臺灣新北地方法院刑事判決 107年度易字第241號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 吳譚慶上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵緝字第3339號），本院判決如下：
主 文吳譚慶犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳譚慶基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於民國10
6 年4 月5 日19時許，偕同不知情之黃文鍠（業經臺灣新北地方檢察署檢察官以106 年度偵字第20840 號為不起訴處分確定），至賴泉霖所經營址設新北市○○區○○街○○號之兆昇通訊行，向賴泉霖佯稱欲以黃文鍠之名義申辦行動電話攜碼業務，並虛意約定先由賴泉霖墊付攜碼搭配iphone 7所需之優惠價格新臺幣（下同）15,300元，再將該行動電話交由賴泉霖轉賣，賣得價金分與吳譚慶10,000元，其餘則由賴泉霖取得云云，致賴泉霖陷於錯誤，遂與吳譚慶、黃文鍠於翌日（6 日）14時許（起訴書誤載為17時許，應予更正），至址設新北市○○區○○路○○號遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信）直營門市辦理門號，賴泉霖因誤信吳譚慶已辦妥預付卡門號，即將至台灣大哥大電信股份有限公司（下稱台灣大哥大電信）門市辦理攜碼方案，而交付15,300元與吳譚慶，吳譚慶收受後旋即逃逸，賴泉霖始知受騙。
二、案經賴泉霖訴由新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人賴泉霖於警詢中之證述，據被告吳譚慶爭執其證據能力，而前揭被告以外之人於審判外之陳述又無其他符合傳聞例外之條件，依照上開規定，其供述對於被告而言，自無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判中死亡、有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第1 款、第3 款定有明文。又被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力（最高法院103 年度台上字第491 號判決要旨參照）。經查：證人即黃文鍠於本件警詢、檢察官訊問後，嗣已於本院繫屬前之107 年1 月20日死亡，此有證人黃文鍠戶籍資料在卷可查（見本院卷第
123 頁），而觀諸證人黃文鍠警詢、偵訊筆錄係經警方、檢察官權利告知後，方接受警方詢問、檢察官訊問，被告未指明證人黃文鍠於警詢以嫌疑人身分、及以被告身分在檢察官偵訊時所言有何顯不可信之情況，且證人黃文鍠前後所述相符，亦與其他事證互核一致（詳後述），堪認其所述具有可信性之特別情況，且證人黃文鍠於警詢、偵訊時之供述為證明被告有無從事本件詐欺犯行所必要之證據，依上開規定，上開證人黃文鍠於警詢、檢察官偵訊時之供述，自有證據能力。
三、另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。被告固爭執證人即告訴人賴泉霖於偵查中檢察官訊問時證述之證據能力，然查告訴人於偵查中檢察官訊問時所為之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質固屬傳聞證據，惟因係於偵查中向檢察官所為陳述，且從告訴人陳述時之客觀情狀觀之，其於偵查中檢察官訊問時已具結在案，又查無證據足認告訴人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，且告訴人復於本院審理時到庭作證，已充分保障被告之對質詰問權，揆諸前揭規定，告訴人於偵查中檢察官訊問時所為之言詞陳述，自有證據能力。
四、至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程式，皆得為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊並沒有拿走錢，本件是告訴人與黃文鍠之間的事情云云，經查：
㈠證人即告訴人於偵查中證稱：伊是兆昇通訊店長，106 年4
月5 日被告過來，黃文鍠只有在外面，吳譚慶向伊表示要以朋友名字辦IPH0NE7 ，之後再賣給伊，被告要拿現金，伊沒有說要換一支便宜手機給黃文鍠，因為換現金後就沒有手機，因為當時已經超過21時，所以約隔天辦理，隔天被告、黃文鍠約於14時許到伊店裡找伊，伊當時在忙請他們稍等，之後伊帶被告、黃文鍠去新北市○○區○○路○○號之遠傳電信門市辦理預付卡，因要先辦理預付卡後才會有攜碼折扣優惠，也可以讓被告賺到比較多的現金，辦完預付卡後，因伊有朋友在台灣大哥大電信上班，所以要攜碼到台灣大哥大電信，因為黃文鍠是殘障人士，行動不便，是由被告去辦，當時伊先把15,300元交給被告，伊要把黃文鍠推過去時，吳譚慶就跑掉了，所以就還沒辦理攜碼業務，也沒拿到手機等語（見106 年度偵字第20840 號卷〈下稱偵查卷〉第61頁至第62頁），又於本院審理時證稱：被告於106 年4 月5 日有來伊服務之電信門市問申辦門號的事情，但因被告之前在電信業者有欠費，所以無法申辦門號，被告想用黃文鍠的名義申辦，伊請被告先去遠傳電信辦一張預付卡，再以該門號攜碼到台灣大哥大電信，這樣會有較多的手機折扣優惠，因當時台灣大哥大電信優惠是別家的門號攜碼過來的話，可以用15,300元取得iphone7 的手機1 支，被告想要把這支iphone7 讓伊轉賣，伊會出這筆15,300元的費用，被告再將這支手機讓伊去賣，賣到的錢伊會分被告10,000元，後來伊、被告、黃文鍠一起到遠傳電信門市，伊跟黃文鍠在門口等被告，被告進去遠傳電信門市，出來後被告說已辦好預付卡，這時候伊就給被告15,300元，本來要再一起到對面的台灣大哥大電信門市，當時因黃文鍠坐著輪椅，伊要幫黃文鍠推輪椅到對面的台灣大哥大電信門市，伊以為被告先進去台灣大哥大電信門市，但伊到台灣大哥大電信門市的時候，被告已經不見了，被告並沒有將15,300元給黃文鍠，伊發現被告不見時，伊有問黃文鍠被告怎麼不見了，黃文煌表示不知道，伊打電話給被告時，被告手機已經關機，被告事後也沒有給伊iphone
7 手機，當初被告是跟伊說會使用這個門號，伊也有跟被告說違約金的問題等語（見本院卷第141 頁至第145 頁），又證人黃文鍠於警詢時稱：伊是106 年4 月5 日下午4 、5 點○○○區○○路遇到被告，被告看到伊手機很舊，就問伊要不要辦新手機，伊跟被告說好後，伊就坐著輪椅跟被告一起到新北市○○區○○街○○號之兆昇通訊行討論辦理手機的事情，伊沒有進去，伊不知道被告跟告訴人說了些什麼，後來告訴人出來後催伊去對面門市辦手機，被告跟伊說會幫伊辦一支iphone手機，再把iphone賣給告訴人，告訴人會給伊一支新的手機，伊有把雙證件給被告等語（見偵查卷第17頁至第20頁），於偵查中陳述：伊會跟被告一起去告訴人經營之通訊行，是因為被告說要帶伊去辦手機，當時是被告跟告訴人在店裡面談的，伊沒有聽到他們談什麼，伊沒有拿到錢、也沒有拿到手機等語（見偵查卷第59頁至第60頁），告訴人於偵查中及本院審理中均證述一致，且告訴人與被告於本案前並無任何仇恨怨隙，自無甘冒偽證之追訴風險，而故為不利於被告證述之必要，且告訴人於偵審中對交付15,300元現金與被告之緣由、地點、方式、過程等基本情節，均始末一貫，並無明顯矛盾或不合常理之處，若非親身經歷，實難憑空杜撰，又證人黃文鍠之供述亦顯現當時係被告找其去辦理手機，且並無拿到該筆款項等情，互核證人證詞，已足認告訴人確實係相信被告已經辦理遠傳電信預付卡門號，始交付15,300元與被告。
㈡又被告先於準備程序稱：告訴人拿了15,300元給伊，伊再將
錢轉交給黃文鍠等語，而於本院審理時則翻異前詞，改稱：伊沒有跟告訴人拿15,300元，準備程序說有跟告訴人拿是因為怕牽連到黃文鍠才這樣講云云，被告於準備程序就其有拿取告訴人之15,300元坦承不諱，卻於審理程序中突然改稱並沒有拿取，被告所辯前後顯然不一，且其稱改口之理由竟是準備程序時之陳述係怕牽連到證人黃文煌，然其於準備程序係稱已將前開金額交予證人黃文鍠，此等陳述明顯更可能牽連到證人黃文鍠，顯見被告辯詞有違常理，殊難採信。再經本院向遠傳電信公司函詢證人黃文鍠於106 年4 月6 日申辦門號之紀錄，該公司函復之資料顯示並無證人黃文鍠於當日申辦門號之紀錄，此有遠傳電信107 年5 月12日函附客戶資料、申請書在卷可參（見本院卷第89頁至108 頁），亦可顯現被告自始沒有替證人黃文鍠辦理預付卡門號，足證被告所辯，盡顯其虛，咸難遽採。
㈢綜合各情，堪認本案確係被告佯稱欲以證人黃文鍠名義辦理
電信攜碼優惠，並將優惠價格取得之手機交由告訴人轉售，由告訴人先墊付取得手機之優惠價格金額，告訴人則因誤信被告已替證人黃文鍠辦理好遠傳電信門號，而交付被告15,300元。是以，被告主觀上顯具詐欺犯意及不法所有意圖，客觀上確有施行詐術行為，至臻灼然。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告前
因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101 年度訴字第1891號刑事判決判處有期徒刑8 月，上訴後，經臺灣高等法院以102 年度上訴字第1593號刑事判決駁回上訴，再上訴後，經最高法院以103 年度台上字第447 號刑事判決駁回上訴確定，另因違反畜牧法案件，經本院以103 年度簡字第120 號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定，上開二案，經本院以
103 年度聲字第4037號裁定應執行有期徒刑10月確定，並於
104 年3 月8 日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，是被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈡爰審酌被告不思以正當途徑謀財，而施用詐術遂行本件犯行
，其所為應予非難，且其犯後一再否認犯行，未賠償告訴人所生損失，兼衡被告之素行、國中畢業之智識程度，暨其犯罪動機、情節、目的、手段、所詐得財物之價值等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。
三、沒收被告本件詐得之現金15,300元，屬被告本次犯行之犯罪所得，且未實際合法發還告訴人，亦無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，且因未扣案之犯罪所得有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之虞（即有滅失、混同或善意第三人取得等情），故依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官張君如提起公訴，檢察官陳香君到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
刑事第十三庭審判長法 官 劉景宜
法 官 黃志中法 官 宋家瑋以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊貽婷中 華 民 國 107 年 8 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。