臺灣新北地方法院刑事裁定 107年度聲字第1747號聲明異議人即受 刑 人 高文義（CAO VAN NGHIA）上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，對臺灣高等檢察署檢察官之執行指揮（107 年度執丁字第53號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣高等檢察署檢察官107 年度執丁字第53號不准受刑人高文義自民國一百零六年三月十七日至一百零六年六月十五日止計玖拾壹日折抵刑期之執行指揮處分撤銷。
受刑人高文義自民國一百零六年三月十七日至一百零六年六月十五日止計玖拾壹日准予折抵刑期。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人高文義因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106 年度訴字第145 號判決有期徒刑1 年10月於107 年2 月27日確定，由臺灣高等檢察署檢察官以107 年度執丁字第53號執行指揮書發監執行。因上開執行指揮書僅就民國105 年9 月10日到106 年1 月5 日、
106 年6 月16日至107 年2 月26日，共374 日羈押期間准予折抵刑期，惟聲明異議人於106 年3 月17日起至106 年6 月15日止亦在臺北看守所受羈押中，故提起本件聲明異議，請求重新計算折抵日數等語。
二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。次按刑罰之執行，由檢察官以指揮書附具裁判書為之，刑事訴訟法第457 條第1 項、第458 條亦有明定。是檢察官於簽發執行指揮書時，應詳細填載受刑人於裁判確定前受羈押之起迄日期及總日數，俾利有期徒刑、拘役、罰金刑期之折抵等，以確保受刑人之權益。倘檢察官於執行指揮書內不予填載，或所填載之羈押起迄日期及總日數與受刑人實際受羈押情形不符，已影響受刑人相關期間之折抵、計算者，受刑人自得對之聲明異議，以為救濟（最高法院106 年度台抗字第443 號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠ ①聲明異議人因加重持有毒品案件（下稱本案），於偵查中
經檢察官於105 年9 月10日聲請羈押，由本院以105 年度聲羈字第428 號裁定自105 年9 月11日羈押在案，再由本院以
105 年度偵聲字第357 號裁定延長羈押2 月，至106 年1 月
6 日另因施用毒品案件執行觀察勒戒而出所，經檢察官聲請撤銷羈押，由本院於106 年1 月9 日以106 年度偵聲字第13號裁定撤銷羈押。②而聲明異議人因為逾期居留之外籍勞工，於106 年3 月1 日施用毒品案件觀察勒戒執行完畢後，由內政部移民署作成暫予收容與強制驅逐出國處分，並轉由內政部移民署北區事務大隊新北市專勤隊收容，翌日移由宜蘭收容所收容。③嗣因宜蘭收容所預計於106 年3 月17日對聲明異議人執行驅逐出國，函詢臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢）檢察官是否對聲明異議人羈押或限制出國，然本案業經檢察官提起公訴，由本院以106 年度訴字第145 號受理中，故新北地檢檢察官再函轉本院辦理。④又聲明異議人因收容期間即將屆滿，內政部移民署遂向臺灣宜蘭地方法院聲請續予收容，由該院於106 年3 月14日以106 年度續收字第
669 號裁定續予收容，後因本院於106 年3 月17日派法警將聲明異議人提解至臺北看守所，內政部移民署於同日即作成停止收容處分。⑤至106 年6 月16日聲明異議人經本院訊問後，裁定予以羈押，後以106 年度訴字第145 號判決有期徒刑1 年10月、裁定延長羈押2 月；上訴後於106 年10月27日經臺灣高等法院訊問後，裁定予以羈押，後以106 年度上訴字第2875號判決上訴駁回、裁定延長羈押2 月；上訴後又於
107 年2 月1 日經高等法院訊問後，裁定予以羈押，後於10
7 年2 月27日經最高法院以107 年度台上字第525 號判決上訴駁回而確定，由臺灣高等檢察署檢察官以107 年度執丁字第53號執行指揮書發監執行等情，經本院調閱本案含執行全卷核閱屬實，且有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表、法務部矯正署臺北看守所107 年6 月8 日函及檢附之本院寄押票、被告切結書、在監或出監收容人資料表、本院106 年6 月16日押票、臺灣高等法院106 年10月27日、107 年2 月1 日押票、宜蘭收容所107 年6 月8 日函及檢附之觀察勒戒處分執行指揮書、法務部矯正署新店戒治所附設勒戒處所出所證明書、臺灣新北地方檢察署檢察官通知書各1 份、內政部移民署處分書3 份、宜蘭收容所106 年3 月
3 日函、本院106 年3 月10日函、臺灣宜蘭地方法院106 年度續收字第669 號行政訴訟裁定書各1 份在卷可憑（本院10
7 年度聲字第1747號卷第11-15 、27、37-64 頁）。又前開臺灣高等檢察署檢察官之107 年度執丁字第53號執行指揮書，僅就前述①105 年9 月10日至106 年1 月5 日、⑤106 年
6 月16日至107 年2 月26日，共374 日准予折抵刑期。然就前述④聲明異議人於106 年3 月17日由本院派法警提解至臺北看守所，至106 年6 月16日聲明異議人經本院訊問後裁定予以羈押前之期間，即自106 年3 月17日至106 年6 月15日止該段期間計91日，並未填載可折抵有期徒刑，有上開執行指揮書1 份可參（新北地檢107 年度執他字第791 號卷第2頁），聲明異議人因而主張該段期間也應折抵，故提起本件聲明異議。
㈡ 按裁判確定前羈押之日數，以1 日抵有期徒刑或拘役1 日，
或第42條第6 項裁判所定之罰金額數，刑法第37條之2 第1項定有明文。又104 年2 月5 日施行之入出國及移民法第38之5 條第1 項、第2 項分別規定：「受收容人涉及刑事案件已進入司法程序者，入出國及移民署於知悉後執行強制驅逐出國十日前，應通知司法機關；除經司法機關認有羈押或限制出國之必要，而移由司法機關處理者外，入出國及移民署得執行強制驅逐受收容人出國。」、「本法中華民國104 年
1 月23日修正之條文施行前，有修正施行前第38條第1 項各款情形之一之外國人，涉及刑事案件，經司法機關責付而收容，並經法院判決有罪確定者，其於修正施行前收容於第39條收容處所之日數，仍適用修正施行前折抵刑期或罰金數額之規定」。且該條立法理由謂：「二、鑑於收容處分僅為強制驅逐出國處分之確保措施，並為使涉及刑事案件之受收容人，明確釐清其相關刑事程序及行政程序之分際，避免以行政收容代替刑事羈押之流弊，參照原條文第三十八條第五項規定，並簡明相關文字後增列為第一項，定明該等涉有刑事案件之受收容人，除經司法機關認為有羈押或限制出國之必要，而移由其處理者外，入出國及移民署得執行強制驅逐出國，以確實保障受收容人之人權。另參照原條文第三十八條第六項規定，就收容可折抵刑期之規定，於第二項中定明須於本法修正之條文施行前，收容於收容所之日數，方可折抵刑期或罰金數額…」。由上規定可知104 年2 月5 日以後，倘受收容人涉及刑事案件已進入司法程序者，入出國及移民署於知悉後執行強制驅逐出國十日前，應通知司法機關，司法機關認有羈押或限制出國之必要者，即應移由司法機關自行作成羈押或限制出國之強制處分，無從以行政收容代替刑事羈押，且收容日數也不可折抵刑期，羈押日數方可折抵刑期。
㈢ 又宜蘭收容所預計於106 年3 月17日對聲明異議人執行驅逐
出國，故函詢新北地檢檢察官是否對聲明異議人羈押或限制出國，經新北地檢檢察官再函轉本院辦理，本院即於106 年
3 月17日派法警將聲明異議人提解至臺北看守所，內政部移民署於同日則作成停止收容處分，惟至106 年6 月16日聲明異議人始經本院訊問後，作成裁定予以羈押，已如前述。則聲明異議人自106 年3 月17日至106 年6 月15日止在臺北看守所期間，因內政部移民署於106 年3 月17日已作成停止收容處分，且聲明異議人並非收容於收容處所，亦未經法院訊問後作成羈押裁定，自難謂該段期間為法定之「收容」或「羈押」，無從直接依據前開入出國及移民法第38之5 條第2項認定為收容不可折抵刑期，或依刑法第37條之2 第1 項認定為羈押准予折抵刑期。
㈣ 惟本院審酌聲明異議人自106 年3 月17日至106 年6 月15日
止在臺北看守所期間，係因法院漏未訊問予以裁定羈押，即以寄押方式提解至臺北看守所，但該段期間聲明異議人實際上係因本案加重持有毒品案件而受人身自由之拘束，且期間將近3 月，倘僅因不符合羈押之法定程式即不准予折抵同一犯罪事實之刑期，實有違法律之公平原則、憲法第8 條保障人身自由之旨與刑法第37條之2 第1 項折抵刑期規定之精神，更將使聲明異議人遭受難以回復之損害，故認聲明異議人前開於臺北看守所受拘禁期間計91日，既與外界隔離而受人身自由之剝奪，實質上與受羈押之強制處分無異，應視同羈押准予納入本案有期徒刑之折抵，始為妥適。
三、綜上，本件聲明異議為有理由，上開執行指揮書未填載聲明異議人自106 年3 月17日至106 年6 月15日止計91日可折抵刑期，尚有未洽，應予撤銷該執行指揮處分。聲明異議人前開期間計91日，應准予折抵刑期。
四、依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
刑事第十一庭 法 官 許品逸上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官 李佩玲中 華 民 國 107 年 7 月 3 日