臺灣新北地方法院刑事判決 107年度原易字第80號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 何進財選任辯護人 江宜蔚律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度毒偵字第6405號、第6625號），本院判決如下：
主 文何進財施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。
應執行有期徒刑壹年。
事 實
一、何進財明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法施用，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠、於民國107 年4 月3 日晚間某時許，在其位於新北市○○區○○街之租屋處內，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球吸食器內，再加熱燒烤吸食所產生煙霧之方式（起訴書略載施用時間、地點、方式，應予補充），施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因其為毒品列管人口，於同年月4 日下午3 時25分經員警通知到場，並經其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈡、於107 年6 月15日晚間某時許，在其位於新北市○○區○○路○○○ 號居所內，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球吸食器內，再加熱燒烤吸食所產生煙霧之方式（起訴書略載施用時間、地點、方式，應予補充），施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月16日晚間9 時55分許，在新北市○○區○○路○○○ 號前，因另案通緝為警查獲，經其同意採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應而悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局、蘆洲分局（下分稱三重分局、蘆洲分局）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「
5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰（或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治），縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告何進財前因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）以89年度毒聲字第
829 號裁定送觀察、勒戒，認為無繼續施用傾向，於90年12月27日執行完畢出所，並經臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢署）以90年度毒偵緝字第226 號為不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經花蓮地院92年度毒聲字第110 號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再由花蓮地院以92年度毒聲字第408 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，同案經花蓮地院92年度簡上字第40號判決判處有期徒刑4 月確定，於93年9 月5 日因徒刑執行完畢出監；又因施用毒品案件，由花蓮地院以93年度花簡字第332 號判決判處有期徒刑
6 月後，經被告撤回上訴確定，於94年6 月2 日因徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。則被告有如前開觀察、勒戒及強制戒治執行情形，其本案施用毒品犯行距該次強制戒治釋放時雖已逾5 年，惟其於該次強制戒治釋放後未滿5 年，即曾另再犯施用毒品罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，被告本案犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，檢察官依法追訴，於法並無不合。
二、被告辯稱本案採尿程序違法，因此所取得之尿液及尿液檢驗報告應無證據能力云云。然警方係依法並經被告同意而由被告排放採集尿液送驗（詳後述），其採尿程序並無違法情形，故被告之尿液及尿液檢驗報告具有證據能力，得作為不利於被告認定之證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項分別定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。至其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承分別於前揭事實欄一之㈠、㈡所載時、地，各以前揭方式施用第二級毒品甲基安非他命各1 次，惟矢口否認有何違反毒品危害防制條例犯行，均辯稱：2 次採尿過程均不合法云云。其辯護人則辯護稱：第1 次採尿部分，被告係因警方通知到場，因警方要求並限制其人身自由下，被告不得已只好接受警方採尿；第2 次採尿部分，被告雖因通緝而遭警逮捕，但警方卻逕自要求被告接受採尿，未見警方有何依據認定被告涉有本案此部分犯行，是本案2 次採尿程序均有瑕疵，不得作為不利被告之認定依據云云。
二、就事實欄一、㈠部分：
㈠、此部分事實，業據被告於本院中坦承不諱（見本院卷第110頁），且其於107 年4 月4 日下午3 時25分許，在派出所親自排放之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端先進公司）鑑定結果，確呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應等情，有應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣尖端先進公司107 年4 月27日濫用藥物檢驗報告各1 份（見新北地檢署107 年度毒偵字第6625號卷〈下稱毒偵6625卷〉第5 至6 頁）附卷可稽，綜合上開補強證據，足資擔保被告前開任意性自白之上述犯罪情節，具有相當可信性，並核與事實相符，應堪信屬實。
㈡、被告及其辯護人雖以前詞置辯，然均不足採信：⒈按犯第10條之罪經執行刑罰完畢後2 年內，警察機關應定期
或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其人於指定之時間到場採驗尿液。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，毒品危害防制條例第25條第2 項定有明文。查被告於107 年
4 月間尚為毒品列管人口，為其自承不諱（見毒偵6625卷第
3 頁反面），參以證人即三重分局重陽派出所員警藍易元於本院審理時證稱：在伊對被告採尿之前，警方電腦有被告為毒品調驗人口之紀錄，係由花蓮吉安分局列管為行方不明，且查出被告有幾筆尿液並未到驗情形，伊就知道被告係毒品管制人口，且在被告同意採尿之前，伊有口頭告知他是花蓮吉安分局之列管人口，因為被告有幾次未到驗採尿，所以伊才會對被告採尿等語（見本院卷第186 至192 頁），是被告應有經警方通知到場接受採驗尿液之義務。
⒉證人藍易元復證稱：伊有詢問被告請他採尿，被告當下也同
意，在採尿過程中，被告都沒有抵抗或質疑為何採尿之反應，被告整個過程都配合採尿，就伊印象中被告未稱花蓮警方於107 年2 月已經對他採尿，下次驗尿時間是107 年6 月之表示等語（見本院卷第189 、192 頁），而被告係經員警當面通知而自行到警局接受驗尿，且於前揭應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表上「應受尿液採驗人簽名」欄中親自簽名等情，有卷附調查筆錄、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1 份可佐（見毒偵6625卷第3 頁反面、第5 頁）），足徵其確有同意員警採驗其尿液，則該次尿液採驗程序即為合法，是被告及其辯護人所辯，即無理由。
三、就事實欄一、㈡部分：
㈠、此部分事實，業據被告於本院中坦承不諱（見本院卷第110至111 頁），且其於107 年6 月16日晚間11時20分許，在派出所親自排放之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗科技公司）鑑定結果，確呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應等情，有台灣檢驗科技公司107 年7 月2日濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 份（見新北地檢署107 年度毒偵字第6405號卷〈下稱毒偵6405卷〉第6 至
8 頁）在卷可稽，綜合上開補強證據，足資擔保被告前開任意性自白之上述犯罪情節，具有相當可信性，並核與事實相符，應堪信屬實。
㈡、被告及其辯護人雖以前詞置辯，然而：⒈本案員警有相當理由認為採取被告尿液得作為本案犯罪證據
，是其對被告採尿程序，符合刑事訴訟法第205 條之2 規定。
⑴按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐
集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 定有明文。再按司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205 條之2 之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。此之強制採取尿液，其屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證者，因攸關人身不受侵害基本權之保障，學說上固有仍須取得令狀而排除在本條授權之外之主張，惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告自然解尿之方式採尿取證，例如警察命犯罪嫌疑人或被告喝水、喝茶或走動等以促其尿意產生，待其自然排泄之後再予扣押者，則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程序即可，依法並無事先取得令狀或許可之必要。至於有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合權衡（最高法院107 年度台上字第2760號判決意旨參照）。
⑵查被告本案為警查獲，係因其毒品案件，經花蓮地檢署先後
於107 年5 月28日、同年6 月8 日，各以花檢和執丙緝字第
523 號、花檢和偵禮緝字第587 號通緝書發布通緝，並於同年6 月16日晚間9 時55分許，在新北市○○區○○路○○○ 號前為警逮捕乙節，業據證人即當日參與逮捕被告之員警李承恩於本院審理時證述明確（見本院卷第194 至197 頁），並經被告供認無訛（見毒偵6405卷第4 頁反面；本院卷第112頁），復有查捕逃犯作業查詢報表2 份、蘆洲分局三民派出所刑案陳報單及卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份（見毒偵6405卷第23至24、30頁）可稽，是依刑事訴訟法第87條第1 項規定，員警以被告係通緝犯為由予以逮捕，程序上核無違法。
⑶再者，司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調
查，且實施前項調查有必要時，得為即時之勘察，刑事訴訟法第230 條、第231 條規定亦有明文。是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，本得違反其意思，採取其尿液。參以施用毒品者常具成癮性，此乃基於施用毒品犯罪類型之特殊性，並非即認定受有此類罪刑者日後必定再犯相同之罪，而是常理經驗之判斷，故而被告既有多次施用毒品之前案紀錄，本已有相當理由相信其仍有繼續再犯施用毒品之犯行，且由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液又是施用毒品情事之證據，如未及時採取，此類證據即有滅失之虞。茲據被告於警詢及本院中均供稱：此次採尿係伊親自排放等語（見毒偵6405卷第5 頁；本院卷第113 頁），參以證人李承恩於本院中證稱：當時係伊對被告採尿，被告全程配合採尿，採尿時係被告自己自然排放等語（見本院卷第198 頁），可見本案員警係以被告尿意產生之自然排泄方式，對被告採集尿液，揆之前揭說明，本無需事先取得令狀或許可之必要。又據證人李承恩證稱：伊有參與本案被告整個逮捕過程，當時是因被告有另案毒品遭通緝而逮捕被告，伊之警用小電腦有看到被告之查捕逃犯紀錄，被告很慌張往前衝，伊覺得這一定有嫌疑，所以就先行逮捕予以偵辦等語（見本院卷第197 頁），從而，本案員警既已查悉被告係因毒品案件而遭通緝，據此懷疑被告可能涉有毒品犯罪，遂對被告進行採尿，保全證據等情，揆之前揭說明，足認員警已有相當理由可對被告採集尿液，作為犯罪之證據，則員警對被告採尿之行為，已符合前開刑事訴訟法第205 條之2 規定之要件。
⒉被告係自願同意員警採集其排放之尿液。
⑴按刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」
與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 即有明文。此於採尿情形，應得類推適用，即於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，其自主排出之尿液可供司法警察送請鑑定。再者，法院對於被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，非出於其自願性同意時，應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。又倘該執行採尿之人員，係穿著警察制服之員警，一望即明身分，即不生違背出示證件與否之問題；再其徵詢及同意之時機，祇須在採尿開始之前表明為已足，非謂受採尿人必須先行填具自願採尿同意書，方得進行採尿，自無許受採尿人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願採尿同意書之出具，係在採尿完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。
⑵據被告於警詢時供稱：警方提供空瓶2 個所採集之尿液，係
伊親自排放，並在伊面前封緘，警方沒有對伊刑求逼供，所述均是伊本人自由意識下所作之回答等語（見毒偵6405卷第
5 頁），復經本院詢問被告先前已有施用毒品之前案紀錄，對於相關採證過程應有相當認識，如有瑕疵，為何未當場向檢警機關反應時，被告僅答稱：伊不瞭解採尿過程等語（見本院卷第113 頁），可見本案被告於警詢時，就其採尿過程並未表示有遭受員警以強暴、脅迫、利誘、詐欺、或其他不正方法採集其所排放之尿液情形。
⑶據證人李承恩於本院中證稱：因被告係毒品通緝之人，並同
意採尿，所以伊就對被告採尿，且被告全程配合採尿，並無強迫取其尿液，係被告自己自然排放，如果被告不願意簽勘察採證同意書，伊不會強迫被告簽，只會直接將被告移送地檢署，如果被告同意，伊就會做採尿動作，有在同意書上簽名者，就表示自願簽的等語（見本院卷第198 至200 頁），且觀諸卷附勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表等文件，確係被告親自簽名、捺印一節，亦為被告供承在卷（見本院卷第112 頁），足認被告對於員警採尿之行為係出於其自願。
⑷本院審酌被告於本案採尿時已年滿45歲，屬智識能力正常之
成年人，前有多次施用毒品及其他前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可參，其並非首次在警局接受訊問，顯非毫無面對偵查程序經驗之人，對於是否同意員警採尿，應有獨立判斷之能力；況且員警對被告採尿時，被告尚有簽具前揭勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表之舉，是被告確係本於其自由意志而簽署上開文件，同意警方對其採集尿液。
⒊凡上諸情，足見員警採尿過程並無違法之情，是被告及辯護人所辯亦無可採。
四、綜上所述，被告及辯護人所辯各節，均無理由，本案事證明確，被告前揭犯行均堪以認定，應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠、核被告就事實欄一之㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；其施用時持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因公共危險、毒品案件，經花蓮地院以102 年度聲字第147 號裁定定其應執行有期徒刑7 月確定，嗣撤銷假釋，應執行殘刑4 月19日（下稱甲案）；因毒品、公共危險案件，經花蓮地院以104 年度聲字第806 號裁定定其應執行有期徒刑10月確定（下稱乙案）；因毒品案件，經花蓮地院以104 年度原簡字73號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱丙案），上開甲、乙、丙等案接續執行，於106 年
2 月21日縮短刑期執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項之規定，均為累犯。然考量被告施用毒品係自戕個人健康，本質上並未危及他人，對社會造成的直接危害有限，與其他類型犯罪相較，此類犯罪屬成癮性的病患型犯罪，可罰性相對偏低，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，為免被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依司法院大法官釋字第
775 號解釋意旨，均裁量不予加重其刑。
㈡、爰審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然其前因多次施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑確定後，猶不思戒絕革除惡習，再為本案施用毒品犯行，顯未因前案所受之觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑而記取教訓，且被告犯後未能坦然面對之態度，難見悔意。衡以被告自述國中肄業之智識程度、離婚、育有4 名子女，其中3 名已成年，另一名未成年由其前妻扶養、入監前獨自居住、受僱從事廣告招牌工作、日薪新臺幣1 千多元、無需扶養他人之家庭經濟生活狀況（見本院卷第206 頁），兼酌其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。
本案經檢察官陳雅詩偵查起訴，檢察官謝祐昀到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
刑事第二十庭 法 官 梁世樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇稚筑中 華 民 國 108 年 6 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。