臺灣新北地方法院刑事判決 107年度易字第63號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 温卲宸（原名温冠勳、溫明東）選任辯護人 李進成律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第28844 號），本院判決如下：
主 文温卲宸犯使公務員登載不實罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、温卲宸明知新北市○○區○○段○○○ ○號土地、新北市○○區○○段○○○○○號建物、新北市○○區○○段○○○ ○號土地、新北市○○區○○段○○○ ○號建物（下稱本案房地）之所有權狀均由許方馨（於105 年間為温卲宸配偶）保管中，並無遺失情事，竟基於使公務員登載不實之犯意，於民國105年11月23日，偽以本案房地之所有權狀已因遺失而滅失為由，而向新北市中和地政事務所申請補發本案房地之所有權狀，使承辦之公務員於形式審核後，將其所敘明本案房地之所有權狀已滅失不實事由，登載於職務上所掌之簿冊公文書，並將本案房地之字號等資訊登載於土地、建物所有權狀作廢公告清冊上，並於105 年11月24日對外公告，足以生損害於地政機關對於本案房地所有權狀管理事項之正確性。
二、案經許方馨告發臺灣新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，以下同）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告温卲宸及辯護人認證人許方馨、證人温峻鈜於偵訊時之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，且未經被告及辯護人詰問，認無證據能力（見本院107 年度易字第63號卷宗【下稱易字卷】第48頁）。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查：
㈠證人許方馨於偵訊時未經具結之陳述（見臺灣新北地方法院
檢察署106 年度他字第1138號偵查卷宗【下稱偵卷】第47頁至第48頁）部分：
⒈按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之
虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159 條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第
159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院
103 年度台上字第491 號判決意旨參照）。是被告以外之人於檢察官訊問時未經具結之陳述，並不適用刑事訴訟法第15
9 條之1 第2 項之規定，惟若符合刑事訴訟法第159 條之2、第159 條之3 之規定，得採為證據。
⒉證人許方馨於偵訊時未經具結之陳述，於本案係被告以外之
人於審判外之陳述，又尚無具有較可信之特別情況，亦非為證明犯罪事實之存否所必要者，並非符合刑事訴訟法第159條之2 規定情形，亦無同法第159 條之1 、第159 條之3 至第159 條之5 規定情形，依上開說明，於本案應無證據能力。
㈡證人温峻鈜於偵訊時經具結之證述（見偵卷第116 頁至第11
7 頁）部分：⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。
⒉證人温峻鈜於偵訊時經具結之證述，係經檢察官告以具結之
義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。又其於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，從而，既無顯不可信之情況，依上開說明，於本案自有證據能力。
⒊又該證述，固屬未經被告反對詰問之傳聞證據，惟未經被告
行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，且證人温峻鈜於本院審理期日業已以證人身分到庭具結作證，並經公訴人、被告及其辯護人充分之實質詰問，是被告詰問權之欠缺，已於審判中由公訴人、被告及其辯護人行使予以補正（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照），是辯護人主張證人温峻鈜於偵訊時經具結之證述，屬於審判外之傳聞證據，且未經被告行使反對詰問權，因而不具證據能力云云，並無理由。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。茲查本判決所引用關於被告以外之人於審判外陳述之卷證資料，除前開部分外，公訴人、被告及其辯護人均於本院審理時同意作為證據（見易字卷第48頁至第51頁、第12
7 頁、第131 頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠下列事實，業經被告於偵訊及本院中坦承不諱及不爭執（見
偵卷第47頁至第48頁、第81頁至第84頁、易字卷第47頁至第48頁、第52頁、第131 頁至第132 頁），且有下列事證可資佐證，堪認真實：
⒈被告明知許方馨（於105 年間為其配偶）曾參與保管本案房
地之所有權狀之事實，業經證人許方馨於本院審理時證述在卷（見易字卷第87頁至第94頁），並經證人温峻鈜於偵訊及本院審理時證述明確（見偵卷第116 頁至第117 頁、易字卷第95頁至第100 頁）。
⒉被告於105 年11月23日，以本案房地之所有權狀已因遺失而
滅失為由，而向新北市中和地政事務所申請補發本案房地之所有權狀，使承辦之公務員於形式審核後，將其所敘明本案房地之所有權狀已經遺失而滅失事由，登載於職務上所掌之簿冊公文書，並將本案房地字號等資訊登載於土地、建物所有權狀作廢公告清冊上，並於105 年11月24日對外公告，嗣因許方馨於105 年12月2 日向新北市中和地政事務所提出異議表明本案房地之所有權狀由許方馨持有中並未滅失，新北市中和地政事務所遂註銷登載及撤銷公告之事實，業經證人許方馨於本院審理時證述在卷（見易字卷第87頁至第94頁），且有新北市中和地政事務所105 年11月24日新北中地登字第10538385211 號函、土地、建物所有權狀作廢公告清冊、
105 年12月2 日異議書、新北市中和地政事務所105 年12月
6 日新北中地登字第1053839070號函、105 年11月23日土地登記申請書、切結書、105 年12月2 日土地登記申請書、異議書、建物登記第二類謄本、新北市中和地政事務所106 年
6 月13日新北中地登字第1064068969號函存卷可考（見偵卷第33頁至第40頁、第61頁至第65頁、第69頁至第73頁、第10
3 頁至第106 頁、第167 頁至第168 頁）。⒊本案房地之所有權狀並未遺失、滅失之客觀事實，業經證人
許方馨於本院審理時證述在卷（見易字卷第87頁至第94頁），並經證人温峻鈜於偵訊及本院審理時證述明確（見偵卷第
116 頁至第117 頁、易字卷第95頁至第100 頁），並有新北市中和地政事務所105 年12月6 日新北中地登字第1053839070號函附卷可參（見偵卷第39頁至第40頁）。
㈡被告明知本案房地之所有權狀均由許方馨保管中，並無遺失
情事，仍基於使公務員登載不實之犯意，於105 年11月23日，以本案房地之所有權狀已因遺失而滅失為由，而向新北市中和地政事務所申請補發本案房地之所有權狀：
⒈被告於本院審理時供稱：本案房地之所有權狀，是由伊跟許
方馨共同保管，是放在新北市○○區○○路○○號2 樓的辦公室裡等語（見易字卷第47頁），足見被告亦承認許方馨參與保管本案房地之所有權狀。
⒉證人温峻鈜於偵訊時證稱：本案房地之所有權狀，由伊母親
許方馨保管，於103 、104 年間，被告曾說要貸款買地，被告就跟許方馨拿所有權狀；於105 年11月間，被告曾跟許方馨要權狀，被告說要變更温師傅食品有限公司之負責人，所以要全部的房地所有權狀，伊覺得奇怪（因變更公司負責人只要公司大小章，為何要所有權狀），被告也有說要把房子拿去賣；於105 年11月間，田騏睿到温師傅食品有限公司後，許方馨就要伊將所有權狀帶回家，本案房地的所有權狀是由伊從公司辦公室的神明廳櫃子拿回家的；許方馨曾告知被告伊們將所有權狀拿回家裡；被告曾在公司跟許方馨要所有權狀等語（見偵卷第116 頁至第117 頁），於本院審理時證稱：許方馨與被告離婚前，伊們家的土地、房屋所有權狀都是許方馨在保管，從小到大重要的事情或有關金錢的事情都是由許方馨在管，被告要用東西都是跟許方馨講，本案房地之所有權狀都是放在位在新北市○○區○○路○○號之温師傅食品有限公司辦公室抽屜櫃，伊也在公司上班，伊知道約於
103 、104 年就有放在公司，被告也知道放在公司該處；於
105 年11月間公司發生要變更負責人的事情，被告有跟許方馨要所有權狀欲買房子跟變更負責人，當時是在公司，被告就跟許方馨要所有權狀，許方馨就跟被告說所有權狀在她那裡保管，當時權狀還在公司櫃子裡，許方馨當場也沒有拒絕；後來許方馨有叫伊把所有權狀拿回家保管，放在伊房間裡，是由伊將所有權狀拿回家的，伊跟許方馨從公司櫃子將所有權狀拿走時沒有告知被告，之後伊看到被告在翻那個櫃子，被告在櫃子裡面找不到權狀，被告很生氣，被告有跟許方馨爭吵，被告就一起問伊跟許方馨「所有權狀在哪裡？」，許方馨回答被告說「所有權狀已經拿回家放」，說放在伊房間裡面等語，然後被告就問伊所有權狀是否在伊這裡，有的話給他等語，伊回答被告「沒有」，伊並跟被告說所有權狀在許方馨那邊，然後伊就離開，伊現場沒有聽到被告有跟許方馨講所有權狀給他，伊之後都沒有見到被告向許方馨要所有權狀，被告之後也都沒有跟伊索要所有權狀；伊不曾聽聞所有權狀不見的話語等語（見易字卷第95頁至第100 頁），足見證人温峻鈜於偵訊及本院審理時就被告於105 年11月間曾獲告知本案房地的所有權狀已經拿回家放情事證述內容互核相符。
⒊證人許方馨於本院審理時證稱：本案房地之所有權狀及其他
房地的所有權狀都由伊保管，並非共同保管，伊在工廠也有上班，管理、出貨等都由伊掌管，本來伊是放在家裡，結果被告一直要借錢買房子，才拿去位在新北市○○區○○路○○號之温師傅食品有限公司放，以防銀行要來借貸，因為被告有跟銀行借錢有用這些所有權狀去設定抵押權所以拿到公司去，之後就放在公司了，是放在公司的神明桌旁櫃子，櫃子未上鎖，被告知道放在公司該處；被告約於105 年11月中旬，被告將外遇對象田騏睿帶到公司，向伊表示要將公司的負責人變更為田騏睿，之後因為伊怕被告把所有權狀拿給田騏睿，伊跟被告說所有權狀全部都帶回家了，之後約於105 年11月20日後某日，伊將本案房地之所有權狀從櫃子拿出來叫温峻鈜帶回家放，伊有在公司聽到温峻鈜跟被告說「怎樣，你要權狀的話，權狀都在媽媽手上」，温峻鈜也有說是依伊指示帶回家放；伊從未跟被告或温峻鈜講過所有權狀不見之類的話；伊沒有把本案房地的所有權狀給被告；被告並沒有「直接」跟伊索要本案房地的所有權狀等語（見易字卷第87頁至第94頁），證人温峻鈜、許方馨就被告於105 年11月間曾獲告知本案房地的所有權狀已經拿回家放一事證述內容相符，且亦均證稱其等從未提及或聽聞本案房地之所有權狀遺失，是堪認被告於105 年11月間明知本案房地之所有權狀並未遺失，仍於105 年11月23日偽以本案房地之所有權狀已因遺失而滅失為由向新北市中和地政事務所申請補發本案房地之所有權狀。
⒋至證人温峻鈜、許方馨前揭證述就被告是否曾向證人許方馨
索要本案房地之所有權狀一節，雖略有差異，然尚不能排除其等因時間經過以致記憶淡忘誤植之可能，亦不能排除係因證人温峻鈜、許方馨及被告在場相互對話時對被告所「直接」索要對象之誤解所致，該等情形尚不至影響證人温峻鈜、許方馨前揭證述之可信性，附此敘明。
⒌另參以證人張天賜於偵訊時證稱：被告曾跟伊說怕信件收不
到，請伊提供伊家地址，若有寄到伊家文件，就請伊轉交給他，伊地址為新北市○○區○○○街○○號10樓等語（見偵卷第115 頁至第116 頁），而被告於偵訊及本院審理時亦供承其曾請證人張天賜代收信件等語在卷（見偵卷第81頁至第84頁、易字卷第132 頁），而觀諸卷附105 年11月23日土地登記申請書及切結書（見偵卷第61頁至第65頁），被告亦載明「通信地址」為「新北市○○區○○○街○○號10樓」，另觀諸卷附新北市中和地政事務所106 年6 月13日新北中地登字第1064068969號函（見偵卷第167 頁至第168 頁），該函文亦敘明通信地址係被告「主動」於申請書填載，並非收件人員要求另作填寫等語，是足見被告本意應係希冀新北市中和地政事務所僅將其申請補發本案房地所有權狀之相關信函資料直接送至其指明之「通信地址」（即新北市○○區○○○街○○號10樓）而由其安排之友人即證人張天賜代為收受，以避免證人温峻鈜及許方馨發覺、干擾其向新北市中和地政事務所申請補發本案房地之所有權狀之事，被告行為顯然可疑，益徵其明知本案房地之所有權狀並未因遺失而滅失卻仍偽以本案房地之所有權狀已因遺失而滅失為由申請補發本案房地之所有權狀。
⒍被告明知本案房地之所有權狀並未因遺失而滅失，仍於105
年11月23日以本案房地之所有權狀已因遺失而滅失為由向新北市中和地政事務所申請補發本案房地之所有權狀，使承辦之公務員於形式審核後，依其所敘明之不實原因，將本案房地之所有權狀滅失之事由，登載於職務上所掌之簿冊公文書，並將本案房地之字號等資訊登載於土地、建物所有權狀作廢公告清冊上，並於105 年11月24日對外公告，其主觀上當具使公務員登載不實之犯意甚明。
㈢對被告辯解之論駁：
被告於本院中辯稱：本案房地之所有權狀由伊與許方馨共同保管，放在新北市○○區○○路○○號2 樓之溫師傅食品有限公司辦公室裡，伊找不到就去問許方馨本案房地之所有權狀何在，她都不理伊，因為那時候在吵架，因為她不理伊，伊又找不到，温峻鈜也不理伊，所以伊想本案房地之所有權狀可能是遺失，伊真的以為本案房地之所有權狀遺失，所以才會去辦理申請補發云云。其辯護人亦以：發生本案的事情是因為當時被告跟許方馨要房產，許方馨不願意，加上兒子温峻鈜也不願意配合，温峻鈜因為這件事情跟被告差點打起來，而許方馨、温峻鈜就是堅持不說，且被告真的都找遍了，所以才報遺失，所以被告主觀上確實是誤認真的遺失，並沒有使公務員登載不實的犯意云云為被告辯護。惟查：
⒈被告確有如事實欄所示使公務員登載不實之事實，業經本院
認定如前。查被告於偵訊時供稱：伊於申請本案房地之所有權狀時填寫張天賜地址作為通訊地址，是因為新北市中和地政事務所人員叫伊多寫一個地址云云（見偵卷第83頁），顯與新北市中和地政事務所函文敘明該通信地址係被告「主動」於申請書填載並非收件人員要求另作填寫之情節不符，有新北市中和地政事務所106 年6 月13日新北中地登字第1064068969號函附卷可稽（見偵卷第167 頁至第168 頁），是被告供述之憑信性已然可疑。
⒉被告既承認許方馨亦有參與保管本案房地之所有權狀，縱使
認被告所稱其在温師傅食品有限公司辦公室內找不到本案房地之所有權狀且詢問許方馨本案房地之所有權狀下落亦未獲理會之事屬實，然衡諸常情，許方馨、温峻鈜既未對被告提及本案房地之所有權狀遺失或不知下落，該等情況本不足以推論本案房地之所有權狀已經因遺失而滅失，被告對該常情豈能諉為不知；更何況被告當能預見於其帶外遇對象田騏睿至辦公室見許方馨後，許方馨因而不願將本案房地之所有權狀交給被告之可能，是被告辯稱：伊以為本案房地之所有權狀遺失，所以才會去辦理申請補發云云及辯護人稱：被告主觀上確實是誤認真的遺失，並沒有使公務員登載不實的犯意云云，顯與常情不符，尚難採信。
⒊至被告提出附卷之和解筆錄（見易字卷第143 頁至第149 頁
），僅能證明被告於106 年12月13日與許方馨就離婚及財產分配達成協議（包含本案房地之歸屬），惟該和解既於本案案發後始達成，縱涉及本案房地之歸屬，然尚不足以證明被告本案並無使公務員登載不實之犯意，自難據為被告有利之認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開所辯應非可採，被告本案使公務員登載不實犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。又
被告前因偽造文書案件，經本院以104 年度審訴字第1828號判處有期徒刑6 月，於上訴後，經臺灣高等法院以105 年度上訴字第1316號判決上訴駁回而確定，於105 年8 月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈡爰審酌被告使公務員登載不實，足以生損害於地政機關對於
本案房地之所有權狀管理事項之正確性，所為實屬不該，參酌被告犯罪之目的、動機、手段、情節，並參以其犯後否認犯行之態度，兼衡其國中畢業之教育程度、經營食品業務及其家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第214 條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第
1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官張啓聰偵查起訴，由檢察官吳姿函、羅雪舫到庭執行公訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 7 日
刑事第十二庭法 官 胡修辰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王苡琳中 華 民 國 107 年 12 月 12 日附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。