臺灣新北地方法院刑事判決 107年度智簡上字第13號上 訴 人即 被 告 葉銘焱上列上訴人即被告因違反著作權法等案件，不服本院中華民國10
7 年9 月19日107 年度智簡字第48號第一審判決（偵查起訴案號：106 年度偵字第7853號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
葉銘焱犯著作權法第九十一條第一項之侵害著作財產權罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯散布文字誹謗罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、葉銘焱自民國105 年9 月某日起在雅虎奇摩拍賣網站開設賣場「泰妃糖」，在蝦皮拍賣網站開設賣場「小子館」，以販售泰國品牌美妝保養品。然其分別為下列行為：
㈠其明知附表一所示泰國品牌美妝保養品照片，為陳美玲自行
拍攝刊登在其所經營之雅虎奇摩拍賣網站賣場「泰美姐姐」網頁上，係受著作權法保護之攝影著作，未經陳美玲同意或授權，不得擅自重製及公開傳輸。竟基於重製、公開傳輸他人攝影著作之犯意，於105 年9 月某日在其桃園市○○區○○路0 段000 巷0 弄0 號居所，利用電腦連接網際網路，將「泰美姐姐」網頁上如附表一所示照片，接續重製後並公開傳輸，將之刊登在其經營之「小子館」網頁，供不特定人上網瀏覽選購，以此方式侵害陳美玲之著作財產權。
㈡其另為提高自己賣場商品銷售量，意圖散布於眾，基於加重
誹謗之犯意，於105 年9 月某日在其上開居所，利用電腦連接網際網路，在其經營之「小子館」、「泰妃糖」網頁，接續以如附表二所示文字內容，指摘陳美玲就其經營之賣場「泰美姐姐」所販售SNAIL WHITE 「奇蹟小白瓶」精華液商品獲取暴利、詐騙買家等，足以毀損陳美玲名譽。嗣經陳美玲於105 年10月某日，在其新北市新莊區住處上網瀏覽「小子館」、「泰妃糖」網頁，發現遭盜用照片及妨害名譽情事，始知悉上情。
二、案經陳美玲於105 年11月17日告訴臺灣新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告（下稱被告）葉銘焱於本院言詞辯論終結前未聲明異議（見本院卷第76頁、第96頁至第98頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之
5 規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之
4 規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：前開全部犯罪事實，業據被告葉銘焱於原審準備程序及本院審理中均坦承不諱，且經證人即告訴人陳美玲於偵查中證述詳盡，並有告訴人所提出「泰美姐姐」網頁列印資料、告訴人與被告對話訊息紀錄、被告使用蝦皮帳號aZ0000000000之活動動態網頁列印記錄、如附表一所示照片及如附表二所示文字之網頁列印資料、告訴人之商品銷售授權證書、告訴人用以作為本案照片背景之沙發照片、香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司106 年1 月13日雅虎資訊（106 ）字第00
120 號函及所附會員帳號基本資料、登入IP位址紀錄、樂購蝦皮有限公司106 年1 月24日樂購蝦皮字第0170124062號函為證。足認被告前揭出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。另就被告被訴違反著作權法部分，被告雖曾主張告訴人自行拍攝如附表一所示照片不應受著作權法所保護云云，然按著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。是著作權法所保護之著作，指著作人所創作之精神上作品；所謂之精神上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，且有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之。而所謂原創性，包含「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別，足以表現著作人之個性為已足。又著作權法對於「創作性」的創作程度要求很低，其不僅無須如專利法中對於發明、新型、設計所要求之高度原創性程度，甚至僅須有微量程度的創作，足以展現創作人個人之精神作用即可。另所謂攝影著作，係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法（著作權法第5 條第1 項各款著作內容例示第2 點第5 款規定參照）。攝影著作須以機械及電子裝置，再利用光線之物理及化學作用，將所攝影像再現於底片（含膠片及磁片）、紙張（如拍立得）、感光元件（如數位相機），始能完成，而隨著科技發達，攝影裝置不僅從傳統底片相機進展到數位相機，發展出單眼、類單眼、微單眼等不同型態產品，且手機亦演進至附有拍照功能之智慧型手機，使得吾人在日常生活中均可輕易以智慧型手機拍攝照片紀錄影像，又無論係相機或智慧型手機，為使消費者能輕易操作，均建置有不同之拍照模式以供選擇，即使不懂攝影技巧之人，亦可透過內建的拍照模式拍出專業完美照片，正因攝影著作之完成需以機器協力為之，而隨著機器本身功能日漸強大，攝影者不須逐一設定各個拍攝模式即可完成創作，在此科技進步之時空背景下，於探討攝影著作是否具「創作性」要素時，不應將攝影者是否有進行「光圈、景深、光量、快門」等攝影技巧之調整，作為判斷該攝影著作是否有「創作性」之依據，只要攝影者於攝影時將心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，對拍攝主題、拍攝對象、拍攝角度、構圖等有所選擇及調整，客觀上可展現攝影者與他人可資區別之個性，足以呈現創作者之思想、感情，而非單純僅為實體人、物機械之再現，即應賦予著作權之保護。觀諸如附表一所示商品照片時採平視角度、時採俯視角度，時為正面拍攝、時為側面拍攝，所拍攝之各項商品數量不一，並為不同位置之排列配置，或搭配外包裝及內容物、贈品、商品銷售授權證書等作拍攝，用以顯現各項商品之價值、來源值得信賴等，已展露出其對所欲拍攝商品在構圖上之個人構思及創意，核非單純僅針對商品本身進行重現之拍攝，且參以證人陳美玲於偵查中證稱拍照背景為其住家沙發等語，並提出沙發照片為證，亦堪認告訴人在拍攝當時，對於拍攝之主題、角度、構圖、背景業已有所選擇及調整，其客觀呈現之內容，足可呈現創作者之思想、感情，並非任意隨興之作、與單純實物拍攝有別，揆諸上開說明，應已符合攝影著作之「創作性」要件，又卷內並無證據證明該等照片係抄襲他人而來，應認其具「原始性」，故如附表一所示照片符合著作權法「原創性」之要件，自屬著作權法所保護之攝影著作無誤。綜上，被告所犯違反著作權法及加重誹謗犯行，均事證明確，堪以認定。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠核被告所為，分別係犯著作權法第91條第1 項擅自以重製之
方法侵害他人著作財產權罪，以及刑法第310 條第2 項散布文字誹謗罪。其非法公開傳輸之低度行為，應為非法重製之高度行為所吸收，不另論罪。又被告分別重製如附表一所示多張照片、指摘告訴人附表二所示文字內容，主觀上各係基於單一重製他人攝影著作、加重誹謗之犯意，而以數個舉動接續反覆實施，於時間、空間上有密切關係，所侵害之告訴人法益復各相同，均應以接續犯之一罪論。被告所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡關於刑法第47條第1 項：「受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」之累犯規定，司法院業於108年2 月22日公布釋字第775 號解釋文，並謂：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」亦即，刑法第47條第1 項規定針對構成累犯者，加重本刑部分雖未違憲，但不分情節，一律加重最低本刑部分，因不符罪刑相當原則及比例原則，核屬違憲，應由法院依個案情形裁量是否加重最低本刑。準此，在累犯規定尚未經立法機關修法前，本院應依前開解釋意旨，仍應審究被告之前案紀錄是否構成「累犯」，如其構成「累犯」，則應審酌其構成累犯之前案紀錄及執行情形，與本案犯罪間之罪質、犯罪型態、間隔時間等關連性，及有無因加重最低本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責等相關情狀，以符前開解釋意旨。查被告前因過失致重傷害案件，經臺灣桃園地方法院以104 年度審交易字第737號判決判處有期徒刑5 月確定，於105 年6 月6 日易科罰金執行完畢，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，固已構成累犯。惟審酌被告上開構成累犯之前案紀錄，屬偶然犯之過失傷害案件，與其本案故意犯之非法重製罪及加重誹謗罪間，其等罪質及犯罪型態均顯不相同，堪認其構成累犯之前案紀錄與本案犯罪間並無何等特別關連性，未反映出有需加重最低本刑之特別惡性存在，爰毋庸加重其最低本刑。
㈢原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
，原審判決主文將被告姓名誤載為「葉銘炎」，已有疏誤；另被告依其前案犯罪科刑及執行紀錄，固為累犯，然如前述，本案並無加重其最低本刑之必要；又被告於本院審理中，已與告訴人達成調解，有本院108 年度司簡上附民移調字第18號調解筆錄1 份在卷可憑，原審未及審酌上情，就被告所犯前開2 罪，均依刑法第47條第1 項規定加重其刑（含最低本刑），以及以被告未與告訴人達成和解之犯後態度等一切情狀，遽以量刑，尚有未洽，被告上訴意旨否認本案犯行，雖無理由，然原判決既有上開未及審酌之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人素不相識，因
與告訴人同為販賣泰國品牌美妝保養品之網路賣家，竟未得告訴人同意，即剽竊告訴人拍攝之如附表一照片共8 張，並另以如附表二之不實事項指摘告訴人，造成告訴人著作財產權、名譽均受侵害，又兼衡被告自述其為高職畢業，現有固定工作及收入，需扶養家人及小孩之生活狀況，及前述各犯罪手段、所生損害、犯後終坦認犯行且已與告訴人達成調解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及均諭知如易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段，第364 條、第299 條第1 項前段規定（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條，主文則不記載總則加重減輕事由），判決如主文。
本案經檢察官賴建如偵查起訴，檢察官莊勝博到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 白光華
法 官 王國耀法 官 林米慧上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林惠敏中 華 民 國 108 年 3 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
中華民國刑法第310條意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或
1 千元以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
附表一：
┌──┬─────────┬──────────┐│編號│照片拍攝之商品 │卷頁出處 │├──┼─────────┼──────────┤│ 1 │VooDoo埃及豔后清涼│他字卷24頁編號4 ││ │精華綠蛇皂 │ │├──┼─────────┼──────────┤│ 2 │VooDoo葉綠素 │他字卷24頁編號5 │├──┼─────────┼──────────┤│ 3 │VooDoo白蛇毒面膜 │他字卷24頁編號6 │├──┼─────────┼──────────┤│ 4 │VooDoo白蛇毒面霜 │他字卷61頁編號2 ││ │ │ │├──┼─────────┼──────────┤│ 5 │VooDoo洗加卸泡沫潔│他字卷61頁編號4 ││ │顏乳 │ │├──┼─────────┼──────────┤│ 6 │VooDoo白蛇毒晚安霜│他字卷61頁編號5 ││ │+黑蛇毒晚安霜 │ │├──┼─────────┼──────────┤│ 7 │viu viu │他字卷61頁編號11 ││ │ │ │├──┼─────────┼──────────┤│ 8 │Snail White保濕蛇 │他字卷61頁編號12、第││ │毒蝸牛化妝水 │32頁 │└──┴─────────┴──────────┘附表二：
┌──┬──────────────────────┬──────┐│編號│妨害名譽文字內容 │卷頁出處 │├──┼──────────────────────┼──────┤│ 1 │「某XX姐做生意請憑良心不要像一個沒水準的政客│他字卷第6-9 ││ │一樣為了謀取自己的暴利使用話術亂抹黑各位賣家│頁【即同卷第││ │」、「如願意與您交易被您詐騙的那我們沒話說我│39、56、59頁││ │們明明同出一位泰國廠商成本價多少大家心照不宣│】 ││ │喔！」、「那您是否敢說您暴利賣貴的龐大價差退│ ││ │回給一直支持您，相信您，那些可愛買家們嗎？您│ ││ │已經把大家都當傻子這樣心態非常要不得！不是去│ ││ │過泰國拍拍照片這樣就代表您的東西就是正品別的│ ││ │賣家都是假冒的，不是每個賣家都像您一樣務實整│ ││ │天閒閒沒事就想一些抹黑與欺騙人的話術」、「再│ ││ │次聲明兩款都是泰國真品只是一個是舊版本，一個│ ││ │是新改版。到時您舊版銷售完，要改版本您還是必│ ││ │須要換這個包裝的難道您到時又要說現在是新版本│ ││ │囉！是這樣嗎？」 │ │├──┼──────────────────────┼──────┤│ 2 │「某泰X姐您一邊說自己沒有暴利...」、「待親愛│他字卷13、14││ │的買家們去評估吧！事實勝於雄辯...真的不想理 │頁【即同卷第││ │會政客的無理擔心暴利無法繼續賺取而莫須有的批│57、58頁】 ││ │評。。。希望大家都能把不該多花費的錢省起來，│ ││ │信者信，不信者不信，言盡於此囉」 │ │└──┴──────────────────────┴──────┘