臺灣新北地方法院刑事判決 107年度易字第368號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 簡治國選任辯護人 張佳雯律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2951
1 號），本院判決如下：
主 文己○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰捌拾壹萬伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、己○○前因出售台中烏日燈會活動攤位予丁○○而互相熟識，於民國104 年6 月間某日，己○○因積欠債務，需款孔急，已無意辦理活動攤位投資出售事宜，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向丁○○佯稱：投資活動攤位有相當之利潤，若丁○○願出資，其會向相關活動之主辦單位購買攤位權利後，再加價出租予攤販供其等擺攤，所得利益丁○○可分得6 成云云，致丁○○陷於錯誤而同意投資，並依己○○所佯稱承購如附表編號3 至7 所示活動攤位需要之款項，於附表編號3 至7 所示之時間，接續匯款至己○○之永豐商業銀行帳號00000000000000號帳戶內（詳細之活動名稱、匯款時間、金額，詳如附表編號3 至7 所示），己○○並簽立保管條或現金保管條，其上記載各次活動投資金額及承諾利潤之總金額、約定返還上開金額之日期等內容（詳如簽訂日期、總金額、返還日期，詳如附表編號3-7 所示）取信於丁○○。己○○收受丁○○所匯投資款項後，即予花用殆盡，實際上未為附表編號3-7 所示活動攤位投資事宜，丁○○多次向己○○要求其購買的活動名稱攤位資料及利潤，己○○均塘塞推諉，後竟避不見面，丁○○始悉受騙。
二、案經丁○○訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。經查，公訴人以告訴人丁○○於偵查中具結之指述為證據，被告及辯護人則以告訴人上揭偵查中之陳述未經被告對質詰問，而認無證據能力等語，然告訴人於105 年12月7 日偵查中向檢察官所為之陳述，係以證人之身分具結所為，而被告於檢察官偵查中固未能對告訴人詰問或與之對質，然告訴人業於本院審理中以證人身分傳喚到庭，經被告及辯護人對之偵查中所為陳述行交互詰問，當已補足被告行使反對詰問權之機會；再者，就上揭告訴人於偵查中陳述時之外部客觀情況，復查無其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，證人即告訴人於105 年12月7 日偵查中所為之陳述，應有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除上開證據方法外，被告、辯護人及檢察官於本院準備期日，對於下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據亦無非法取供等不法情形，認均有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告固不否認以投資附表編號3 至7 所示活動攤位名義，收受告訴人丁○○於附表編號3 至7 所示時間匯入之款項等節，然矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊確實有將告訴人匯入款項，用以向附表編號3 至7 所示活動主辦單位購買攤位後出租攤商，但因招商不利，導致血本無歸。又因伊與各活動主辦單位及承租攤位之攤販間都是以口頭協議價金，並以現金往來，所以沒有辦法提出各次活動之相關證據為憑云云。辯護人則為被告辯護稱：依據證人庚○○證述，可知有10至12位與被告固定合作之攤商，足證被告確有承辦活動攤位事宜，並無施用詐術之情，告訴人係基於自由意願而投資被告，顯無陷於錯誤之情。被告與告訴人約定投資附表編號
3 至7 所示活動攤位，本案係因招商不順、投資失利，導致被告連續慘賠，無法支付告訴人應得之成本及利潤。但被告自104 年6 月底某日起至105 年7 月6 日止均有陸續將告訴人投資利潤匯款予告訴人，足徵被告並無為自己不法所有。依據證人丙○○、戊○○、庚○○於本院審理中證述可知，被告經營活動攤位事宜都是以現金往來，致被告無法提出文件資料證明其確有承購附表編號3 至7 所示活動攤位，但依據證人庚○○、戊○○之證述，已可確認被告確有承包附表編號3 至7 所示活動，且因各活動營運情況不佳，常有減價出租之情，致投資失利，故不能因被告未能提出文件資料證據證明其有購買前揭活動攤位，即認定被告有何施用詐術，致告訴人陷於錯誤之情。綜上，本案應為雙方投資之民事糾紛，不應僅因被告債務不履行之客觀事態，即推測或擬制被告必自始蓄意行騙，而為自己不法所有，施用詐術且使告訴人陷於錯誤之情，請為被告無罪之諭知等語。
二、經查：㈠被告前因出售如附表編號1 所示台中烏日燈會活動攤位予告
訴人而互相熟識，被告於104 年6 月間，告知告訴人投資活動攤位可賺得相當利潤，而邀約告訴人出資，被告則負責招商工作，告訴人可分得6 成利潤，告訴人因而依被告所稱承購如附表編號3 至7 所示活動攤位所需要款項，於附表編號
3 至7 所示之時間，接續匯款至被告向永豐商業銀行申設之帳號00000000000000號帳戶（以下簡稱永豐銀行帳戶）內，被告並分別提出記載告訴人出資金額加計承諾利潤之現金保管條1 份、保管條3 份交告訴人持有等節，業據告訴人於10
5 年12月7 日偵查中及本院審理中證述明確（105 年度偵字第29511 號卷〈以下簡稱偵卷〉第65-66 頁、本院卷一第413-429 頁），並有附表編號3 至7 「證據暨出處欄」所示證據為憑，且為被告所不否認，此部分事實，堪信為真實。
㈡告訴人為上開匯款後，被告均未向告訴人提出相關活動之文
件或說明，且告訴人嗣後查訪東森幼幼相關人員，知悉東森幼幼未曾辦理被告所稱之10場活動等節，業為告訴人於本院審理中證述明確（本院卷一第415-420 、426 頁），又被告雖辯稱有將告訴人之匯款用於承購附表編號3 至7 所示活動攤位，然亦坦認無法提出任何文書資料以實其說，衡以常情，投資目的在於獲利，是否獲利，自然與投資之標的、成本、回收金額等相關，而被告既邀約告訴人共同投資附表編號
3 至7 所示活動攤位，自應注重雙方投資盈虧情形，縱然如被告所述，因與出售攤位之活動主辦單位及承租之攤販均為口頭訂約、現金往來，致無法提出文書等資料為證，然對於附表編號3 至7 所示活動，係於何時、何地辦理？以多少價金購得多少攤位？各次活動回收金額多少？等最基本與投資虧損相關資料，被告亦無法說明，僅空言因投資失利而血本無歸云云，已難認其所辯確有將款項用以投資附表編號3至7所示活動攤位一節，為真實可採。
㈢告訴人於附表編號3 、4 、5 所示時間匯款後，被告旋轉匯部分金額予許沂鋌、乙○○，詳細情形如下：
①告訴人於104 年6 月3 日匯款68萬元後（附表編號3 所示
），被告於同日轉匯30萬元予許沂鋌、轉匯15萬元予乙○○。
②告訴人於104 年6 月8 日匯款100 萬元後（附表編號4 所示），被告於104年6月9日轉匯50萬元予許沂鋌。
③告訴人於104 年6 月23日匯款90萬元後（附表編號5 第1筆），被告轉匯30萬元予許沂鋌。
此有永豐銀行提出之被告前開帳戶交易明細1 份、匯款資金流向暨附件1 份附卷可憑（偵卷第95-128頁、第137 、153、159 、165 頁）。又乙○○雖有於附表編號3 所示蘆洲龍舟賽活動擺攤，但未介紹被告向該主辦單位承租攤位一節，此據證人乙○○於本院審理中證述綦詳（本院卷一第435 頁），然被告卻任意將告訴人所匯欲投資蘆洲龍舟賽活動之資金，轉匯與無關之第三人乙○○；另許沂鋌亦係與被告共同經營活動攤位之投資者，被告尚積欠許沂鋌投資金額，此為被告於本院審理中供述在卷（本院卷二第44頁），顯示被告於104 年6 月間已因積欠債務而資金窘迫，故將告訴人所匯投資款項，轉匯予其他債權人之情，顯示被告有挪用告訴人匯入之投資款項。再佐以被告始終無法說明其確有向附表編號3 至7 所示活動主辦單位承包攤位之詳情，詳如前述，自堪信被告自始無承購附表編號3 至7 所示活動攤位，仍向告訴人佯以投資獲利頗豐等語邀約告訴人共同投資，誘騙告訴人匯入如附表編號3 至7 所示款項後，旋將之用以清償債務等事宜，而處分殆盡，其有施用詐術，致告訴人陷於錯誤而交付前揭款項，應堪認定。
㈣辯護人雖辯稱被告自104 年6 月底某日起至105 年7 月6 日
止均有陸續將告訴人投資利潤匯款予告訴人，足徵被告並無為自己不法所有等語。查被告與辯護人固陳稱於104 年6 月底某日，在台北富邦農安分行門口車上，交付現金36萬元予告訴人，然未提出證據以實其說，復為告訴人於本院審中證述未收受此筆款項（本院卷一第427 頁），實難認定被告確有交付此筆所謂告訴人投資之部分本金與利潤之情。另被告固於下列時間匯款下列金額予告訴人：①104 年12月1 日、
1 萬5 千元；②104 年12月23日、2 萬元；③105 年1 月5日、4 萬元；④105 年1 月9 日、2 萬元；⑤105 年1 月19日、2 萬元；⑥105 年1 月27日、8 萬元；⑦105 年3 月29日、6 萬元；⑧105 年4 月7 日、4 萬元；⑨105 年5 月27日、3 萬元；⑩105 年7 月6 日、2 萬元，此為告訴人於偵查中所不否認（偵卷第66頁），另有永豐銀行匯款申請單5紙、郵政跨行匯款申請書2 紙在卷可佐（本院卷一第375 、381-391 頁），惟被告未說明上開款項，究係關於辦理附表編號3 至7 所示活動之哪一場、本金、利潤各清償多少等情，且距離告訴人於附表編號3 至7 所示於104 年6 、7 月間匯款時間長達半年至1 年期間，亦與被告簽訂之保管條（或現金保管條）中記載之返還本金暨利息之日期（詳參附表編號3 至7 所示）相隔數月，已難認前揭匯款與告訴人各該投資附表編號3 至7 所示活動確有關連，況前揭匯款金額合計為34萬5 千元，更遠低於告訴人如附表編號3 至7 所匯合計款項315 萬5,500 元，參以告訴人於偵查中證稱：伊不清楚這些匯款之用意，伊曾詢問被告，被告表示他有的話就先給伊等語（偵卷第66頁），再參以上開匯款時間並無週期性，顯示上揭匯款應係被告於案發後，陸續清償告訴人之款項，故難以被告嗣後清償告訴人上揭款項，認定其收受告訴人所匯款項時，無不法所有之意圖。
㈤證人戊○○於本院審理中雖證稱：伊作攤販生意時認識被告
，認識已有4 、5 年。伊有參加數場東森幼幼活動，都是向被告買活動攤位權利。就伊所知還有其他攤販向被告承租東森幼幼活動攤位，但伊不認識。伊向被告承租東森幼幼活動攤位是跟被告約定一個總價，但後來有折減租金等語（本院卷二第23-25 、31頁），依證人戊○○上揭證述可知，其與被告認識多年，顯有相當之交情，又其雖證稱知悉被告有出租東森幼幼活動攤位予其他攤販之有利事項，然卻又稱不認識其他承租攤販，則其又何以知悉此節？顯然證人戊○○已有偏頗被告之虞，加以其於本院審理中對於所參與之東森幼幼活動擺攤之時間、地點、租金等節，均證稱不知道（本院卷二第32頁），但卻能特別記得曾參加被告承購之東森幼幼活動攤位擺攤，且被告有折讓租金等有利於被告之細節，顯與常情不符，尚難採認為真，據以為被告有利之認定。
㈥證人庚○○於本院審理中證稱：被告是伊哥哥朋友，伊認識
被告5 、6 年。伊為撈魚攤商，曾參加過附表編號4 至6 所示活動，都是由被告招商。這幾個活動營運狀況都不好，租金都沒有足額給被告。另外有10至20位攤販固定和被告合作擺攤。伊不知道這幾場活動被告有無把攤位出售給別人、有多少攤位、租金為何等語（本院卷二第33至36、43頁），依證人庚○○上揭證述可知，其亦與被告認識多年，有相當之交情，已有偏頗被告之虞，又其雖證稱有參與被告就附表編號4 至6 所示活動攤位招商而擺攤，另有10至20位攤販固定跟被告合作擺攤，但無其他證據足認其為真實，況其亦證稱不知被告於附表編號3-6 所示活動有無出售攤位、多少攤位、租金為何等情（本院卷二第36、43頁），故無從以證人庚○○上揭證述，認定被告確有以告訴人匯入之款項，向上開活動主辦單位購得攤位後招商以投資之情。
㈦證人乙○○固於本院審理中證稱：伊跟被告有在蘆洲龍舟賽
活動擺攤，伊賣香腸，被告賣飲料，另外有看過被告在公館自來水廠擺攤等語（本院卷一第435 頁），然無其他證據證明其為真實，況此僅能證明被告曾在蘆洲龍舟賽活動、公館自來水廠活動中擺攤而非招商，無從認定被告確有以告訴人匯入之款項，分別向上開活動主辦單位購得攤位以投資之情，自難據以為被告有利之認定。
㈧綜上，本案事證明確，被告詐欺犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告
於事實欄所載之密接時間，多次向告訴人詐取金錢，侵害之法益同一，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。
㈡爰審酌被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1 份在卷可佐，其不思自行賺取金錢，僅因積欠債務、資金窘迫，竟以投資活動攤位云云詐騙告訴人出資，致告訴人投入如附表編號3 至7 所示金額合計高達315 萬5,500 元，又本案案發迄今已逾4 年，被告僅清償30餘萬元予告訴人，雖陳稱其有和解意願，卻始終未提出適當之還款方案，未與告訴人成立和解，賠償其損失，以獲取諒解，且於偵查及本院中一再以需要時間找尋有利證據、委任律師或要至外地工作等事由，拖延訴訟，所為顯不可取，兼衡其犯罪目的、手段、詐騙金額非低、自陳國中畢業之智識程度、目前為賣粥攤販，需扶養父母、奶奶之生活狀況及犯罪後未坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日、
105 年6 月22日修正公布，且均自105 年7 月1 日起施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項定有明文，故本案關於刑法沒收部分，依照前揭規定，自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後之規定，毋庸為新舊法之比較適用。
㈡被告於附表編號3 至7 所示時間，詐取告訴人金額共計315
萬5,500 元，均為被告犯罪所得，原應依刑法第38條之1 第
1 項、第3 項全部諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。然被告前已陸續清償告訴人34萬
5 千元，詳如前述貳二、㈣所述，因認如於本案仍諭知沒收此部分犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰就此部分清償價金予以扣除，不予宣告沒收，僅諭知沒收
281 萬500 元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參、不另為無罪諭知
一、公訴意旨略以：被告意圖為自己不法所有，先向告訴人佯稱：伊有成立一家億慧創意美食行銷公司，可標到各種活動之攤位，可向伊購買活動攤位並代為出租，賺取利潤云云，並介紹告訴人購買如附表編號1 所示臺中烏日燈會之攤位，致告訴人信以為真而陷於錯誤，向被告購買該燈會之攤位30格，並分別於103 年12月30日及104 年1 月8 日，各匯款135萬元、135 萬元及12萬元至被告上開永豐銀行帳戶，惟嗣後因上開攤位招商出租不順，告訴人乃向被告要求退回所購買之20格攤位，詎被告遲不退款，且明知並未標得如附表編號
1 至6 號所示之活動攤位，竟向告訴人佯稱：上開燈會20格攤位之退款，可充當其他活動之攤位買款云云，致告訴人陷於錯誤而同意，並依被告所佯稱如附表編號2 所示活動名稱，於附表編號2 所示之時間，匯款如附表編號2 所示之金額至己○○上開永豐商業銀行帳戶。因認被告此部分亦涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例可參。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號判例意旨足資參照。
三、公訴人認被告涉犯此部分犯行，無非係以被告於偵查中之供述、告訴人於偵查中具結之證述、匯款委託書影本4 張及保管條1 張、永豐銀行提供告訴人匯款至被告帳戶內金額之流向資料1 份、經濟部公司資料查詢列印2 紙為其論據，訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：告訴人係以282 萬元向伊購買臺中烏日燈會活動攤位31格，後來因為招商不利，告訴人要求退還20格攤位價金共180 萬元，伊招商也有虧損，原本不同意退款，告訴人一直強力要求，伊才不得以同意退款，並匯款30萬元給告訴人，另150 萬元則依告訴人要求書寫保管條，但伊沒有承諾要將這20格的退款轉為附表編號2至7 所示活動投資攤位價金；另外，告訴人於附表編號2 所示時間匯款9 萬元部分，伊確實有購買活動攤位，只是沒有獲利，所以有將9萬元分次匯還給告訴人了等語，辯護人則為被告辯護稱：依告訴人於本院審理中證述，可知告訴人係向被告購買台中烏日燈會活動攤位權利，非投資被告之行為，雙方係基於自由意思下所為之買賣關係，又此部分招商不順，告訴人應自行承擔風險，不應要求被告負擔。且依證人乙○○、丙○○於本院審理中之證述，可知被告確實有向鴻邑公司購買台中燈會活動攤位後出售予告訴人，事後因招商不利，告訴人一再要求退款20格共180萬元，被告原本僅同意匯款30萬元，因不堪告訴人一再騷擾，才同意書寫150萬元之保管條予告訴人，並未邀約改為其他活動攤位之投資款項，此部分係被告與告訴人間買賣糾紛，難認被告有為自己不法所有，施用詐術或使告訴人陷於錯誤之情，顯不該當詐欺取財構成要件。又關於附表編號2所示活動攤位，告訴人雖有匯款，但被告嗣後已將款項9萬元返還告訴人，故被告亦無為自己不法所有或施用詐術致告訴人陷於錯誤之情等語。
四、關於台中烏日燈會部份㈠被告確有出售附表編號1 台灣烏日燈會活動攤位31格予告訴
人，並承諾代為招商，告訴人遂於附表編號1 所示時間，共計匯入款項282 萬元至被告永豐銀行帳戶，嗣後因僅招商11格，被告因而同意退還20格價金共計180 萬元，然被告僅匯款30萬元予告訴人，其餘金額150 萬元乃由被告書寫保管條交付告訴人一節，業據告訴人於本院審理中證述明確（本院卷一第418、421-422頁），並有附表編號1「證據暨出處」欄之證據為憑。又被告於104年2月26日匯款30萬元予告訴人，此有永豐銀行跨行匯款申請單1份在卷可憑（本院卷一第369頁），且為被告所不否認，自堪信為真實。
㈡附表編號1 所示台中烏日燈會活動攤位，由鴻邑公司主辦，
被告經友人乙○○告知上情後，以乙○○名義向鴻邑公司購得攤位30格一節，分據證人乙○○、鴻邑公司負責人丙○○於本院審理中證述明白（本院卷一第431-432 頁、卷二第12-13 頁），則被告確實有向鴻邑公司購得台中烏日燈會活動攤位，嗣後將之轉賣予告訴人，應堪認定。縱其後雙方因招商不利，致針對退款事宜有所爭執，亦屬債務履行之民事糾紛，實難認被告此部分有何施用詐術之情。
㈢又告訴人於偵查中固結證稱：被告邀請伊投資，並向伊表示
由伊出資，他去從事招商工作，事後再分利潤給伊，該次招商不好，伊就退了20格租金，但被告未還款，說應還之款項由伊再投資他招商其他攤位，賺得之利潤用以償還對伊之應退款項等語（偵卷第66頁），然於本院審理中則證稱：老闆叫被告幫伊把20個位置退掉或租掉，被告有答應，後來帳就變成跟被告算。後來因為位置沒有租掉，被告有答應幫忙租出去或退掉，9 萬元都要回到我這裡，但是被告沒有還給我。是被告承諾要退20格攤位。20格就是180 萬元等語（本院卷第421-422 頁），就被告有無提議將20格退款180 萬元轉為投資附表編號2 至7 所示活動之資金一節，前後供述不一，告訴人之指述已有瑕疵；另參以被告簽立之保管條，記載「本人己○○茲因台中烏日燈會買賣價款，尚未給付150 萬元給丁○○，本人承諾方104 年3 月29日給付，並開立同額商業本票給丁○○作為給付擔保，若逾期未給付即視同侵佔」等語（偵卷第27頁），不僅無關於將款項轉為活動攤位投資款之內容，且相對於被告收受告訴人投資附表編號3-7 所示活動攤位價金後，交付告訴人之保管條或現金保管條中，所記載之金額均包含告訴人匯入款項及被告承諾之投資利潤，此有附表編號3-7 所示現金保管條1 紙、保管條3 紙附卷可憑（偵卷第29-35頁），前開保管條僅記載應返還告訴人之價金150萬元，而無加計利潤之情，堪信被告辯稱並未邀約告訴人以上開退款轉為投資活動攤位價金等語，信非無據，故起訴書認被告以佯稱上開燈會退款，可充當告訴人投資附表編號2至7所示活動攤位之買款云云，詐騙告訴人等節，與告訴人之指述不符，且未提出其他證據證明之，自難採認，併此敘明。
五、關於附表編號2 活動部分㈠告訴人依被告所稱辦理附表編號2 所示國小園遊會活動所需
款項，而於附表編號2 所示時間，匯款9 萬元至被告之永豐銀行帳戶一節，為告訴人於本院審理中證述明確（本院第413頁），並有台北富邦銀行匯款委託書1份為證（偵卷第7頁上方），且為被告所不否認，堪信為真實。
㈡被告於104 年4 月20日、同年月27日分別匯款4 萬元、5 萬
元予告訴人一節，有郵政跨行匯款申請書、永豐銀行匯款申請單2紙附卷可佐（本院卷一第371-372頁），上開匯款時間與告訴人於附表編號2所示匯款時間相近、金額亦相同，佐以告訴人受被告邀約投資附表編號3至7所示活動攤位，被告均會交付保管條以為擔保，此經認定如前，然告訴人卻未能提出附表編號2所示活動攤位之保管條，自堪信被告所稱此筆投資款項已返還告訴人等語，應為真實可採，故難認被告此部分有何為自己不法所有之情。
六、綜上，依公訴人所提出之證據，僅能證明告訴人於附表編號
1、2 所示時間，分別匯款予被告，然客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有為自己不法所有或施用詐術之程度，而有合理懷疑之存在，復無其他積極事證足認被告有詐欺犯行，揆諸首揭說明，無從證明被告此部分犯行，本應為無罪之判決，然公訴人認此部分犯行與前開已論罪科刑部分有接續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
2 項、第339 條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，經檢察官吳姿函到庭執行公訴職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 許博然法 官 蕭淳元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張馨尹中 華 民 國 108 年 8 月 26 日┌─┬────┬──────┬─────┬──────┐│編│活動名稱│匯款時間及金│保管條日期│證據暨出處 ││號│ │額（新臺幣）│、金額、還│ ││ │ │ │款日 │ │├─┼────┼──────┼─────┼──────┤│1 │臺中烏日│103.12.30 │104.03.24 │台北富邦銀行││ │燈會 │135萬元 │ │匯款委託書3 ││ │ ├──────┤150萬元 │紙（偵卷第5 ││ │ │104.01.08 │ │頁）、保管 ││ │ │135萬元 │104.03.29 │條1 份（偵卷││ │ ├──────┤ │第27頁） ││ │ │104.01.08 │ │ ││ │ │12 萬元 │ │ │├─┼────┼──────┼─────┼──────┤│2 │國小園遊│104.03.13 │無 │台北富邦銀行││ │會 │9萬元 │ │匯款委託書1 ││ │ │ │ │紙（偵卷第7 ││ │ │ │ │頁上方） ││ │ │ │ │ │├─┼────┼──────┼─────┼──────┤│3 │蘆洲龍舟│104.06.03 │ │台北富邦銀行││ │賽 │68萬元 │104.06.03 │匯款委託書1 ││ │ │ │ │紙（偵卷第7 ││ │ │ │80萬6 千元│頁中間）、現││ │ │ │ │金保管條1份 ││ │ │ │104.06.19 │（偵卷第29頁││ │ │ │ │） │├─┼────┼──────┼─────┼──────┤│4 │東森幼幼│104.06.08 │104.08.04 │台北富邦銀行││ │10場活動│100萬 │ │匯款委託書1 ││ │ │ │320萬元 │份（偵卷第7 ││ │ │ │ │頁下方）、保││ │ │ │104.09.07 │管條1 份（偵││ │ │ │ │卷第33 頁） │├─┼────┼──────┼─────┼──────┤│ │大稻埕煙│104.06.23 │ │台北富邦銀行││5 │火節 │90萬 │104.06.24 │匯款委託書2 ││ │ ├──────┤ │份（偵卷第9 ││ │ │104.06.24 │160萬5千元│頁上方及中間││ │ │27萬 │ │）、保管條1 ││ │ │ │104.08.15 │份（偵卷第31││ │ │ │ │頁） │├─┼────┼──────┼─────┼──────┤│6 │北大花園│ │ │台北富邦銀行││ │板橋新埔│104.07.09 │ │匯款委託書1 ││ │檔期 │10 萬5千5 百│ │紙（偵卷第9 ││ │ │ │104.08.04 │頁下方）、保││ │ │ │ │管條1 份（偵││ │ │ │70萬8千元 │卷第35頁） │├─┼────┼──────┤ ├──────┤│7 │公館自來│104.07.21 │104.09.07 │台北富邦銀行││ │水廠、板│20萬元 │ │匯款委託書1 ││ │橋南二門│ │ │紙（偵卷第11││ │廣場、板│ │ │頁上方）、保││ │橋府中 │ │ │管條1份（偵 ││ │ │ │ │卷第35頁） │└─┴────┴──────┴─────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。