臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第145號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 孫維宏選任辯護人 黃教倫律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第30062 號、106 年度毒偵字第9071號），本院判決如下：
主 文孫維宏施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案如附表編號5 所示之物沒收；又販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑玖年陸月，扣案如附表編號1 至4 所示之物，應分別沒收或沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾年。
事 實
一、孫維宏知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，不得持有、販賣及施用，竟基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國106 年9 月28日7 時許，在新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號住處內，以附表編號5 所示注射針筒將稀釋之第一級毒品海洛因注入玻璃球內，並放入第二級毒品甲基安非他命，用燒烤吸食煙霧之方式，施用海洛因及甲基安非他命
1 次。另基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，持用如附表編號1 所示手機向真實姓名、年籍不詳，綽號「家弘」之人聯繫毒品交易事宜，並於106 年9 月29日2 時15分許，在新北市○○區○○路某網咖，以新臺幣（下同）3,000 元之價格，向「家弘」販入如附表編號2 至4 所示之物，欲伺機販賣海洛因及甲基安非他命牟利，嗣經警於同日2 時35分許，在新北市○○區○○路○○號前查獲，當場扣得如附表所示之物，並採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第1 項、第2 項分別定有明文。而上開強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法，均係出於偵審機關外顯之違法手段，至於被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係幡然悔悟而和盤托出，均有可能。然若偵審機關無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意性，最高法院107 年度台上字第334 號判決參照。本件被告孫維宏於警詢時自承其與他人間以LINE通訊軟體提及「男」代表安非他命，「女」代表海洛因乙節，並無遭不法取供之情形，辯護人徒以被告精神狀況不佳，而謂不得作為證據，難謂有據。
二、訊據被告對於上開施用第一、二級毒品及販賣第二級毒品未遂之犯行均坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品未遂之犯行，辯稱：我沒有要販賣第一級毒品云云；選任辯護人則另為被告辯護稱：被告於警詢時雖表示「男的」是安非他命，「女的」是海洛因，但被告精神狀況不佳，所為的陳述與事實有出入，「女的」應該係指第三級毒品愷他命，且被告警詢所陳述之內容並無補強證據云云。經查：
㈠被告於上開時間、地點，施用第一、二級毒品及販賣第二級
毒品未遂之事實，業據其於本院審理時供承不諱，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、尿液採驗同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份、現場及扣案物照片13張、LINE對話紀錄翻拍照片20張、本院107 年5 月22日勘驗筆錄及附件照片21張在卷可稽，復有如附表所示之物扣案可佐，堪認被告此部分任意性自白與事實相符。又被告前經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，已有5 年內再犯施用毒品罪之情形，本件其再犯施用第一、二級毒品罪，自應依法訴追處罰。
㈡被告持用如附表編號1 所示手機與「俊源」之LINE訊息內容
如下：「俊源：那你有男生朋友嗎」、「被告：有，但很貴」、「俊源：1000的話多少」、「被告：一個要差不多2500」、「俊源：實重」、「被告：實重，沒味道」. . . 「俊源：1000多重」、「被告：到底是女孩一，還是男孩一」、「俊源：女孩確定要一個，男生如果體重可以的話也要你」、「被告：天哥一張我給0.5 吧」、「被告：男」、「被告：但只有這次」、「被告：沒法常常」、「俊源：不含袋的話就好」、「俊源：可以的話幫我帶一下工具好嗎謝謝」、「俊源：過去了大概5 分鐘到」、「被告：好喔」；被告與「鍾小龍」之LINE訊息內容如下：「鍾小龍：去找你」、「被告：找我」、「被告：幹」、「被告：麻」、「被告：說」、「鍾小龍：女」、「被告：多少」、「鍾小龍：1500」、「被告：嗯嗯」、「被告：三重天台」，有該對話紀錄1份在卷可參（見毒偵卷第32至40頁），而被告於警詢時，經警提示上開對話內容時供稱：「男」代表安非他命，「女」代表海洛因等語（見偵卷第19頁），核與毒品查緝實務上常見之毒品暗號相符，堪認上開對話內容中，被告與「俊源」、「鍾小龍」均有提及海洛因之交易無訛。又依上開對話內容所示，與被告聯繫之「俊源」、「鍾小龍」，均係直接詢問毒品價錢而為購毒之表示，可見其2 人均非與被告不熟識之初次購毒者，足徵被告平時即常與他人聯繫海洛因之販賣事宜，復佐以被告自承同時向「家弘」販入附表編號2 、3所示毒品，「家弘」並交付附表編號4 所示空夾鏈袋16個，亦可佐被告有將販入毒品分裝再行賣出之意，參以被告於本院審理時已自白販賣第二級毒品未遂之犯行，則其所販入之海洛因，同有伺機販賣之意，堪可認定。被告及辯護人上開所辯，均非可採。
㈢又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝
、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖，應屬合理認定。是被告販入附表編號2 、3 所示毒品，伺機販賣應有營利之意圖，亦可認定。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，最高法院101 年度第10次刑事庭決議㈠參照。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2 項之施用第一、二級毒品罪及同條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品未遂罪。被告施用前持有毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告各以一行為觸犯施用第一、二級毒品罪及販賣第一、二級毒品未遂罪，均為想像競合犯，皆應依刑法第55條規定，各從一重之施用第一級毒品罪及販賣第一級毒品未遂罪處斷。檢察官認被告係先與「俊源」等人達成販賣第
一、二級毒品之合意，再販入本件毒品乙節，尚無事證可佐，是以，檢察官認本件販賣第一、二級毒品未遂罪應數罪併罰，亦非有據。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。按數罪併罰之案件，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照。本件檢察官以被告前因竊盜等案件，經本院以99年度訴字第696號（下稱甲案）判處應執行有期徒刑5 年，業於105 年6 月13日假釋出監前之同年4 月21日執行完畢，而認本件被告有累犯規定之適用，惟甲案與被告另犯之竊盜、毒品、搶奪等案件，由本院於100 年11月29日以100 年度聲字第5191號裁定應執行有期徒刑8 年，於裁定執行刑時，甲案之刑顯未執行完畢，自與上開決議意旨所述情形有別（最高法院107 年度台非字第178 號判決意旨參照），是檢察官認本件有累犯之適用，容有誤會。被告意圖營利而販入附表編號2 、3 所示毒品，惟尚未及賣出即遭查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。另按毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪，其法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，刑度甚重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪責相當原則。經查，本件被告欲伺機販賣牟利而販入之海洛因數量僅1.7926公克，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例，其販賣第一級毒品未遂減輕後，縱量以法定最低本刑，與被告前揭犯罪情狀相衡，猶嫌過重，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，實有堪資憫恕之情，爰就被告販賣第一級毒品未遂之犯行，依刑法第59條之規定，減輕其刑，併依刑法第70條規定，遞減之。爰審酌被告正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，竟欲以販賣第一、二級毒品之方式營利，無視於政府禁制毒品之決心，復施用第一、二級毒品，實屬不該，兼衡其犯後僅坦承部分犯行之犯後態度，及其犯罪動機、情節、所生危害、生活、家庭、經濟狀況、智識程度及檢察官求刑等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項分別定有明文。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段亦有明文。經查，扣案如附表編號2 、3 所示之物，經送檢驗結果，分別含有海洛因及甲基安非他命成分，有前開鑑定書1 份附卷可稽，屬查獲之第一、二級毒品，而其外包裝袋與所包裝之第一、二級毒品，難以完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段併予沒收銷燬之。至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。另扣案如附表編號1 、4 所示之物，為被告犯本件販賣毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項沒收之。至扣案如附表編號5 所示之物，係被告所有供其犯本件施用毒品所用之物，應依刑法第38條第2 項前段規定，沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官何國彬提起公訴，檢察官郭逵到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
刑事第十九庭 審判長法 官 陳正偉
法 官 孫少輔法 官 陳志峯上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 簡毓伶中 華 民 國 107 年 10 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────────────────┬─────────┐│編號│物品名稱 │沒收（銷燬）依據 │├──┼────────────────────┼─────────┤│ 1 │三星手機1 支（IMEI：00000000000000000 號│毒品危害防制條例第││ │，內含門號0000000000號SIM卡1 張） │19條第1 項 │├──┼────────────────────┼─────────┤│ 2 │第一級毒品海洛因4 包（驗前淨重共1.7926公│毒品危害防制條例第││ │克、驗餘淨重共1.7889公克） │18條第1 項前段 │├──┼────────────────────┼─────────┤│ 3 │第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重1.36│毒品危害防制條例第││ │22公克、驗餘淨重1.3609公克） │18條第1 項前段 │├──┼────────────────────┼─────────┤│ 4 │空夾鏈袋16個 │毒品危害防制條例第││ │ │19條第1 項 │├──┼────────────────────┼─────────┤│ 5 │注射針筒1 支 │刑法第38條第2 項前││ │ │段 │└──┴────────────────────┴─────────┘