙手法，總計向陳林阿幼、陳宜祥詐取約250 萬元。
二、鄭慶同另意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，自
103 年12月間至105 年6 月間，在不詳地點，多次向陳宜祥誆稱因其公司老闆財務出狀況，需要借款云云，致陳宜祥陷於錯誤，陸續交付合計約250 萬元之款項與鄭慶同。
三、嗣陳林阿幼及陳宜祥發覺鄭慶同未設定本件不動產之扺押權予陳林阿幼，復已設定抵押權予他人，且邱億金並未購買本件不動產，又林麗芳亦非邱億金之配偶等情，始知受騙。
四、案經陳林阿幼及陳宜祥訴由臺灣新北地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本院以下援引之被告鄭慶同以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人明知此情，而未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當。揆諸上開規定，認該等證據資料均有證據能力。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆得為證據。
二、認定事實之理由及證據：訊據被告就前揭犯罪事實於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人陳林阿幼、陳宜祥於偵查中指訴之情節大致相符，並有被告簽發之發票日103 年12月2 日、面額18
0 萬元之本票1 紙、本院105 年度司票字第8205號本票裁定及確定證明書各1 份、邱億金出具之收據1 紙、被告簽立之借據1 紙、被告之票據信用資料、被告103 年至105 年度之財產所得資料、新北市中和地政事務所106 年12月20日新北中地籍字第1064080314號函暨後附本件不動產自103 年1 月起之相關登記申請書、附件資料影本及登記謄本、異動索引、新北市板橋地政事務所106 年12月21日新北板地籍字第1064013792號函暨後附登記申請書、新北市三重地政事務所10
6 年12月21日新北重地籍字第1064072020號函暨後附土地登記申請書及附件影本資料、告訴人提出之錄音光碟及譯文資料各1 份、告訴人陳宜祥開立之受款人為林麗芳、面額11萬元、票據號碼EG0000000 號之支票1 紙附卷可稽，足認被告具任意性且不利於己之自白，與上開事證彰顯之事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑與撤銷原判決之理由：㈠核被告就事實欄一、二所為，均係犯刑法第339 條第1 項之
詐欺取財罪。又被告就事實欄一、二所載多次向告訴人陳林阿幼、陳宜祥詐取款項之行為，主觀上分別係基於同一詐欺取財之犯罪計畫及目的，且係對於同一或相近之被害人，本於單一犯意接續實施詐欺犯行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為一個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯之一罪。再被告就事實欄一所為，係以一詐欺行為同時侵害告訴人陳林阿幼、陳宜祥之財產，為一行為而觸犯2 個詐欺取財罪名，屬同種想像競合，應依刑法第55條規定，從一重論處詐欺取財罪。另被告所犯上開2 罪，係出於不同之動機，所施用之詐術手段一為利用本件不動產之相關名義，另一則係謊稱其老闆財務狀況窘迫，足認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告如事實欄一、二所示犯行，應全部論以接續犯之一罪，容有誤會。
㈡原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈
原審判決就被告本案犯行，認屬接續犯而全部論以一罪，尚有未洽。⒉按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。又如何量定其刑及是否宣告緩刑，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院91年度台上字第5295號刑事判決意旨參照）。本件被告利用告訴人2 人對其之信任，多次詐騙告訴人借款，金額分別均高達250 萬元，且迄今皆未返還分文，原審僅量處有期徒刑3 月，若易科罰金僅為9 萬元，對應被告所詐騙之金額，顯不成比例，原審量刑實嫌過輕。是本件檢察官提起上訴，指稱原審量刑過輕等語，為有理由，且原判決復有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰以被告之責任為基礎，審酌其不思循正當途徑獲取所需，反詐騙告訴人陳林阿幼、陳宜祥之財物，所為實不足取，兼衡其素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自陳高職畢業之智識程度、擔任臨時工、每月收入約25,000元至28,000元之工作與經濟狀況（見本院107 年度簡上字第
424 號卷第97頁），暨其各次犯罪之動機、目的、手段、告訴人各自所受損害，及被告犯後雖坦承犯行，然迄未與告訴人達成和解，賠償渠等所受損失等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行刑，以示處罰。
四、沒收：被告行為後，刑法於104 年12月17日增訂第38條之1 條文，其中第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第3 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，並同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定：「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」；又按：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前揭規定，自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用。查被告因事實欄一、二所示之犯罪向告訴人陳林阿幼、陳宜祥詐得之款項250 萬元、250 萬元，皆應依105 年7 月1 日修正施行後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，於各相關罪刑之主文項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、按依簡易判決所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限，刑事訴訟法第449 條第3 項定有明文。又按檢察官聲請簡易判決處刑案件，經法院認有第451 條之1 第4 項但書情形，應適用通常程序審判，為刑事訴訟法第452 條明定。故管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，若認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決。而本院既對被告量處有期徒刑1 年、1 年，無從易科罰金或易服社會勞動，屬刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第1款所定被告所犯之罪不合該法第449 條所定得以簡易判決處刑之案件之情形。故依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官及被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第
3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第339 條第1 項、第55條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張瑞娟、阮卓群偵查後聲請以簡易判決處刑，由檢察官楊雅婷於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 楊筑婷法 官 劉思吟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊姍錞中 華 民 國 107 年 9 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。