臺灣新北地方法院刑事判決 107年度易字第41號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳吉源選任辯護人 黃勝文律師
謝新平律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2619
3 號），本院判決如下：
主 文陳吉源犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣陳吉源明知於民國82年8 月2 日與廖碩平（原名廖慶勳，已歿）、廖慶潭（已歿）、廖忠雄合資購買臺北縣鶯歌鎮（現改制為新北市鶯歌區，以下同）南靖厝段353 、351 、34
9 、274 、264 、265 、259 之1 、259 、254 號地號（重測後分別為新北市○○區○○段207 、205 、180 、194 、
186 、187 、190 、189 、171 號地號）9 筆土地（下稱前
9 筆土地）及新北市○○區○○○段○○○ ○○○號地號土地（重測後為新北市○○區○○段○○○ 號地號）土地（下稱本案土地），約定前9 筆土地借名登記在陳吉源胞兄陳吉林名下、本案土地借名登記於陳吉源名下，前9 筆土地及本案土地實際為陳吉源、廖碩平、廖慶潭及廖忠雄所共有（每人應有部分均為四分之一），陳吉源、廖碩平、廖忠雄及廖慶潭並約定若有買賣或設定抵押事宜應由4 人共同協商及同意後始得為之，並簽署載明約定內容之土地借名登記協議書（下稱本案借名登記協議書）。陳吉源明知其因前揭約定及本案借名登記協議書受廖碩平、廖慶潭及廖忠雄委託負有不得擅自移轉本案土地所有權或設定抵押權予他人之義務，竟為使其個人借款債務獲得擔保，意圖為自己不法利益，基於背信犯意，未經廖慶潭、廖忠雄之同意，於105 年1 月22日擅自將本案土地設定最高限額抵押權（擔保債權最高限額新臺幣【下同】2,200 萬元）予其債權人余俊毅以向余俊毅借得之1,
200 萬元借款，致廖慶潭、廖忠雄受有財產上之損害。
二、案經廖慶潭、廖忠雄訴由臺灣新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，以下同）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告陳吉源及辯護人認證人即告訴人廖慶潭於檢察事務官詢問時及偵訊時未經具結之證述（見臺灣新北地方檢察署105年度偵字第26193 號偵查卷宗【下稱偵卷】第111 頁至第11
5 頁、第174 頁至第176 頁、第242 頁、第310 頁至第311頁、第317 頁至第318 頁），係被告以外之人於審判外之陳述，認無證據能力（見本院107 年度易字第41號卷宗【下稱本院卷】第142 頁、第513 頁）。惟查：
㈠按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之
虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159 條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第
159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院
102 年度第13次刑事庭會議決議㈠參照）。㈡又按被告以外之人於審判中有死亡者之情形者，其於檢察事
務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，此亦為刑事訴訟法第159 條之3 第3 款所明定。
㈢查證人廖慶潭於檢察事務官詢問時及偵訊時未經具結之陳述
雖係被告以外之人於審判外之陳述，然證人廖慶潭於108 年
2 月16日死亡，有個人基本資料附卷可稽（見本院卷第361頁）。又該證人於偵查中證述基本情節一致，且所提出附卷之土地借名登記協議書（見偵卷第6 頁至第9 頁），亦經被告於本院中承認確為其所簽署之本案借名登記協議書在卷（見本院卷第139 頁），足見證人廖慶潭前揭證述有相當可信度，此外，復無證據證明檢察官或檢察事務官於訊（詢）問時有以強暴、脅迫或其他不正方法威逼或誘導該證人為不實之陳述，由卷附證據作形式觀察，堪認其前揭於檢察事務官詢問時及偵訊時未經具結之陳述，應具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，符合刑事訴訟法第159條之3 規定情形，於本案具證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。茲查本判決所引用關於被告以外之人於審判外陳述之卷證資料，除前開部分外，公訴人、被告及辯護人均於本院審理時同意作為證據（見本院卷第142 頁至第153頁、第
513 頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。至證人廖忠雄於檢察事務官詢問時及偵訊時未經具結之證述（見偵卷第113 頁至第115 頁、第174 頁至第176 頁、第242 頁、第310 頁至第311 頁、第317 頁），雖據被告及辯護人否認其證據能力（見本院卷第142 頁、第513 頁），惟因本院並未引用該等證據資料作為認定犯罪事實之依據，自無庸贅述其有無證據能力之理由，附此敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠下列事實，業經被告於本院中供承不諱或未予爭執（本院卷
第139 頁至第142 頁、第153 頁、第526 頁至第530 頁），且有下列事證可資佐證，堪認真實：
⒈緣被告明知於82年8 月2 日與廖碩平（原名廖慶勳）、告訴
人廖慶潭、廖忠雄合資購買前9 筆土地及本案土地，約定前
9 筆土地借名登記在被告胞兄陳吉林名下、本案土地借名登記於被告名下，前9 筆土地及本案土地實際為被告、廖碩平、告訴人廖慶潭、廖忠雄所共有（每人應有部分均為四分之一），被告、廖碩平、告訴人廖忠雄、廖慶潭並約定若有買賣或設定抵押事宜應由4 人共同協商及同意後始得為之，並簽署本案借名登記協議書，被告因前揭約定及本案借名登記協議書受廖碩平、告訴人廖慶潭、廖忠雄委託負有不得擅自移轉前9 筆土地及本案土地所有權或設定抵押權予他人之義務之事實，業經證人廖慶潭於檢察事務官詢問及偵訊時、證人廖忠雄於本院審理時證述明確（見偵卷第111 頁至第115頁、第174 頁至第176 頁、第242 頁、第310 頁至第311 頁、第317 頁至第318 頁、本院卷第336 頁至第346 頁），並有土地借名登記協議書、前9 筆土地及本案土地之土地登記第二類謄本、新北市樹林地政事務所105 年10月5 日新北樹地資字第1053842751號函及所附之前9 筆土地及本案土地之土地登記公務用謄本、新北市地籍異動索引、新北市樹林地政事務所105 年11月8 日樹整謄字第009930號地籍圖騰本、75年至103 年公告地價表、新北市樹林地政事務所106 年7月31日新北樹地籍字第1064079329號函及所附之新北市地籍異動索引、本案土地之土地登記公務用謄本附卷可稽（見偵卷第6 頁至第9 頁、第10頁至第28頁、第33頁至第106 頁、第116 頁至第136 頁、第324 頁至第324-1 頁、第327 頁、第503 頁至第507 頁、本院卷第115 頁至第117 頁）。
⒉被告於105 年1 月22日自行將本案土地設定最高限額抵押權
（擔保債權最高限額2,200 萬元）予其債權人余俊毅以向余俊毅所借得之1,200 萬元借款之事實，業經證人廖慶潭於檢察事務官詢問及偵訊時、證人余俊毅、余忠河於偵訊時、證人廖忠雄於本院審理時證述明確（見偵卷第111 頁至第115頁、第174頁至第176頁、第197頁至第198頁、第201頁至第203頁、第242頁、第310頁至第311頁、第317頁至第318頁、本院卷第336頁至第346頁），並有105年1月22日本票、105年1月22日土地抵押權設定契約書、新北市板橋地政事務所他項權利證明書、華南商業銀行匯款回條聯、第一商業銀行匯款申請書回條、新北市板橋地政事務所106年8月2日新北板地籍字第1064004335號函及所附之105年1月22日土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、證人余俊毅之身分證影本、被告之印鑑證明、身分證影本存卷可查（見偵卷第215頁至第230頁、第518頁至第525頁）。
㈡被告確有事實欄所示之背信行為：
⒈告訴人廖慶潭及廖忠雄之證述：
⑴證人廖慶潭於檢察事務官詢問及偵訊時證稱：伊與被告、廖
碩平、廖忠雄合資購買本案土地，是被告向廖碩平提議，廖碩平再找伊投資，伊投資7 百多萬元，伊匯給廖碩平，伊付錢後有簽署本案借名登記協議書；伊於105 年3 、4 月間，伊才發現被告沒有按照本案借名登記協議書的約定執行，竟擅自將本案土地設定抵押權給第三人，被告侵占四人共有的本案土地，且拒絕分割本案土地給伊們，還扯他跟廖碩平之間的債務問題，但廖碩平跟被告另外的債務關係跟伊全然無關等語（見偵卷第111 頁至第115 頁、第174 頁至第176 頁、第242 頁、第310 頁至第311 頁、第317 頁至第318 頁）。
⑵證人廖忠雄於本院審理時證稱：廖碩平找伊說要買土地，要
買的土地是被告牽線的，伊說要去看土地在哪，伊就跟廖碩平、廖慶潭、被告一起去看土地，之後回來廖碩平就問伊「要不要？」，伊說「好！」，當時被告有在場，伊就由他們
3 個人協調，他們協調完成後拿1 本給伊蓋章，就是伊有簽署本案借名登記協議書，伊有實際付款給廖碩平購買土地，伊投資約900 萬元，伊匯給廖碩平，伊想說伊有買土地，錢也交了，就放著；廖慶潭沒有跟伊說過廖碩平有把土地賣出去；伊不知道有用本案土地去借錢的事，被告也沒有跟伊講過本案土地變成被告的等語（見本院卷第336 頁至第346 頁）。
⒉告訴人廖慶潭及廖忠雄之證述，有下列證述可資補強：
⑴證人余俊毅於偵訊時證稱：被告是伊父親余忠河的朋友，伊
父親說借錢給被告，伊就借錢給被告；於92年間，被告有借
550 萬元，約定年利率5 ％，有付利息，目前還沒還到本金；另外於105 年間，被告還有借1,200 萬元，約定年利率5％，有付利息，也是還沒還到本金，兩筆借款債權都有設定抵押權擔保，土地在新北市鶯歌區那邊，是伊父親去辦的，伊父親比較清楚等語（見偵卷第197 頁至第198 頁）。
⑵證人余忠河於偵訊時證稱：被告是伊朋友，被告有跟伊借錢
，目前還沒還完的兩筆，一筆是550 萬元，另一筆是1200萬元，本案土地設定抵押權給余俊毅跟被告有關，550 萬元那筆借款有用本案土地設定抵押權，另於本案土地重測後，伊又借給被告1200萬元，也有用本案土地設定最高限額抵押權（擔保債權最高限額2,200 萬元），被告有付利息，兩次設定抵押權是分開辦理，錢都是設定抵押權之後就馬上拿給被告；被告從沒跟伊講本案土地實際上是被告與他人共有的，他只說本案土地因為是農地所以銀行無法借款等語（見偵卷第201頁至第203頁）。
⑶被告於本院中供稱：伊確有簽署本案借名登記協議書；伊於
105 年1 月22日將本案土地設定最高限額抵押權予其債權人余俊毅以向余俊毅借得之1,200 萬元借款；伊就本案土地設定抵押權沒有再去徵求廖碩平、廖慶潭、廖忠雄的同意等語（本院卷第139 頁至第142 頁）。
⑷本案借名登記協議書載明：茲有廖慶勳（即廖碩平）、陳吉
源、廖慶潭、廖忠雄等四人共同出資購買前9 筆土地及本案土地，前9筆土地及本案土地雖登記在被告及陳吉林名下，所有權實際為廖慶勳（即廖碩平）、陳吉源、廖慶潭、廖忠雄等4人所共有，所有權均為各肆分之壹，爾後如有發生以上土地買賣或抵押權等情事，均需經四人共同協商同意，方可行使，不得各自行事，恐口無憑，特立此協議書為據等語，並經廖慶勳（即廖碩平）、陳吉源、告訴人廖慶潭、廖忠雄均簽名蓋印，有本案借名登記協議書在卷可查（見偵卷第6頁至第9頁），足見本案土地應係被告與廖碩平、告訴人廖慶潭、廖忠雄所共有，每人應有部分為四分之一，本案土地之共有人不包括該四人以外之其他自然人或法人，且證明被告明知其因前揭約定及本案借名登記協議書受廖碩平、告訴人廖慶潭及廖忠雄委託負有不得擅自移轉本案土地所有權或設定抵押權予他人之義務。
⑸不動產借名登記之法律關係並未公示，借名登記中未出名登
記共有人所面臨之法律風險顯然遠高於法律關係已公示登記之不動產共有人，又參諸被告與廖碩平、告訴人廖慶潭、廖忠雄既係以書面載明本案土地借名登記之約定，應屬為求慎重且留下憑據。倘若被告確有取得告訴人廖慶潭、廖忠雄之同意而設定前揭最高限額抵押權，衡諸常情，告訴人廖慶潭及廖忠雄之同意自應有憑據，始能杜絕爭議。然被告無法提出任何經告訴人廖慶潭、廖忠雄簽署或蓋章表示其等同意就本案土地設定抵押權或同意共有關係變動之書面，且告訴人廖慶潭、廖忠雄前揭證述亦均否認其等知悉本案土地有設定抵押權或共有關係變動情事，參以被告前揭於本院中自承其就本案土地設定前揭最高限額抵押權一事並未取得告訴人廖慶潭及廖忠雄之同意在卷。綜合以觀，堪認告訴人廖慶潭、廖忠雄就本案土地各有四分之一應有部分並未變動，且被告確實未經告訴人廖慶潭、廖忠雄之同意，於105 年1 月22日擅自將本案土地設定最高限額抵押權予其債權人余俊毅以向余俊毅借得之1,200 萬元借款，其行為已使抵押物潛在經濟價值顯著降低，對告訴人廖慶潭、廖忠雄所享有本案土地四分之一之應有部分之經濟價值產生損害。被告為求自身順利借款而以本案土地為余俊毅設定抵押權，致生損害於告訴人廖慶潭、廖忠雄，主觀上顯然具意圖為自己不法利益及背信之犯意甚明。
⒊綜上所述，被告如事實欄所示背信犯行，應堪認定。
二、對被告辯解之論駁：被告雖辯稱：㈠本案土地及前9 筆土地是伊跟鵬翔企業股份有限公司（下稱鵬翔公司）於81年底、82年間所合資購買的，伊占四分之一，其餘是鵬翔公司占四分之三，鵬翔公司都是廖碩平來跟伊談，當時廖碩平是鵬翔公司的董事長，至本案借名登記協議書記載廖慶潭、廖忠雄是因廖碩平說就鵬翔公司之應有部分四分之三，其中他要「分給」廖慶潭、廖忠雄土地的應有部分各四分之一，至於廖碩平跟廖慶潭、廖忠雄他們私下是用什麼關係，伊不清楚。㈡鵬翔公司於82年間向中國農民銀行借款，並於82年4 月26日以前9 筆土地做最高限額抵押權2,400 萬元的登記，並於82年4 月30日借得2,
000 萬元，由廖碩平、陳吉林、楊錦瓊、伊擔任連帶保證人（下稱甲債務）。鵬翔公司又於82年間向太平洋租賃股份有限公司（嗣合併變更為太設企業股份有限公司，下稱太設公司）借款1,700 萬元，由伊擔任連帶保證人，並以本案土地於82年10月29日設定抵押權，擔保該筆1,700 萬元債務（下稱乙債務）。鵬翔公司再於83年3 月9 日向聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）借得600 萬元，並以廖碩平、張麗惠、楊錦瓊、伊擔任連帶保證人（下稱丙債務）。後來鵬翔公司無法清償甲、乙、丙債務，伊與廖碩平接洽處理鵬翔公司之甲、
乙、丙債務，伊有寄存證信函給告訴人廖慶潭、廖忠雄，告訴人廖慶潭、廖忠雄都沒有回應，經伊與廖碩平協商，廖碩平便於86年6月12日簽署了授權書、同意書（廖碩平說他已跟告訴人廖慶潭、廖忠雄講好了）由伊代鵬翔公司清償甲、
乙、丙債務，並授權伊以伊與鵬翔公司合資投資的土地（含本案土地）處理甲、乙、丙債務。伊找到邱卿隆願意買本案土地及新北市○○區○○○段○○○號地號土地（重測後為新北市○○區○○段○○○號地號土地，下稱171土地），並由邱卿隆代為清償約1,300多萬元的債務，但因邱卿隆付款後發現他不具自耕農身分無法登記為本案土地及171土地之所有人，就反悔要伊還他錢，伊就還1,300多萬元給邱卿隆，另由伊處理及清償甲、乙、丙債務，後來171土地於86年間出賣給劉永裕。之後於91年11月6日廖碩平簽署結算書，該結算書內容是伊與廖碩平確認，因伊已替鵬翔公司清償甲、乙、丙債務，所以上開合資投資之10筆土地，鵬翔公司實際上所有之四分之三應有部分，自該時間點起確認所有權歸伊所有，而且鵬翔公司之應有部分抵償後尚積欠伊2,900萬元債務，所以廖碩平就簽署2,900萬元的本票1紙給伊作為擔保，簽署結算書時，告訴人廖慶潭、廖忠雄也都不在，從該時間點起，本案土地及其他合資購買土地均已歸伊所有，後來於93年3、4月間，伊有向廖慶潭、廖忠雄表示鵬翔公司的債務已經用土地處理好了，本案土地及其他合資購買土地已歸伊所有，他們也沒有什麼反應（伊沒有給他們看授權書、同意書、結算書），本案土地既已歸伊所有，伊可自行設定抵押權給他人擔保伊借款債務，不用徵求告訴人廖慶潭、廖忠雄之同意云云。辯護人則以：㈠被告就本案借名登記協議書並未與告訴人廖忠雄達成意思表示一致，故被告並未受告訴人廖忠雄委託負有不得擅自移轉本案土地所有權或設定抵押權予他人之義務，亦即不具為他人處理事務之身分，且告訴人廖慶潭及廖忠雄並未實際出資購買本案土地及前9筆土地，告訴人廖慶潭及廖忠雄並未受有損害；㈡縱被告具為他人處理事務之身分，借名登記關係業已終止；㈢縱使借名登記關係業尚未終止，被告於取得前揭結算書後，主觀上已認定本案土地及前9筆土地為其所有，其以本案土地為他人設定抵押權，其主觀上並不具背信意思云云為被告辯護。惟查：
㈠被告於本院中先供稱：廖慶潭於審理中向法院提出撤回告訴
狀，是因為廖慶潭問他母親而知道本案土地不是他的云云（見本院卷第347頁），後改稱：廖慶潭有到伊公司上班7年，原本就知道土地不是他的，他都沒來跟伊要，是到提起本案告訴狀才來要云云（見本院卷第529頁至第530頁），顯見被告對告訴人廖慶潭何時知悉本案土地非其所有一節供述前後不一，被告供述之憑信性顯然可疑。
㈡被告辯稱本案土地及前9 筆土地是其與鵬翔公司於81年底、
82年間所合資購買的，其占四分之一，鵬翔公司占四分之三云云。惟證人廖慶潭於檢察事務官詢問及偵訊時、證人廖忠雄於本院審理時均證稱：本案土地及前9 筆土地係廖慶潭、廖忠雄與被告、廖碩平合資購買等語（見偵卷第111頁至第115頁、第174頁至第176頁、第242頁、第310頁至第311頁、第317頁至第318頁、本院卷第336頁至第346頁），而前9筆土地及本案土地係被告與廖碩平、告訴人廖慶潭、廖忠雄共同出資購買，登記在被告及陳吉林名下，所有權實際為被告與廖碩平、告訴人廖慶潭、廖忠雄所共有，亦有本案借名登記協議書在卷可證（見偵卷第6頁至第9頁），況卷附被告所提其向告訴人廖慶潭及廖忠雄寄出存證信函之手稿（見本院卷第71頁）亦載稱：本人（即被告）與廖慶勳（即廖碩平）、廖慶潭、廖武雄（即廖忠雄）合資購買本案土地及前9筆土地，登記於被告或陳吉林名下等語，是被告辯稱本案土地及前9筆土地係其與鵬翔公司共有云云，顯與事實不符，應非可採。
㈢證人黃子文固於偵訊時證稱：伊於83年底有去位在臺北市○
○○路○ 段的鵬翔公司，伊是去那邊跟廖碩平催討債務50萬元，伊當時有看到廖碩平跟被告、廖慶潭、廖忠雄在聊天，說公司欠錢，被告說他的土地被查封要怎麼處理，廖碩平就說不然我們公家買的那塊地（聽說是新北市○○區○○段的那筆土地）拿來還被告要被查封的那筆債務，廖慶潭問1 坪要賣多少，廖碩平說1 坪1 萬元，伊沒有聽到廖慶潭、廖忠雄說同意要賣，伊想說他們在講，伊就沒有聽了，後來伊就離開，伊也不知道他們後來怎麼樣處理，伊也不知道什麼借名登記的事，也不知道被告的哪筆土地要被查封等語（見偵卷第315 頁至第316 頁），惟此至多僅能證明被告、廖碩平曾提議要以本案土地處理債務之事，無法證實告訴人廖慶潭、廖忠雄同意被告以本案土地處理鵬翔公司甲、乙、丙債務或由被告設定抵押權給他人，自無從為有利被告之認定。
㈣依證人邱卿隆於本院中證稱：於82年至87年間，被告的財產
曾經要被法院拍賣，被告希望伊幫忙處理土地，被告希望伊幫忙找出1,500 萬元，就會將土地登記在伊名下，就是賣給伊，伊有簽署卷附不動產買賣契約書，後來伊籌不到那麼多錢，也沒有自耕農身分，該不動產買賣契約書沒有履行，後來有其他人買；當時有寄存證信函給廖慶潭、廖忠雄及廖碩平，是被告說要寄給他們的，被告說要讓這些人參與比較好處理，卷附存證信函之手稿是伊寫的，但廖慶潭、廖忠雄沒有出面談，存證信函寄出之後，被告有拿卷附同意書給伊看，伊忘記被告有無說明該同意書如何取得，伊也沒有問過廖碩平同意書是否是真的，伊見不到廖碩平；伊沒有看過本案借名登記協議書，伊也不知道被告與廖碩平、廖慶潭、廖忠雄共同出資購買土地的事；伊對被告是否有權處理本案土地及前9 筆土地不予置評，伊當時要買只要可以過戶給伊就好等語（見本院卷第423 頁至第429 頁），足見證人邱卿隆並未見聞告訴人廖慶潭、廖忠雄同意被告將本案土地用以處理債務或用本案土地為他人設定抵押權，其雖見過卷附同意書（見偵卷第152 頁），但其亦不確定被告是否有權處理本案土地，對本案土地之情形亦多聽自被告所述，況其並未見過本案借名登記協議書，亦不知悉借名登記購買土地之事，足見被告對證人邱卿隆亦有所隱瞞。綜上，證人邱卿隆前揭證述不足以證明告訴人廖慶潭、廖忠雄同意被告以本案土地處理鵬翔公司甲、乙、丙債務或由被告設定抵押權給他人，自無從為有利被告之認定。
㈤至辯護人稱：被告就本案借名登記協議書並未與告訴人廖忠
雄達成意思表示一致，故被告並未受告訴人廖忠雄委託負有不得擅自移轉本案土地所有權或設定抵押權予他人之義務，亦即不具為他人處理事務之身分；告訴人廖慶潭及廖忠雄並未實際出資購買本案土地及前9 筆土地，告訴人廖慶潭及廖忠雄並未受有損害云云。經查：
⒈證人廖忠雄於本院審理時雖證稱：廖碩平很惡霸，本案借名
登記協議書的內容，沒有跟伊講，只有叫伊簽伊就簽，伊對本案借名登記協議書的內容都不知情，伊不知悉總共有10筆土地，也不知道簽署本案借名登記協議書的後果等語（見本院卷第336 頁至第346 頁），惟亦證稱：廖碩平找伊說要買土地，要買的土地是被告牽線的，伊說去看土地在哪，伊跟廖碩平、廖慶潭、被告一起去看土地，之後回來廖碩平就問伊「要不要？」，伊說「好！」，，當時被告有在場，伊就由他們3 個人協調，他們協調完成後拿1 本給伊蓋章，就是伊有簽署本案借名登記協議書，伊有實際付款給廖碩平購買土地，伊投資約900萬元，伊匯給廖碩平，伊想說伊有買土地，錢也交了，就放著等語（見本院卷第336頁至第346頁），足見證人廖忠雄明確知悉其與廖碩平、被告、告訴人廖慶潭合資購買土地且知悉土地所在具體位置，並有授權廖碩平、被告、告訴人廖慶潭安排合資購買土地事宜，更有簽署本案借名登記協議書，縱使其對本案借名登記協議書之具體內容、土地地號及筆數等細節稍有不清，解釋上仍無礙於其與廖碩平、被告、告訴人廖慶潭之意思表示合致，本案借名登記協議書所示之借名登記法律關係確實存在，被告確受廖碩平、告訴人廖慶潭、廖忠雄委託負有不得擅自移轉本案土地所有權或設定抵押權予他人之義務，辯護人稱因意思表示不一致故被告不具為他人處理事務之身分云云，當非可採。
⒉被告與廖碩平、告訴人廖慶潭、廖忠雄共同合資購買本案土
地及前9 筆土地，借名登記在被告或陳吉林名下，被告與廖碩平、告訴人廖慶潭及廖忠雄每人各享有四分之一之應有部分，有前揭本案借名登記協議書在卷可資佐證，業如前開所認，被告擅自就本案土地為余俊毅設定抵押權擔保1,200 萬元債務已使抵押物潛在經濟價值顯著降低，自對告訴人廖慶潭及廖忠雄所享有本案土地四分之一之應有部分之經濟價值已然產生損害無疑。至被告與廖碩平、告訴人廖慶潭、廖忠雄是否出資或如何出資等節，與告訴人廖慶潭、廖忠雄就本案土地所享有各四分之一之應有部分遭受損害之間本屬二事，並無關連，辯護人容有誤會。
⒊至辯護人質疑本案借名登記協議書簽署時是於本案土地登記
在被告名下之後，有違常情云云。查本案借名登記協議書簽署時間於82年8 月12日，本案土地係於82年2 月8 日登記於被告名下，有本案借名登記協議書、本案土地之土地登記公務用謄本在卷可查（見偵卷第6頁至第9頁、第97頁），當事人間之借名登記之約定並不必然是書面，被告與廖碩平、告訴人廖慶潭及廖忠雄達成約定後，為求慎重及舉證，其等自可進一步為將約定落實為書面而簽署本案借名登記協議書，辯護人所指情形與常情並未相違。
⒋至辯護人質疑何以告訴人廖慶潭、廖忠雄先前任由本案土地
為鵬翔公司之債權人設定抵押權擔保鵬翔公司借款債務云云。惟查本案土地既係登記在被告名下，被告具有自行至地政機關辦理各種程序之能力，倘告訴人廖慶潭及廖忠雄未經告知或恰至地政機關查詢，未必能及時知悉本案土地之現況，本屬正常之事。告訴人廖慶潭、廖忠雄對先前本案土地遭被告為鵬翔公司之債權人設定抵押權擔保借款亦可能並不知悉或事後同意，況本案土地先前有為鵬翔公司之債務人設定抵押權擔保鵬翔公司借款債務與被告本案設定抵押權行為之間本屬二事，實無法率行推論告訴人廖慶潭及廖忠雄於本案對被告為他人設定抵押權行為已經予以同意。
⒌綜上，辯護人該部分所辯，應非可採。
㈥至被告及辯護人辯稱廖碩平同意且經透過廖碩平取得告訴人
廖慶潭、廖忠雄同意，由其以本案土地及前9 筆土地為鵬翔公司清償甲、乙、丙債務，而其已為鵬翔公司清償甲、乙、丙債務，經與廖碩平結算後，自91年11月6 日起，已取得本案土地及其餘合資購買土地之所有權，借名登記關係業已合法終止云云，並提出授權書、同意書、結算書（見偵卷第15
1 頁至第154 頁）、土地登記簿、借據、土地抵押權設定契約書、本院民事執行處通知函、被告與合作金庫商業銀行板新分行（原中國農民銀行板橋分行）間之還款證明、和解申請書、被告與太設公司間之協議書、支票、本院民事執行處通知函、聯邦銀行北區催收中心代償證明書、清償協議書、聯邦銀行92年10月24日函、聯邦銀行雜項匯款傳票、支票、82年10月23日253之13地號土地抵押權設定書、83年3月9日聯邦銀行借款契約、本院板橋簡易庭92年3月13日92年度板調字第21號調解筆錄、鵬翔公司登記資料、84年5月3日本院公告附卷（見偵卷第145頁至第150頁、第155頁至第156頁、第159頁至第171頁、第65頁至第67頁、第69頁、第93頁至第97頁、第99頁、第111頁至第113頁）、存證信函手稿、不動產買賣契約書（見本院卷第71頁、第75頁）附卷以實其說。
惟查：
⒈查前揭授權書之委任人之授權人係廖碩平、前揭授權書、同
意書、結算書雖經廖碩平簽署，然均未經告訴人廖慶潭、廖忠雄之簽署，是前揭授權書、同意書、結算書顯然不能表示告訴人廖慶潭、廖忠雄同意該等文書所載內容。再者，前揭同意書載明：「又聯絡不到廖忠雄、廖慶譚（即廖慶潭）」、「經由廖慶勳（即廖碩平）私下聯絡廖忠雄、廖慶譚（即廖慶潭）協議及授權廖慶勳（即廖碩平）全權處理，一切簽署法律責任由廖慶勳（即廖碩平）承受及負責」，然倘聯絡不到告訴人廖慶潭及廖忠雄，廖碩平又何以能「私下聯絡」告訴人廖慶潭及廖忠雄？倘廖碩平能「私下聯絡」告訴人廖慶潭及廖忠雄，又何以不私下請告訴人廖慶潭及廖忠雄簽署同意書？該等記載顯然可疑，又前揭同意書雖載「廖忠雄、廖慶譚（即廖慶潭）協議及授權廖慶勳（即廖碩平）全權處理」，然卷內並無任何經告訴人廖慶潭及廖忠雄另行簽署授權廖碩平之書面或憑證，足見前揭同意書所載「廖忠雄、廖慶譚（即廖慶潭）協議及授權廖慶勳（即廖碩平）全權處理」云云，僅純為廖碩平一面之詞，無憑無據，顯難採信，被告對該等違反常情之狀況，實不能推諉不知。末以，前揭結算書記載：授權處分本案土地及前9 筆土地，連帶保證人代為清償，經雙方會算後，尚欠被告2,900 萬元，並簽發本票乙份交付等語，又查廖碩平於91年11月6 日簽發面額2,900萬元交付被告一節，有廖慶勳（即廖碩平）簽發本票、臺灣士林地方法院92年度票字第608號民事裁定在卷可證（見偵卷第168頁至第171頁），足見所謂「雙方會算」僅為廖碩平與被告彙算，告訴人廖慶潭、廖忠雄根本未參與，此由本票簽發人僅有廖碩平即可佐證。是前揭授權書、同意書、結算書均不足以證明告訴人廖慶潭、廖忠雄確實同意被告以本案土地處理鵬翔公司甲、乙、丙債務或由被告設定抵押權給他人，自無從為有利被告之認定。
⒉至前揭土地登記簿、借據、土地抵押權設定契約書、本院民
事執行處通知函、被告與合作金庫商業銀行板新分行（原中國農民銀行板橋分行）間之還款證明、和解申請書、被告與太設公司間之協議書、支票、本院民事執行處通知函、聯邦銀行北區催收中心代償證明書、清償協議書、聯邦銀行92年10月24日函、聯邦銀行雜項匯款傳票、支票、82年10月23日253之13地號土地抵押權設定書、83年3月9日聯邦銀行借款契約、本院板橋簡易庭92年3月13日92年度板調字第21號調解筆錄、鵬翔公司登記資料、84年5月3日本院公告，縱使證明被告有為鵬翔公司清償甲、乙、丙債務，但仍不足以證明告訴人廖慶潭、廖忠雄確實同意被告以本案土地處理鵬翔公司甲、乙、丙債務或由被告設定抵押權給他人，自無從為有利被告之認定。
⒊卷附不動產買賣契約書（見本院卷第75頁）至多僅能證明被
告有與邱卿隆接洽關於本案土地及171 土地之買賣，無法證明告訴人廖慶潭及廖忠雄確實同意被告以本案土地處理鵬翔公司甲、乙、丙債務或由被告設定抵押權給他人，自無從為有利被告之認定。
⒋卷附存證信函手稿（見本院卷第71頁），僅為被告單方向廖
碩平、告訴人廖慶潭、廖忠雄為意思表示，該手稿亦載明：「本人一再電話催促查詢廖慶勳、廖慶譚（即廖慶潭）、廖武雄（即廖忠雄）出面處理，三位多都避不見面」，就以本案土地及前9筆土地處理鵬翔公司甲、乙、丙債務更以「如有異議，請於民國85年9月5日以前前來商議解決之道，如未前來『視同放棄』權利義務」等語，益徵被告無法取得告訴人廖慶潭、廖忠雄之同意，所為「視同放棄」更屬被告單方片面之願望，該證據無法證明告訴人廖慶潭、廖忠雄確實同意被告以本案土地處理鵬翔公司甲、乙、丙債務或由被告設定抵押權給他人，自無從為有利被告之認定。
⒌至告訴人廖慶潭雖於本院中所提出附卷之「撤回刑事附帶民
事起訴狀」、「刑事撤回告訴狀」（見本院卷第129 頁至第
131 頁）。然查：前揭「撤回刑事附帶民事起訴狀」僅載明雙方和解誤會冰釋，告訴人廖慶潭撤回刑事附帶民事訴訟起訴及撤回告訴之意旨，核與告訴人廖慶潭前揭於檢察事務官詢問及偵訊時之證述內容並未相違。至前揭「刑事撤回告訴狀」除載明撤回告訴意旨外，雖另記載「查該土地（即本案土地及前9 筆土地）同意其兄廖慶勳委託被告處分，清償鵬翔公司之債務，土地為被告所有。今雙方誤會冰釋」云云，該等書面陳述內容與其前揭於檢察事務官詢問及偵訊時證述不同，然該等書面陳述係於審判外作成，且非於依法執行職務公務人員面前作成，又未經具結，該等書面陳述作成之狀況實難確保符合任意性陳述之要求，實有所疑。又衡以被告於本院中供稱：廖慶潭肝癌末期，伊有給廖慶潭170 萬元，是給他醫藥費，後來他就撤回刑事告訴，是在廖慶潭寫撤回刑事附帶民事起訴狀、刑事撤回告訴狀前一個禮拜給他的等語（見本院卷第529 頁），另查告訴人廖慶潭亦於108 年2月16日死亡，有個人基本資料附卷可稽（見本院卷第361 頁），復衡諸常情，人身罹重病病況變化迅速且往往亟需醫療費用，實不能排除告訴人廖慶潭不願等待司法程序進行，為求從速取得金錢支付醫療費用而願意以拿取被告170 萬元為條件而改變其陳述情節之可能，是前揭「刑事撤回告訴狀」之該等陳述內容，顯然可信度甚低，難以憑採，亦無法動搖本院所為前揭認定。
⒍至被告辯稱：伊有向廖慶潭、廖忠雄表示鵬翔公司的債務已
經用土地處理好了，本案土地及其他合資購買土地已歸伊所有，他們也沒有什麼反應；廖慶潭有到伊公司上班8 年，廖慶潭、廖忠雄原本就知道土地不是他的，都沒來跟伊要，是到提起告訴才來要云云。惟單純沉默並不無法逕行推認能代表默示同意，未行使權利亦無法率認放棄權利，況被告於本院中自承：伊沒有給廖慶潭、廖忠雄看過授權書、同意書、結算書等語在卷（見本院卷第141 頁），縱使被告所指該部分情事存在，並無法推認告訴人廖慶潭、廖忠雄同意被告以本案土地處理鵬翔公司甲、乙、丙債務或由被告設定抵押權給他人。
⒎至辯護人指告訴人廖忠雄身為鵬翔公司之監察人，對本案土
地先前有為鵬翔公司之債務人設定抵押權擔保鵬翔公司借款債務自當知悉云云。查告訴人廖忠雄為鵬翔公司之監察人一節，有鵬翔公司設立登記事項卡、變更登記事項卡在卷可稽（見偵卷第181 頁至第190 頁），然監察人不盡職責或受蒙蔽時有所聞，未必能僅以擔任監察人即推認其對公司事務細節均全然了解。況本案土地先前有為鵬翔公司之債務人設定抵押權擔保鵬翔公司借款債務與被告本案設定抵押權行為本屬二事，並無法以告訴人廖忠雄為鵬翔公司之監察人，即率行推論告訴人廖慶潭、廖忠雄於本案被告設定抵押權行為已經予以同意。
⒏綜上所述，本案尚難認被告有取得告訴人廖慶潭、廖忠雄同
意被告以本案土地處理鵬翔公司甲、乙、丙債務或由被告設定抵押權給他人，且被告對其此等情事不能推諉不知，被告及辯護人該部分所辯，顯與常情有違，自難單憑被告空言否認，即逕予推翻本院依憑告訴人等證述及其他補強證據所為前揭認定。
㈦至辯護人指縱使借名登記關係業尚未終止，被告於取得前揭
結算書後，主觀上已認定本案土地及前9 筆土地為其所有，其以本案土地為他人設定抵押權，其主觀上並不具背信意思云云。惟查：
⒈前揭授權書、同意書、結算書均未經告訴人廖慶潭、廖忠雄
簽署，廖碩平亦未提出經告訴人廖慶潭、廖忠雄簽署授權之書面或任何憑據，衡以被告身為高中畢業、從事砂石業多年、當時年逾四旬，依其當時之生活歷練、社會經驗，被告當不會單憑廖碩平一面之詞即驟然相信已透過廖碩平取得告訴人廖慶潭、廖忠雄之同意，此由被告尚有寄送存證信函給告訴人廖慶潭、廖忠雄之舉動，益徵其內心確實知悉應須取得告訴人廖慶潭、廖忠雄真正之同意。
⒉至卷附存證信函手稿（見本院卷第71頁）所載：「本人一再
電話催促查詢，廖慶勳、廖慶譚（即廖慶潭）、廖武雄（即廖忠雄）出面處理，三位多都避不見面」，就以本案土地及前9筆土地處理鵬翔公司甲、乙、丙債務更以「如有異議，請於民國85年9月5日以前前來商議解決之道，如未前來『視同放棄』權利義務」等語，僅為被告單方向廖碩平、告訴人廖慶潭、廖忠雄為意思表示，所謂「視同放棄」只是被告單方的願望，根本不是告訴人廖慶潭及廖忠雄之意思，被告對此等常情豈能諉為不知。
⒊綜上，辯護人該部分所辯應非可採，被告明知其因前揭約定
及本案借名登記協議書受廖碩平、告訴人廖慶潭、廖忠雄委託負有不得擅自移轉本案土地所有權或設定抵押權予他人之義務，竟未經告訴人廖慶潭、廖忠雄之同意，於105年1月22日擅自將本案土地設定最高限額抵押權予其債權人余俊毅以向余俊毅借得之1,200萬元借款，其主觀上具背信意思當無疑義。
三、綜上所述，被告及辯護人上開所辯均非可採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人
得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為、損害本人之財產或其利益為要件（最高法院22年上字第3537號、29年上字第820 號刑事判例）。核被告所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。
㈡爰審酌被告就本案土地受告訴人廖慶潭、廖忠雄委託負有不
得擅自移轉或設定抵押權予他人之義務，竟未經告訴人廖慶潭、廖忠雄同意即擅自設定抵押權予他人以擔保其對他人之債務，致告訴人廖慶潭、廖忠雄受有財產上之損害，實應予以非難，並考量其犯罪動機、目的、手段、犯罪所得，並參酌其高中畢業之教育程度、從事砂石業工作及其家庭經濟狀況及告訴人等之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。。
五、沒收：㈠按被告行為後，刑法於104 年12月30日修正公布，並自105
年7 月1 日施行，依刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。又刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「105年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」亦即105 年7 月1 日前已施行之特別刑法關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，自105 年7 月1 日起不再適用。按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，修正後刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。
㈡被告擅自將本案土地設定最高限額抵押權（擔保債權最高限
額2,200 萬元）予其債權人余俊毅，並用以擔保其自余俊毅所借得之1,200 萬元借款，其實際取得之借款1,200 萬元應為其本案犯行之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之
1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
2 項、第342 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李安蕣偵查起訴，由檢察官王家春、吳姿函、羅雪舫到庭執行公訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
刑事第十二庭審判長法 官 楊明佳
法 官 施建榮法 官 胡修辰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳冠豪中 華 民 國 108 年 6 月 14 日附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。