臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第382號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林土城選任辯護人 舒建中律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度毒偵字第10316 號、106 年度偵字第35319 號），本院判決如下：
主 文林土城犯寄藏禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘淨重合計壹佰肆拾柒點貳柒公克），均沒收。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林土城前於民國87年11月間，因施用毒品案件，經本院以88年毒聲字第2041號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用品之傾向，經臺灣新北地方檢察署檢察官以87年度偵字第26580號及88年度偵字第5636號為不起訴處分確定，並於88年4 月14日釋放出所；又於88年12月間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第7899號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用品之傾向釋放出所後，經同署檢察官於89年1 月31日以88年度毒偵字第1444號及第3362號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內之92年5 月間，因施用毒品案件，經本院以92年度簡字第2716號判決處有期徒刑4月確定，而於93年1 月19日易科罰金執行完畢。其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，並為藥事法所規範之禁藥，依法不得施用或寄藏，竟基於寄藏禁藥之犯意，於106 年11月6 日晚上某時許，在位於新北市○○區○○路○○號1 樓富貴雙星大廈管理室，受真實姓名年籍不詳之人所託，代為保管禁藥甲基安非他命4 包（起訴書誤載為2 包，淨重合計147.36公克，驗餘淨重合計147.27公克，驗前純質淨重約137.04公克），並藏放在其位於新北市○○區○○路○○號1 樓住處內。復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年11月10日20時至21時許，在其上址住處地下室廁所內，從寄藏之甲基安非他命中抽取部分放置玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣經警持本院核發之搜索票前往上址搜索，扣得甲基安非他命4 包（起訴書誤載為2 包，淨重合計147.36公克，驗餘淨重合計147.27公克，驗前純質淨重約137.04公克）、現金新臺幣（下同）1,600 元及手機2 支，並經林土城同意採集其尿液檢體送驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命類藥物陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本判決所援引之下列供述證據（含書證），或有部分屬被告林土城以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就該證據，公訴人、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，並有本院106 年度聲搜字第2419號搜索票、新北市政府警察局中和分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書、現場及扣案物品照片、台灣檢驗科技股份有限公司10
6 年11月28日出具之濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局106 年11月29日刑鑑字第1068013743號鑑定書等在卷可稽（詳臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第35319 號偵查卷第6 至8 頁、第13頁、第15至19頁、第48頁、第51頁），及第二級毒品甲基安非他命4 包（淨重合計147.36公克，驗餘淨重合計147.27公克，驗前純質淨重約137.04公克）等物品扣案可佐，被告之任意性自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。再觀之事實欄所載被告前案紀錄，被告於初次施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又因施用毒品犯行經觀察、勒戒及法院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其再犯本案施用毒品犯行，不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」情形，應依法追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議；最高法院98年度台非字第12號判決可資參照）。據此，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，亦屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，即屬禁藥，不得非法持有或為他人受寄代藏。查被告於偵查及本院審理時一再供稱扣案甲基安非他命係他人寄放於其住處，由其代為保管等語，顯見被告並非為自己占有管領扣案之甲基安非他命，其行為應屬寄藏無疑。核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之寄藏禁藥罪，及毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。本件扣案甲基安非他命純質淨重固已逾20公克，有上開毒品鑑定書在卷可考，惟寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院高法院74年台上字第3400號判例參照），然毒品危害防制條例並未就寄藏第二級毒品設有處罰規定，故公訴意旨認被告上開行為觸犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，容有未洽，惟屬寄藏當然結果之持有第二級毒品犯行既經起訴，依刑事訴訟法第267 條規定，效力及於全部犯罪事實，本院自得就屬高度行為之寄藏禁藥犯行予以審究，又本院於審判期日，業已踐行變更被告所犯罪名之告知義務，對被告防禦權之行使並無影響，附此說明。被告所犯上開寄藏禁藥罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
四、被告之前科紀錄如下：（1 ）因偽造文書案件，經本院以98年度訴更字第4 號判決處有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 月15日確定；（2 ）因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以93年度訴字第1144號判決處有期徒刑7 月、3 月，上訴後經臺灣高等法院以94年度上訴字第682 號判決原判決撤銷，改判處有期徒刑10月、6 月，其中施用第二級毒品罪因而確定，施用第一級毒品罪則經最高法院以94年度台上字第3924號判決上訴駁回確定，上開各罪經臺灣高等法院以102 年度聲減字第31號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑9 月確定；（3 ）因偽造文書案件，經本院以87年度訴字第602 號判決處有期徒刑1 年2 月，上訴後經臺灣高等法院以94年度上更二字第677 號判決原判決撤銷，改判處有期徒刑1 年，再上訴後經最高法院以95年度台上字第5903號判決上訴駁回確定；（4 ）因偽造文書案件，經本院以94年度訴字第1359號判決處有期徒刑1 年6 月，上訴後經臺灣高等法院以94年度上訴字第3070號判決原判決撤銷，改判處有期徒刑1 年6 月，再上訴後經最高法院以95年度台上字第4424號判決上訴駁回確定；（5 ）因販賣毒品及贓物案件，經本院以95年度訴字第327 號判決處有期徒刑10年、6 月，上訴後經臺灣高等法院以95年度上訴字第2453號判決上訴駁回，其中贓物罪因而確定，販賣毒品罪則經最高法院以96年度台上字第4639號判決上訴駁回而確定；（6 ）因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第1519號判決處有期徒刑8 月，上訴後經臺灣高等法院以95年度上訴字第3280號審理時，被告撤回上訴而確定；（7 ）因贓物案件，經本院以95年度簡字第2371號判決處有期徒刑6 月確定，上開（3）至（7）所示各罪經臺灣高等法院以97年度聲字第325 號分別減刑及定應執行刑為有期徒刑11年，並與前開應執行有期徒刑9 月部分接續執行，於103年7 月18日假釋付保護管束出監，於106 年1 月29日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
五、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，是依本條項減輕或免除其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯者，始有該項規定之適用（最高法院95年度台上字第545 號判決意旨可參) 。經查，被告於警詢時供稱扣案毒品係綽號「阿力」之男子所寄放等語（詳同上偵查卷第5 頁），於偵查中改稱扣案毒品是綽號「阿明」之男子放在其住處等語（詳同上偵查卷第55頁），於本院準備程序時則供稱扣案毒品係王敏榮所寄放等語（詳本院卷第136 頁），並主動前往新北市政府警察局中和分局製作筆錄指證王敏榮上開犯行等情（詳本院卷第151 至156 頁），然經本院依照被告及辯護人聲請函詢新北市政府警察局中和分局是否因被告供述而查獲其毒品上游王敏榮一節，經該局以107 年10月5 日新北警中刑字第1073571377號函覆稱王敏榮於107 年3 月30日起即因詐欺、毒品等多件案件遭通緝，目前尚在通緝中，王敏榮亦未實際居住於戶籍地址，故未能查緝王敏榮到案等語（詳本院卷第149 頁），顯見偵查機關並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1 項規定未符，故就被告所犯施用第二級毒品罪部分，即難依上開規定予以減輕或免除其刑；至被告所犯寄藏禁藥罪部分，除本案確實未因被告供述毒品來源因而查獲其他正犯或共犯外，亦基於法律整體適用不得割裂之原則，無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定，併予敘明。
六、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命屬政府公告管制之禁藥及第二級毒品，如流入市面，對於個人身心健康及社會秩序均有相當危害，竟仍漠視法令禁制，率爾受寄代藏扣案數量甚鉅之甲基安非他命，對社會治安造成潛在危害，且被告前因施用毒品經觀察、勒戒及多次刑罰執行，仍不能戒除毒癮，猶從受寄代藏之甲基安非他命中抽取部分供己施用，行為應予非難，惟念其施用毒品係自戕身心健康，對於他人法益尚無具體危害，且本案寄藏毒品之時間尚短，對社會所生危害較低，兼衡被告為國小畢業之智識程度、目前無業且罹患冠狀動脈疾病、糖尿病併神經病變、腰椎脊髓病變等生活狀況（詳被告調查筆錄受詢問人欄之記載、本院卷第111 頁之國防醫學院三軍總醫院107 年4 月20日診斷證明書）及被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。
七、扣案之白色晶體4 包（淨重合計147.36公克，驗餘淨重合計
147.27公克，驗前純質淨重約137.04公克），經鑑定結果，均檢出含甲基安非他命成分，有上開毒品鑑定書在卷可考（詳同上偵查卷第48頁），亦為依法不得持有之違禁物，本件被告寄藏扣案甲基安非他命之行為，既依藥事法之規定論處，基於法律整體適用原則，即應適用刑法第38條第1 項之規定，就扣案之甲基安非他命宣告沒收。至扣案之手機2 支及現金1,600 元等物，雖均係被告所有，惟均與本案寄藏禁藥及施用第二級毒品犯行無關，業據被告供述在卷，亦均非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官樊家妍、高肇佑提起公訴，經檢察官邱舒婕到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第十六庭審判長法 官 王瑜玲
法 官 洪任遠法 官 劉凱寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇秋純中 華 民 國 107 年 12 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5 百萬元以下罰金。第1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。