臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第1158號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 洪福祿選任辯護人 張耀天律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第29781號），本院判決如下：
主 文洪福祿犯背信罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、洪福祿與黃玉階係朋友關係。緣黃玉階及其兄弟黃芳德、黃芳隆、黃芳訓、黃芳松5人（下稱黃玉階等5人）與洪福祿於民國97至99年間，共同出資購買坐落新北市○○區○○○段○○○○○段00000000000地號土地（下稱590地號土地、
95 5地號土地、591地號土地），嗣上開955地號土地於98年間分割出955之2地號土地（下稱955之2地號土地），雙方並約定將上開土地全部借名登記在洪福祿名下（黃玉階等5人持分四分之三，洪福祿持分四分之一）。詎洪福祿明知其僅為前開4筆土地之登記名義人，受黃玉階等5人所託處理該等土地之借名登記事務，竟意圖為自己不法之利益，基於背信及使公務員登載不實之犯意，明知上開4筆土地所有權狀均由黃玉階保管，並未遺失，仍於102年12月26日，以上開4筆土地之所有權狀遺失為由，向新北市新莊地政事務所申請補發，使不知情之承辦公務員將上開4筆土地所有權狀遺失之不實事項登載於職務上所掌之公文書，並補發上開4筆土地之所有權狀予洪福祿，足以生損害於地政機關對於土地登記管理之正確性及黃玉階等5人；復於103年1月29日，未經黃玉階等5人同意，將上開590、955、955之2地號土地（下稱本案土地）設定金額為新臺幣（下同）5,200萬元之抵押權予不知情之李宗儒，因而違背其受託借名登記之任務，致生損害於黃玉階等5人之財產利益。
二、案經黃玉階訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告洪福祿而言，性質上屬傳聞證據者，公訴人、被告及其辯護人均於審判程序表示同意具有證據能力（本院訴字卷二第23頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於前開時地就上開4筆土地申請補發所有權狀及將本案土地設定抵押權予李宗儒，然矢口否認有何使公務員登載不實、背信之犯行，辯稱：其係忘記權狀究在何處，才去申請補發；且告訴人黃玉階既然已同意出售土地，其在售出土地前之設定抵押權行為自不構成背信云云。經查：
（一）被告與告訴人等5人於97至99年間共同出資購買590、955（嗣分割出955之2地號土地）、591地號土地（告訴人等5人持分四分之三，被告持分四分之一），而出名作為土地之登記名義人，且於102年12月26日，以上開4筆土地之所有權狀遺失為由，向新北市新莊地政事務所申請補發，復於103年1月29日，將本案土地設定金額為5,200萬元之抵押權予李宗儒等情，為被告所不爭執，並有土地登記第二類謄本、新北市地籍異動索引、土地所有權狀、新北市新莊地政事務所106年11月1日新北莊地籍字第1064022622號函暨所附土地登記申請書資料、陳明書、買賣合約書、不動產買賣契約書在卷可稽（偵卷第7至37、49至53、59至
69、77至91、178至179頁，本院訴字卷一第123至167頁）。此部分之事實，應堪認定。
（二）被告雖以前詞置辯，惟查：
1、被告於偵訊及本院準備程序時即已自承：其就本案土地設定抵押權予李宗儒時，並未告知告訴人、亦未取得告訴人之同意等語（偵卷第148頁，本院訴字卷一第40頁）。
2、其次，告訴人於本院審理時證稱：其與兄弟黃芳德、黃芳隆、黃芳訓、黃芳松及被告共同出資購買上開4筆土地，總共花了2,200多萬元，被告僅出資496萬元，土地原本要登記在黃芳德名下，但因黃芳德長住阿根廷，如果要出售，黃芳德要買機票回來，不甚方便，而其是主導人，怕登記其名下其他兄弟會講話，遂借被告名義登記，這4筆土地的所有權狀都是由其保管，因為其付的錢比較多，向銀行貸款利息亦由其繳納、銀行存摺亦在其處，被告知道權狀在其那裡，因為買土地的全部款項都是用其女黃秋婷的支票付款，被告把要付的錢匯款給黃秋婷，由黃秋婷開支票付款。被告在102年間時，並未向其詢問權狀在其處，亦未向其表示需要土地所有權狀，其是到103年5月間，經黃秋婷告知，才知道本案土地被設定抵押權5,200萬元一事，且係於該時才知悉被告有去申請土地權狀遺失補發，被告在申請補發權狀或設定抵押權前均未告知其，亦未告知其他出資人欲設定抵押權乙事，其並未同意要將土地賣出，被告就自己賣，到現在其還不知道被告係將土地以多少錢賣出等語（本院訴字卷一第213至219頁）；於檢察事務官詢問時證稱：其與被告共同買土地，其5個兄弟共出資四分之三，被告出資四分之一，全部借名登記在被告名下，被告明知權狀是由其保管，還謊報遺失申請補發權狀，拿到權狀後，未告知其就又拿去設定抵押給李宗儒等語（偵卷第189至191頁）；於偵訊時則證稱：購買土地被告只有出資496萬元，所餘其他價金均係由其及兄弟黃芳德、黃芳隆、黃芳訓、黃芳松出資，當時將土地所有人登記為被告，是因為怕登記在其名下，其他兄弟會不服，且被告居於林口，屆時如欲售出土地也較好找到人。被告將本案土地設定抵押權予李宗儒前，其完全不知情，其是到103年5月間才知道土地被設定抵押權一事等語（偵卷第100至102、148頁）。觀告訴人上開於檢察事務官詢問、偵訊及本院審理時歷次所證，始終一致，並無矛盾之處，且與證人黃芳隆於本院審理時所證稱：其有出資購買本案土地，是總價款不夠時，告訴人叫其等負擔銀行貸款五分之一，買賣價款都是告訴人在處理，被告在103年1月28日設定本案土地抵押權予李宗儒前，並未讓其知悉、亦未取得其同意等語（本院訴字卷一第341至343頁）；及證人黃秋婷於本院審理時證稱：購買土地資金都是由其父親即告訴人在處理，且銀行貸款利息、繳稅都是由告訴人負責，購地價款其家族出資四分之三，被告出四分之一，其借支票給告訴人用以支付地主價款，土地所有權狀是由告訴人保管，被告是出資最少的人，憑什麼保管權狀，其是某次去調地籍謄本時，發現有1個抵押權人叫李宗儒，才告知告訴人土地可能被偷賣掉了，告訴人看到謄本後很生氣，就去找被告處理等語（本院訴字卷二第8至12頁）互核一致，並有不動產買賣契約書及付款支票資料在卷可考（本院訴字卷一第59至77、123至167頁），堪認上揭證人所述與事實相符，可以採信，是以被告確實知悉權狀係由告訴人保管，並無遺失一事，且被告將本案土地設定抵押予李宗儒時，亦未告知告訴人等情，均堪認定。
3、被告雖辯稱其誤認土地之所有權狀係由其保管且遺失云云，然查：
被告並不爭執其就上開4筆土地之出資僅占四分之一，而為土地之借名登記人，且依證人即告訴人、證人黃秋婷上揭證述內容觀之，本案土地多數價金之籌措及貸款利息之繳納均由告訴人處理，而非被告。則被告既然出資比例較少，又為土地之登記名義人，倘若土地之所有權狀又交給被告保管，如此一來，出資較多之告訴人兄弟5人將如何保障其等身為實質所有權人之權利？由此益徵被告辯稱所有權狀由其保管、與一般借名登記情形不同云云，實與常情不符，無法採信。
4、被告另稱告訴人對於出售本案土地之高度行為既已同意，則其就本案土地設定抵押權之低度行為自不構成背信云云，然查：
（1）告訴人於本院審理時證稱：其係於103年7月4日與被告進行調解時，方同意將本案土地持分賣給被告，且係因為當時本案土地已經被設定抵押權，其為降低損失，才不得不去調解等語（本院訴字卷一第216至217頁），核與卷附103年7月4日新北市林口區調解委員會調解書所載：告訴人同意其所有590、591、955、955之2地號等4筆土地，權利範圍四分之三賣予被告等情相符，此有調解書在卷可稽（偵卷第127頁），是以，告訴人係於「103年7月4日」始同意將本案土地之持分出售予被告，自無從據以推論告訴人對於被告早在「103年1月29日」即為之設定抵押權行為係屬同意。況且，對土地設定抵押權與出售核屬不同之物權處分行為，義務人因此所擔負之責任亦不相同，就個別之處分行為當然應個別取得權利人之同意，自不待言，尚不能認告訴人若同意出售土地即推定其同意設定抵押權，至為顯然。
（2）至證人林信能於本院審理時雖有證稱：其於102年10月間在王傳家中有與告訴人討論買賣本案土地事宜，是告訴人委託王傳幫他賣土地，王傳幫其介紹並跟告訴人約好在王傳家談買賣事宜，當日有出價到4,800多萬元、告訴人有同意，但還沒講到具體的成交價云云（本院訴字卷一第225至228、234、235頁）；然證人王傳於本院審理時則證稱：告訴人並未告知其本案土地要出售，亦未委託其幫忙賣土地，是林信能跟其說告訴人要賣土地，叫其聯絡看看，其對於林信能與告訴人在其住處討論土地買賣內容為何、是否達成共識等節均不清楚等語（本院訴字卷一第237至242頁），觀諸證人林信能與王傳所證關於告訴人是否有告知王傳要賣本案土地？告訴人有無委託王傳代為出售本案土地？告訴人與林信能於102年10月間有無在王傳住處談妥本案土地買賣內容及金額？等如此重要基礎事項之證詞均不相同，且告訴人於檢察事務官詢問及本院審理時均始終堅稱：其與林信能並不相識，其亦未曾到王傳住處與林信能談過本案土地買賣事宜等語（偵卷第191、210頁，本院訴字卷一第221至222頁），則告訴人究否有於102年10月間同意出售本案土地一事，實無足夠證據可佐，顯屬有疑。況且，本案土地之抵押權人李宗儒亦於檢察事務官詢問時證稱：其一開始開了600萬元的支票要跟被告買地，但其叔叔林信能轉達說地主那邊沒有辦法馬上過戶給其，其為了要有保障，遂要求土地設定抵押權給其等語（偵卷第176頁），是依其證述可知，本件實係為了擔保可以順利完成本案土地之交易過戶，才要求被告就本案土地設定抵押權，由此益徵告訴人於102年10月間應無同意售出本案土地，否則當時即可直接辦理本案土地之所有權移轉登記，豈會有因土地無法如期辦理過戶、而需先行設定抵押權予李宗儒以為擔保之必要？
（3）再倘如被告所辯告訴人於102年10月間即同意本案土地之出售一事屬實，則告訴人既有同意出售土地，衡諸常情，告訴人理應於買賣雙方達成共識時，即主動交付土地之所有權狀予被告以供辦理後續土地移轉登記事宜，何需被告先於102年12月26日以遺失為由向地政機關申請補發本案土地之所有權狀，再於103年1月29日設定抵押權登記與李宗儒以擔保過戶之履行？且迄於103年7月4日被告與告訴人達成和解後，才於同年月28日辦理移轉登記予李宗儒？由此迂迴且耗時達7月餘之冗長過程觀之，更足以證明告訴人於被告辦理抵押權設定前，確實未曾同意出售本案土地一事至明。
5、復按借名登記之性質，係一方將自己之財產以他方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允為出名登記，其側重於借名者與出名者間之信任關係，應與委任契約同視（最高法院98年度台上字第76號、第990號判決意旨參照）。而刑法第342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務，內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656號判決意旨參照）。又背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祗須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件（最高法院80年度台上字第2205號判決意旨參照）。查本案被告係受告訴人等5人所託，以其名義辦理借名登記，係為告訴人等5人處理本案土地借名登記事務之人，本應依誠實信用原則，忠實為告訴人等5人執行職務，竟捨此不為，而未經告訴人等5人同意，逕行設定抵押權予李宗儒，且因抵押權之設定具有對世效力，將使本案土地處於隨時可遭拍賣之風險，已降低本案土地之客觀交易價格，對於告訴人等5人就土地持分之經濟價值亦生損害，被告所為顯已違背受託擔任本案土地登記名義人之任務；且被告對於本案土地之權利歸屬知之甚詳，竟為個人私益即欲出售本案土地，更依李宗儒要求而為設定抵押權之行為，其主觀上具有意圖為自己不法利益之背信故意，亦堪認定。
6、又本件係被告與告訴人等5人共同出資購買本案土地，而借名登記在被告名下，參諸前述實務見解，告訴人等5人與被告間之關係應為委任關係，且告訴人等5人與被告間就買賣本案土地之成本及獲利（即土地購入、售出價金），均依比例分擔，此即與「隱名合夥」係一方對於他方所經營之事業出資，且隱名合夥人僅就其出資之限度內，負分擔損失之責任等要件（民法第700條、第703條規定參照）均屬有間。是辯護人主張告訴人等5人與被告間為隱名合夥關係，被告就本案土地之處分並不構成背信云云，尚非可採。
（三）綜上所述，被告前揭所述，均屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）被告行為後，刑法第342條業於103年6月18日修正公布，並自同年月20日生效施行，修正前刑法第342條規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」，修正後則為：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」，經比較新舊法規定，修正後刑法第342條第1項規定乃提高罰金刑之上限，並未較有利於被告，是本案應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法第342條第1項規定論處。另被告行為後，刑法第214條使公務員登載不實之規定雖亦於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，然本次修法僅將該條之罰金數額調整換算後予以明定，而為文字之修正，並無新舊法比較問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法，合先敘明。
（二）按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，係凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年度台上字第1710號判決意旨參照）。地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院95年度台非字第278號判決意旨參照）。
被告明知上開4筆土地之所有權狀並未遺失，而係由告訴人保管，仍以遺失為由，向地政事務所申請補發，使地政機關公務員將該不實事項登載於其職務上所掌之公文書，自該當於使公務員登載不實文書罪之構成要件。
（三）是核被告所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪，及刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告為達同一設定抵押權之目的，而犯使公務員登載不實罪及背信罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之背信罪處斷。爰以行為人責任為基礎，審酌被告為受告訴人等5人委託處理本案土地借名登記事務之人，竟擅自將本案土地設定高達5,200萬元之抵押權，侵害告訴人等5人權益甚鉅，且被告為遂行該犯行尚向地政機關謊報所有權狀遺失以辦理補發，影響地政機關對於土地登記管理之正確性，所為均屬不該，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節、所生之損害、犯後態度，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況及業與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第342條第1項、刑法第214條、第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官李芷琪到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
刑事第十四庭 審判長法 官 楊筑婷
法 官 郭峻豪法 官 陳佳妤上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後 20 日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20 日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
書記官 王若安附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。