臺灣新北地方法院刑事裁定 107年度聲判字第145號聲 請 人 英屬維京群島商SINO PORTFOLIO國際有限公司法定代理人 陳慧芳代 理 人 王耀星律師被 告 馬國維
貢培鈞上列聲請人因告訴被告毀損債權等案件，不服臺灣高等檢察署檢察長107 年度上聲議字第5849號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第11929 號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於收受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第25
8 條之1 第1 項、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。本件聲請人告訴被告等人涉犯毀損債權等罪嫌，經臺灣新北地方檢察署檢察官於民國107年6月8日以107年度偵字第11929號為不起訴處分，聲請人不服，聲請再議，經臺灣高等檢察署檢察長以再議為無理由，而於107年7月27日以107年度上聲議字第5849號處分書，駁回其再議之聲請（下稱駁回再議處分書），該處分書於107年8月8日送達聲請人之代理人，而聲請人遂於107年8月20日委任律師具狀向本院聲請交付審判等情，業經本院調閱相關偵查卷宗核閱屬實，並有前述不起訴處分書、駁回再議處分書、臺灣高等檢察署送達證書1紙、刑事聲請交付審判狀暨其上之本院收狀戳、委任狀在卷可憑，堪認聲請人在聲請交付審判之10日不變期間及加計在途期間之法定期間內聲請交付審判，核與首揭聲請程序規定相符。
二、聲請人原告訴意旨略以：被告馬國維明知其負有連帶保證百鉅國際開發股份有限公司積欠聲請人美金1436萬5000元之借款債務，並未清償，且明知聲請人業已取得臺灣士林地方法院（下稱士林地院）101 年度司促字第22214 號支付命令、
104 年度司裁全字第1991號假扣押裁定等執行名義，竟仍與被告貢培鈞共同意圖損害債權人之債權及使公務員登載不實等犯意，於104 年11月26日某時，將通謀虛偽訂立之股份買賣契約書（下稱系爭買賣契約）等不實內容之文書，持之至本院所屬民間公證人新北聯合事務所，使不知情受委託行使公證業務之民間公證人麥怡平，將上開不實事項登載於職務上所掌之公證書，並以之對聲請人所聲請之強制執行程序提出第三人異議之訴，致聲請人無法為強制執行而受有損害足以生損害於聲請人之權益。因認被告涉犯刑法第356 條毀損債權罪、同法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書等罪嫌。
三、聲請人聲請再議意旨略以：㈠按公證法第36條規定：「民間公證人依公證法作成之文書，
亦視為公文書」，另依司法院祕書長93年1 月12日（93）祕台廳民三字第01285 號函釋：「法院或民間公證人辦理授權書之公證或認證時，除應核對請求人之身分證明文件外，尚須審核授權書內容是否違反法令或有無效之情事，又法院公證人基於其職務依法製作，及民間之公證依公證法執行職務作成之文書，均為公文書」。依此本案民間公證人是否為刑法第10條第2項第1款、第2項第2款之授權公務員，即有疑義，駁回再議處分書未予以詳為探究，逕認依公證法第24條規定，認民間公證人不屬刑法第214 條規定之公務員，似嫌率斷。
㈡原不起訴處分書對於毀損債權之基礎事實，係臺灣臺北地方
法院（下稱臺北地院）囑託臺灣士林地方法院執行，而非士林地院囑託臺北地院，已有未合。再者，被告2 人係於本案假扣押執行名義104 年12月1 日成立後，方才於104 年12月
7 日以存證信函告知第三人南豐國際開發股份有限公司（下稱南豐公司），並於同年月8 日始送達南豐公司，此部分原檢察官有調閱該案卷，何以視而不見？顯然違反民法第297條第1 項：「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力」之規定。
四、本件聲請交付審判意旨詳如附件「刑事聲請交付審判狀」所示。
五、按刑事訴訟法第258 條之1 規定，告訴人得向法院聲請交付審判，核其立法意旨，係法律對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之外部監督機制，此時，法院之職責僅在就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，藉以防止檢察機關濫權。依此立法精神，同法第258 條之3 第3 項規定：「法院就交付審判之聲請為裁定前，得為必要之調查。」，其所謂「得為必要之調查」，係指調查證據之範圍應以偵查中曾顯現者為限，不可就告訴人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷宗以外之證據，否則將與刑事訴訟法第260 條之再行起訴規定混淆不清（臺灣高等法院91年4 月25日刑庭會議法律問題研討意見參照）。準此，法院僅得以依偵查卷內所存證據即足以認定原處分違反法律規定為由裁定交付審判。又法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則者外，不宜率予交付審判。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2 項定有明文；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，始得為不利被告之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院分別著有52年台上字第1300號、40年台上字第86號及30年上字第816 號等判例可資參照。
六、本件聲請交付審判意旨雖以前詞指訴被告，然查：㈠被告涉犯行使使公務員登載不實文書罪嫌部分：
1.民間公證人屬刑法第10條第2 項所指之公務員：⑴按稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方
自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者；二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，刑法第10條第2 項定有明文。次按民間之公證人為司法院依本法遴任，從事第2 條所定公證事務之人員，公證法第24條亦定有明文。又依公證法第24條立法理由：「民間之公證人係由司法院依本法遴任，並指定於一定區域內從事公、認證事務之人，就其所執行者為公共事務而言，顯係依法令從事於公務之人員（即刑法第10條第2 項所稱之最廣義公務員）」。
⑵由上開刑法及公證法規定及公證法第24條立法理由，可知民
間公證人係由司法院依本法遴任，並指定於一定區域內從事公、認證事務之人，就其所執行者為公共事務，應屬刑法第10條第2 項第2 款所指之公務員，應堪認定。
⑶至原檢察官不起訴處分書及駁回再議處分書，故以公證法第
24條第2 項認民間公證人並非刑法第10條第2 項所指之公務員，然公證法第24條第2 項所規定：「有關公務人員人事法律之規定，於前項公證人不適用之」，然觀諸其立法理由載明：民間之公證人與一般之公務人員有別，民間公證人不受國家俸給，自行收取法定之報酬，與公務人員人事法律上所指之公務員不同，有關公務人員人事法律之現定，例如：任用、考績、俸給、撫卹、退休、服務、保險、懲戒…等相關法律，均不在適用之列等語，可知公證法第24條第2 項僅係說明民間公證人與一般公務人員不同，然民間公證人仍屬刑法第10條第2 項之公務員，一般公務人員之定義與刑法第10條第2 項公務員之定義，並非完全相同，故不能以民間公證人並非一般公務員，而否定其屬刑法第10條第2 項之公務員，原檢察官不起訴處分書及駁回再議處分書，認民間公證人非刑法第10條第2 項所指之公務員，容有誤會。
2.民間公證人所製作之公證書為刑法第10條第3 項所指之公文書：
⑴按稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書，刑法第10條第
3 項定有明文。次按民間之公證人依本法執行公證職務作成之文書，視為公文書，公證法第36條亦定有明文。
⑵依上開法律規定，民間公證人既然屬於刑法第10條第2 項所
指之公務員，其執行公證職務作成製作之文書，即屬公文書，應無疑義。
3.民間公證人製作公證書時，是否一經他人之聲明或申報，即有登載之義務？⑴按公證人不得就違反法令事項及無效之法律行為，作成公證
書。公證人於作成公證書時，應探求請求人之真意及事實真相，並向請求人說明其行為之法律上效果；對於請求公證之內容認有不明瞭、不完足或依當時情形顯失公平者，應向請求人發問或曉諭，使其敘明、補充或修正之。公證人對於請求公證之內容是否符合法令或對請求人之真意有疑義時，應就其疑慮向請求人說明；如請求人仍堅持該項內容時，公證人應依其請求作成公證書。但應於公證書上記載其說明及請求人就此所為之表示。公證法第70條至第72條分別定有明文。又按所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年度台上字第1710號判例參照）。所謂「公證」係公證人於實際體驗後，證明請求人請求之法律行為之作成或私權事實之存在，司法院秘書長99年4 月8 日秘台廳民三字第0990007212號函釋參照。又法院或民間之公證人辦理授權書之公證或認證時，除應核對請求人之身分證明文件外，尚須審查授權書內容是否違反法令或有無效之情事，司法院秘書長93年01月12日（93）秘台廳民三字第01285 號函釋參照。
⑵由上開法律規定、最高法院判例意旨及司法院函釋，均可知
民間公證人執行公證職務時，並非單純完全依照當事人單方陳述內容而予以公證，民間公證人尚須依其實際體驗，尚須審查公證內容是否違反法令或有無效之情事，且對於請求公證之內容認有不明瞭、不完足或依當時情形顯失公平者，應向請求人發問或曉諭，使其敘明、補充或修正之，如請求人仍堅持該項內容時，民間公證人應依其請求作成公證書，但應於公證書上記載其說明及請求人就此所為之表示，足見民間公證人於公證當時仍有經相當程度之審查而予以判斷能否公證，並得為一定之記載，揆諸前揭意旨，即非屬刑法第21
4 條所稱之使公務員登載不實罪，是聲請人指訴被告2 人涉犯行使使公務員登載不實文書罪嫌，尚有未合。
㈡被告涉犯損害債權罪嫌部分：
原駁回再議處分書認：按公司法第163 條前段規定「公司股份之轉讓，不得以章程禁止或限制之」，明揭股份有限公司之股份自由轉讓原則。至於股份轉讓之方式，僅見同法第16
4 條「記名股票，由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票。無記名股票，得以交付轉讓之」，關於已發行股票表彰股份之公司股份轉讓必要方式之規定，而無任何就未發行股票股份轉讓方式之明文規定。是未發行股票之股份讓與，只要當事人間具備要約與承諾之意思表示，即生股份轉讓之效力。又股票係表彰股份之證權證券，股份並非因股票之發行而創設，是股份有限公司發行股票不論係基於法定義務或其自主選擇，在其未完成股票發行前，其股東股份之存在，不受股票尚未發行影響，若無法定股份轉讓限制或禁止之情形，其股東仍得出讓股份，並依與受讓人間要約承諾意思表示合致之方式為之即足，尚不得因公司怠惰發行股票，即限制其股東之股份轉讓自由，或因公司為強制發行股票者，即不問股票已完成發行與否，謂其股東轉讓股份均受公司法第164 條規定方式之規範（最高法院10
5 年度台上字第1323號民事判決參照）。本案被告2 人於10
4 年11月26日簽訂股份買賣契約時，揆諸上開判決意旨應於簽訂買賣契約時即已生效，再議意旨認係通知南豐公司後始生效，已有誤會，而聲請人向臺北地院聲請之假扣押裁定係於104 年12月1 日裁定，顯係在被告2 人簽訂契約之後，亦即被告處分財產係在聲請人取得執行名義之前，所為自與刑法損害債權之構成要件有間等情，並無不當之處。故被告2人之行為與刑法第356 條之法定構成要件有所不合，尚難以本罪相繩。
七、綜上所述，原不起訴處分書及駁回再議聲請處分書已就被告所涉行使使公務員登載不實及毀損債權之相關事證為必要調查，而卷內復查無其他積極證據可資證明被告有何上述之罪嫌，原檢察官及臺灣高等法院檢察署檢察長分別予以不起訴處分及駁回再議之聲請，均無不當，亦無違背經驗法則、論理法則或其他證據法則。聲請人交付審判意旨猶執陳詞，指摘原不起訴及駁回再議聲請理由不當，且所執陳之事項亦不足為推翻原不起訴處分書及駁回再議之理由，揆諸首揭說明，本件交付審判之聲請無理由，依法應予駁回。
八、依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第二十庭 審判長法 官 魏俊明
法 官 林翠珊法 官 梁世樺上列正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 顏珊姍中 華 民 國 108 年 1 月 2 日