臺灣新北地方法院刑事判決 107年度簡上字第659號上 訴 人 吳玉婷即 被 告選任辯護人 王敘名律師上 訴 人 張博翔即 被 告上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服本院於中華民國107 年
4 月3 日以106 年度簡字第8038號所為之第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106 年度調偵字第3247號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○、丙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與丁○○原為夫妻，婚姻關係自民國99年4 月23日至105 年9 月1 日止。詎被告乙○○明知自己為有配偶之人，竟於105 年7 月下旬至同年8 月下旬某日，即與丁○○婚姻關係仍存續期間，基於通姦之犯意，與被告丙○○為通姦行為一次，而被告丙○○亦明知乙○○為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，與被告乙○○為該次相姦行為，並致被告乙○○因而受胎而於000 年0 月0 日產下一女。因認被告乙○○、丙○○分別涉犯刑法第239 條之通姦罪嫌及相姦罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。末按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院52年台上字第1300號判例、69年度台上字第1531號判決參照）。
三、檢察官認被告乙○○、丙○○二人涉犯妨害家庭罪嫌，無非以被告二人於偵查中之自白陳述、證人即告訴人丁○○於偵查中之證述、被告乙○○之個人完整戶籍資料、新北市土城區戶政事務所函、被告乙○○提起否認子女之訴起訴狀影本、被告乙○○所生女嬰之出生證明書及法務部調查局DNA 鑑識實驗室鑑定書各1 份等資料為其論據。訊據被告二人固坦承渠二人於性行為後，致被告乙○○受胎，且於000 年0 月
0 日產下一女嬰之事實，惟均堅詞否認有何通姦、相姦之情，辯稱渠二人為性行為之時間點是被告乙○○與告訴人丁○○離婚之後才發生；又渠二人於偵查中所為自白之陳述是受到檢察官不正訊問下所為，渠等並無承認犯罪之真意等語（見本院簡上卷第60至61頁）。
四、被告乙○○及其辯護人、被告丙○○於本院準備程序中爭執被告二人於偵查程序中係面對檢察官之高權壓迫，且無辯護人在場協助的狀況，為求早日離開偵查庭才不得已認罪云云。然查，被告二人於偵查程序中所為之陳述，並非出於檢察官不正訊問：
㈠經本院勘驗被告二人於106 年9 月13日偵查程序之光碟，該
次偵訊時間自上午10時許至同日上午10時48分，共約48分鐘，此有本院勘驗筆錄可稽（見本院簡上卷第107 至109 頁），又偵訊過程如下：
⒈光碟時間6 時15秒至18分40秒期間，雖經被告乙○○、丙○
○為否認表示，且經被告乙○○表示其最後一次生理期為10
5 年8 月中旬等語，然檢察官即提示本件出生證明及DNA 鑑定資料，闡述其依據上開無法推翻之客觀證據資料可推論被告乙○○、丙○○二人發生性行為之時間為被告乙○○婚姻關係存續時等語，並說明被告乙○○、丙○○所犯者為微罪案件，希望被告二人勇於面對，使紛爭得以早告一段落。
⒉於光碟時間22分30秒至30分期間，檢察官除再度闡述上開內
容外，亦分析被告認罪與否、檢察官是否聲請簡易判決處刑，對於之後訴訟程序之影響，嗣在光碟時間30分時，檢察官諭知被告丙○○先行離庭，於被告乙○○單獨於偵查庭內，仍再次闡明本件客觀證據之確定性，並希望被告乙○○得以勇於解決問題，迄至光碟時間38分58秒時，被告乙○○對於檢察官再度訊問是否認罪乙節，即以點頭表示，並回答「嗯」，惟隨即表示可否看看被告丙○○的意思，檢察官因被告乙○○意思反覆，又再度闡述證據資料之客觀性，被告乙○○即於光碟時間42分20秒時回答「是」，並表示跟被告丙○○認識時，被告丙○○就已經知道其結婚有小孩了。
⒊光碟時間43分40秒至偵訊結束，檢察官請被告丙○○入庭，
問被告丙○○是否有看到DNA 鑑定資料及出生證明，是否認罪，被告丙○○轉頭看一下被告乙○○後，即回答「是」。最終檢察官問被告二人是否出於自由意志之下所做的決定，檢察官是否未強迫其陳述，被告二人回答「嗯」。
㈡是由上開勘驗筆錄可知，檢察官訊問被告二人之時間係於上
午時段，屬一般人日常活動時間，且前後共計48分鐘，以現今之偵訊實務，該次偵訊時間實屬常情，並未有何特異之處。又自訊問過程觀之，檢察官之態度均屬平和、懇切，並無大聲斥喝或提高語調恫嚇之情。另由檢察官陳述之內容觀察，其自始即已闡述依據卷內所附之出生證明及DNA 鑑定報告，可推論被告二人發生性行為之時間，並因此認為被告二人涉犯通、相姦罪罪證明確，則所為之闡述係屬有據，並非憑空捏造；而檢察官雖於偵訊過程中重複闡述上情，然此係因檢察官依卷內證據資料所為之推論，並因此就案情為分析，且詳細說明嗣後被告二人所面對之訴訟程序，此重複說明之程序亦為一般之訊問技巧，且足使被告二人明瞭自身面臨之程序，並無不當之處，是綜合該日檢察官之訊問語調、內容及時間，並無任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問之不正訊問情形。
㈢被告乙○○、丙○○二人以其二人是在檢察官高權壓迫下，
為求早日離開偵查庭始不得已為自白，且檢察官無視被告乙○○否認犯罪，一再指稱依據出生證明可回推通姦事實，已足造成被告乙○○之壓力云云。然檢察官代表國家偵查犯罪，依法本有訊問被告之權，倘無客觀事證，即不可遽指檢察官權利之行使即為高權壓迫。又訊問被告之過程並非僅就被告認罪與否之單一問題，其訊問過程本就依循該時客觀狀況、所取得之證據資料為一連串問題之組合，適時勸諭被告認罪，若對被告闡明嗣後可能面臨之訴訟程序，自更使被告二人瞭解嗣後程序，於一般當事人在此情形，均不至於使其自由意志受到影響，而當事人依據檢察官之分析，自行選擇訴訟策略，更與其自由意志受到壓迫而為不得不之決定有別。本件檢察官於訊問過程中業已指明其認為被告二人犯有通、相姦罪，乃是依據出生證明及DNA 鑑定報告，無論檢察官依此證據所推論之事實是否符合真實，其勸諭被告所憑者並非無據，則縱使檢察官推論之事實有誤，身為當事人之被告仍得就檢察官推論之犯罪事實為辯解，此由被告乙○○於訊問過程中仍提出其最後一次生理期乙情欲否認其犯罪事實自明。況且檢察官並非單純勸諭被告二人認罪，而係詳盡說明證據及訴訟程序，則檢察官之一再闡述其推論之事實，實不至使被告二人自由意志受迫。從而，以檢察官勸諭認罪之舉推論被告二人該時意志受到箝制，實屬無據。至被告二人辯稱為求早點離開偵查庭才為不實之陳述，惟此乃被告二人對於其等面臨訴訟程序所為之判斷，是否屬符合真意之陳述亦屬其抉擇，尚非可歸責於檢察官之訊問。綜上，本件依上開勘驗筆錄可認定檢察官並未施用任何不正手段訊問被告二人，被告二人此部分所為之爭執，並非可採。
五、被告乙○○之女之出生證明書、法務部調查局106 年6 月20日之DNA 鑑識實驗室鑑定書並無從認定被告二人在105 年7月下旬至8 月上旬期間有為性行為：
㈠查被告乙○○前於99年4 月23日與告訴人丁○○結婚，嗣提
起離婚訴訟後，二人於105 年8 月24日下午6 時36分許調解成立，並同意自調解筆錄成立之時起，乙○○與丁○○之婚姻關係宣告解除，此有本院105 年度家調字第889 號調解成立筆錄影本1 份附卷可稽（見本院簡上卷第129 頁），又被告乙○○與告訴人上開離婚訴訟調解成立後，於105 年9 月
1 日申登完畢，此亦有被告乙○○之戶籍謄本1 份在卷可參（見本院簡字卷第21頁），是此部分之事實應堪認定。而按「家事事件之調解，就離婚、終止收養關係、分割遺產或其他得處分之事項，經當事人合意，並記載於調解筆錄時成立。」，家事事件法第30條第1 項前段定有明文。是依上開家事事件法之規定，被告乙○○與告訴人之婚姻關係於105 年
8 月24日下午6 時36分許調解成立之時起即已解除，而無婚姻關係，合先敘明。
㈡又被告乙○○之女係於000 年0 月0 日出生，且懷孕週數滿
37週又4 天，此有出生證明書1 紙附卷可稽（見他卷第15頁），又被告乙○○之女經以DNA STR 鑑定後，認被告乙○○之女之各項DNA STR 型別與被告丙○○相對應型別比對均無矛盾，研判被告乙○○之女即有可能（機率99.99 ﹪）為被告丙○○所生，此有法務部調查局106 年6 月20日之DNA 鑑識實驗室鑑定書1 份在卷可稽（見他字卷第16至18頁）。是以，於106 年5 月3 日被告乙○○之女出生前之某日，被告乙○○、丙○○確實曾為性行為，被告乙○○並因此受胎之事實，應堪認定。
㈢然查，被告乙○○於偵查程序中業已陳述其妊娠前最後一次
生理期為105 年8 月中旬，此有本院勘驗筆錄1 份可稽，再被告乙○○最後一次生理期為105 年8 月13日，故受孕日期應為105 年8 月28日及之後，此有良品婦幼聯合診所106 年10月16日診斷證明書1 紙可憑（見偵卷第12頁）；復經本院再次函詢良品婦幼聯合診所，亦經該診所醫師回覆被告乙○○之受胎時間應為「105 年8 月28日前後1 、2 天」，且「醫學上稱之週數，係從最後一次月經的第一天開始算，不是從受孕日開始算。假設所有人的月經週期是大多數人的30天，則此人就是第16天排卵，排卵的前後2 、3 天會受孕。然並非所有人的週期都是30天，表示不是所有人都是在第16天排卵，所以臨床上會從前3 個月的超音波去做修正，尤其是從何時小便驗到懷孕，何時看到妊娠囊在子宮內，第一次看到胚胎的實體，測量它的大小去確認實際的預產期，本案當時確定被告乙○○最後一次月經為105 年8 月13日無誤，故生產日106 年5 月3 日產子，其週數為37.4週，實際受孕日為105 年8 月28日左右」，此有該診所醫師楊政憲之回函1紙在卷可考（見本院簡上卷第79頁）。又被告乙○○初至診所產檢時，告訴人尚未提起本件告訴，且一般人於產檢時為求精確之診斷，實無可能虛報其妊娠前最後一次生理期之可能，從而，被告乙○○該時向產檢醫師陳述其妊娠前最後一次之第一天生理期為105 年8 月13日並非虛妄。是由上開醫師回函內容可知，胎兒出生週數既是以妊娠前最後一次生理期起算，且受孕日期並非以胎兒之出生日扣除週數，本件當非以被告乙○○之女106 年5 月3 日回推37週又4 天為其受孕日甚明，據上開說明，應認被告乙○○受孕日既為105 年
8 月28日左右，被告乙○○與丙○○為受胎該次之性行為日期即為105 年8 月28日左右之某時。
㈣本件雖無法明確被告乙○○、丙○○發生性行為之具體日期
，然被告乙○○與告訴人婚姻解除之日期既為105 年8 月24日，而被告乙○○受胎該次與丙○○發生性行為之日期業經推算為105 年8 月28日左右之日，已如前述，是由被告乙○○之女之出生證明書及法務部調查局之DNA 鑑識實驗室鑑定書實無從推論被告二人有於公訴意旨之105 年7 月下旬至8月上旬為性行為，故而本件自不得以此證據為被告二人不利之認定。
㈤至證人即告訴人丁○○於偵查程序中證述：被告乙○○於
000 年0 月0 日生了一個女兒，當被告乙○○要報戶口時，照推算此女嬰是我們婚姻關係中受胎，戶政人員說生父要寫我的名字，被告乙○○才打電話跟我說這件事情，我也有打電話給戶政人員，對方說可以提起否認婚生子女的訴訟，我因此確認被告乙○○在我們婚姻關係存續中有與人通姦的事實；依照被告乙○○所生之女的出生證明書所載懷孕週數推算，被告乙○○、丙○○應該在105 年7 月下旬至8 月上旬，即我與被告乙○○婚姻關係尚在存續中時，即有發生性行為等語（見他字卷第10頁至第10頁反面）。觀諸證人丁○○所述內容，其並未親眼見聞被告二人發生性行為之情，而係以被告乙○○之女之出生日期為據而推算被告乙○○、丙○○二人性行為時間，然上開出生證明書實無從推論被告二人於105 年7 月下旬至8 月上旬期間有為性行為，已如上述。
又民法第1062條第1 項固然規定「從子女出生日回溯第181日起至第302 日止，為受胎期間」，然此僅為推定受胎日，故同條第2 項另定有「能證明受胎回溯在前項第181 日以內或第302 日以前者，以其期間為受胎期間」，則依上揭良品婦幼聯合診所之醫師回函既可證明被告乙○○受胎期間係於
105 年8 月28日左右，即無從推定被告乙○○受胎時，被告乙○○與告訴人尚有婚姻關係。從而，本件亦無從以告訴人之指訴遽為不利被告二人之認定。
六、被告二人於偵查中之陳述亦不得作為其二人犯罪之不利認定㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。又刑事訴訟法第15
6 條第2 項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。是被告之自白須與事實相符，且尚須有其他證據為佐，始得依其自白作為證據資料，然此前提，乃被告知悉且明瞭其坦認之犯罪事實為何，倘檢察官所提之犯罪事實已有矛盾或事實前後欠缺關連性，被告對此等犯罪事實所為之坦認表示是否確屬「對於犯罪事實之自白」即有疑義。
㈡查本件起訴之犯罪事實記載為「乙○○為有配偶之人，竟於
105 年7 月下旬至8 月上旬與丁○○婚姻關係存續期間，與所結識且明知其已結婚生子之丙○○，各基於相姦及通姦之犯意，在不詳地點為姦淫。致乙○○因而受胎，嗣並於000年0 月0 日產下女嬰。」，又經本院勘驗106 年9 月13日被告二人之訊問程序光碟，於該次訊問過程中，被告二人於偵查程序中從未就渠二人有在105 年7 月下旬至8 月上旬發生性行為乙事自為陳述，被告乙○○甚且陳述其最後一次生理期時間為105 年8 月中旬，與檢察官推算之日期並不相符等語，另被告丙○○亦陳稱醫生曾表示被告乙○○受孕時間係在尷尬期等語，惟檢察官多次闡述依據被告乙○○之女出生證明書之客觀資料已可推論被告乙○○、丙○○之性行為時間點為105 年7 月下旬至8 月上旬期間，被告乙○○、丙○○所犯甚為明確等語，被告二人最終始對於檢察官問「是否確實在105 年7 月下旬至8 月上旬間，發生性行為，因而生下女嬰」的問題回答「是」，此有本院勘驗筆錄及該次訊問筆錄各1 份可稽（見本院簡上卷第107 頁、偵字卷第5 頁反面）。然查，檢察官於訊問時所稱之被告二人性行為時間「
105 年7 月下旬至8 月上旬」係基於推算而來，然此推算時間實與具有專業醫學知識之醫生函覆「實際受孕日為105 年
8 月28日左右」之內容不符（見本院簡上卷第79頁），則檢察官提問「因而生下女嬰」之前提問題「在105 年7 月下旬至8 月上旬間發生性行為」即不存在，亦即檢察官設題「是否確實在105 年7 月下旬至8 月上旬間，發生性行為，因而生下女嬰」之問題前後已有矛盾，且欠缺關連性甚明。準此，檢察官將前後欠缺關連性之事實置於同一問題提問，被告二人對此問題回稱「是」之意思究係對於哪一段事實為回答，即有疑義。此外，該日訊問程序檢察官一再闡述其是由女嬰出生證明及DNA 鑑識實驗室鑑定書推定被告二人犯罪時間，然被告乙○○、丙○○於訊問過程中對此犯罪時間已有爭執，且對於受胎日期始終未為任何肯定之陳述，可徵被告二人最終就「是否確實在105 年7 月下旬至8 月上旬間，發生性行為，因而生下女嬰」問題回答「是」，實係對於檢察官錯誤推算之受胎日期表示同意而已，非可遽認被告二人對於「在105 年7 月下旬至8 月上旬發生性行為」乙事為自白之表示。從而，被告二人於偵查過程中就檢察官提問之上開問題縱回答「是」，仍不足認定被告二人對於「在105 年7 月下旬至8 月上旬有發生性行為」之事實為自白，本件即無從以被告二人於偵查中之陳述內容，遽為被告二人不利之認定。
㈢又縱認為被告二人對於「105 年7 月下旬至8 月上旬有發生
性行為」乙情為「自白」，然被告二人事後業已翻異其詞，其等自白前後不一，已有瑕疵可指，且亦無其他證據相佐以察是否與事實相符，又卷附之被告乙○○之女出生證明書、
DNA 鑑識實驗室鑑定書及良品婦幼聯合診所之醫師回函僅能證明被告二人曾於105 年8 月28日左右為性行為，均不足以擔保被告二人自白之真實性，而無從認定被告二人之自白與事實相符，則渠等於偵查中所為之自白即無從作為認定被告二人有罪之唯一證據。
七、綜上，被告乙○○與告訴人丁○○之婚姻關係於105 年8 月24日下午6 時36分許即已解除，而卷附之出生證明書、法務部調查局DNA 鑑識實驗室鑑定書均無從認定被告乙○○、丙○○於105 年7 月下旬至8 月上旬期間有為通、相姦行為，另證人即告訴人丁○○之證述亦無法作為不利被告二人之認定，且被告二人於偵查程序中對於檢察官提問「是否確實在
105 年7 月下旬至8 月上旬間，發生性行為，因而生下女嬰」答稱「是」，非可遽認屬自白之表示，又縱認屬自白之陳述，其所謂之自白「在105 年7 月下旬至8 月上旬間，發生性行為，因而生下女嬰」亦與具專業醫學知識之醫師推定之受胎期間不符，而難認與事實相符，又無其他證據相佐，自不得作為認定被告二人有罪之唯一證據。是本件無從以上開證據作為不利於被告二人之認定，而無證據可證被告二人有公訴人所指之通、相姦情節。從而，依檢察官所提出之上開證據方法，均不足為被告二人有罪之積極證明，無從說服本院形成被告有罪之確切心證。此外，復查無其他積極之證據，足認被告有何公訴人所指之犯行，循據前開之說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之法則，本院認被告二人之犯罪尚屬不能證明，依法自應為無罪之諭知。
八、原審以被告二人於偵查程序中業就渠等於105 年7 月下旬至
8 月上旬期間某日有為通、相姦行為之事實為自白，就此並無爭執，且縱依據良品婦幼聯合診所診斷證明書記載被告乙○○係於105 年8 月28日或之後受胎，此亦僅得證明被告二人在此段期間另有性行為之犯行為理由，判決被告乙○○、丙○○分別犯通姦罪及相姦罪，惟原審疏未詳查被告二人對於檢察官所提前後無關連性之問題為坦承之陳述是否確屬自白，且被告二人所為之陳述縱屬自白，亦難認與事實相符，且欠缺其他客觀證據相佐，則原審以被告二人於偵查中業已自白於105 年7 月下旬至8 月上旬期間有通、相姦行為，而予以論罪科刑，尚有未合。本件被告二人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院合議庭將原審判決撤銷，自為第一審判決諭知被告二人無罪，用期適法。
九、末按管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決；法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項定有明文。次按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455 條之1 第3 項準用第369 條第2 項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院91年度台非字第21號判決意旨參照）。查原審未及查明被告二人應諭知無罪之判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，其簡易處刑程序存有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第
3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查聲請簡易判決處刑，經檢察官王宗雄於本審到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 廣于霙法 官 曹惠玲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玟希中 華 民 國 107 年 11 月 27 日