臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第538號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 黃國書指定辯護人 林柏男律師（法扶律師）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制等案件，經檢察官提起公訴（
107 年度偵字第6246號），本院判決如下：
主 文黃國書犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收。又犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
事 實
一、黃國書明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經中央主管機關許可，不得無故持有、寄藏，然於民國107 年1 月30日晚間6 時許，在其位於新北市○○區○○路0 段00巷00號居處內，已知悉由真實姓名年籍不詳、綽號「小巴」之成年人（下稱「小巴」）所交付之附表壹、附表貳編號一所示之物中，其中附表壹所示之物均具殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之物，不得無故寄藏，竟仍基於寄藏具殺傷力可發射子彈之改造手槍及子彈之犯意，受「小巴」之託於斯時起代為寄藏如附表壹所示之物。
二、黃國書明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法轉讓，且係經行政院衛生福利部公告禁止使用而屬於藥事法所規範之禁藥，竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於107 年2 月3 日上午6 時30分許，在其上開居處內，將甲基安非他命1 包（毛重0.4614公克、淨重0.1979公克、驗餘淨重0.1964公克）贈與林書戊（所涉犯持有第二級毒品罪嫌部分，由臺灣臺北地方法院以107 年度審易字第2096號審理中），以此方式無償轉讓禁藥甲基安非他命與林書戊。
三、嗣經警持本院所核發之搜索票於107 年2 月3 日上午7 時35分許，對黃國書上開居處執行搜索，當場扣得附表壹、貳所示之物。另經警於同日上午9 時許，經林書戊同意搜索後，於林書戊所騎乘並停放在黃國書上開居處旁之車牌號碼000-000號（起訴書誤載為079-NER ，應予以更正）普通重型機車置物箱內，當場扣得附表叁所示之物，方分別查悉上情。
四、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本件被告黃國書及其辯護人對於本院認定被告犯行所引用之傳聞證據，表示同意有證據能力（見本院卷第76、77頁），本院審酌認定被告本件犯行之證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為認定被告關於上開犯行之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由與依據：訊據被告就上開時、地受「小巴」所託代為保管附表壹、附表貳編號一所示之物及轉讓甲基安非他命與林書戊之事實均坦承不諱，然關於附表壹編號一所示之槍枝部分，與其辯護人均辯稱：附表壹編號一所示之槍枝並未經過實際試射，故無法證明有殺傷力云云。經查：
(一)被告於107 年1 月30日晚間6 時許，在其位於新北市○○區○○路0 段00巷00號之居處內，受「小巴」之託代為寄藏如附表壹、附表貳編號一所示之物；另於107 年2 月3 日上午
6 時30分許，在其上開居處內，將甲基安非他命1 包（毛重
0.4614公克、淨重0.1979公克、驗餘淨重0.1964公克）贈與林書戊等節，業據證人林書戊於檢察官偵訊時證述在案（見臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第6246號卷，下稱偵查卷，第171 至173 頁），並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、臺北榮民總醫院於
107 年3 月20日出具之北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可查（見偵查卷第41至45、67至88、159 至163 、
169 頁）及扣案如附表壹、附表貳編號一、附表叁編號一所示之物於卷可參，亦為被告所坦認，堪認上情為真。
(二)扣案如附表壹所示之物經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，附表壹編號一所示之物乃具有殺傷力之改造手槍，附表壹編號二所示之子彈亦均具有殺傷力（詳細鑑定結果如附表所示），有附表壹所示鑑定書附卷可憑。至被告及辯護人雖以附表壹編號一所示之槍枝未經試射，故無法證明有殺傷力云云，惟按槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法。所謂「檢視法」、「性能檢驗法」，係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，認該槍枝可供擊發適用子彈，而具殺傷力，此與美國、澳洲、英國及以色列等國家或州市槍彈實驗室之鑑定方法相同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業鑑定人員據以判定槍枝有無殺傷力。是受囑託鑑定機關如依「檢視法」及「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有顯然未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果不可採信（最高法院106 年度台上字第1544號判決意旨參照）。本件附表壹編號一所示之改造手槍既經內政部警政署刑事警察局依據國內外槍枝鑑定領域共同認可之「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定完畢，確認具殺傷力，而該鑑定又係由專業鑑定人員憑其智識、經驗，就槍枝結構、動能等判斷具殺傷力，其鑑定結果並無違背科學原理，亦無顯然未盡確實或欠缺完備之情形，有刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明在卷可參，且被告、辯護人亦未指明附表壹編號一所示鑑定書有何矛盾違誤或理由欠備情事，自難僅因內政部警政署刑事警察局未以「試射法」鑑驗，遽然否定本件改造手槍具有殺傷力之認定。又辯護人雖提出最高法院90年度台上字第4321號判決，以利其辯，惟查，該案所涉之槍枝部分係屬「仿COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍，槍管材質為塑膠，未發現有改造情形」，此有上開判決在卷可查（見本院卷第109 頁），則上開案件中，單就槍管材質部分即與本案不同，當不得比附援引，辯護人此部分所辯，自難憑採。是被告、辯護人上揭所辯，即無足採，且其調查證據之聲請，亦無再予調查之必要，併此敘明。
(三)綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，又安非他命類藥品前經衛生福利部之前身行政院衛生署以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，同屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥。
又按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷，而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金）較毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用（最高法院103 年度台上字第1812號判決意旨可資參照）。
(二)核被告就事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪；事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人持有行為，而後始為之受寄代藏，故受寄人代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，槍砲彈藥刀械管制條例既就「持有」與「寄藏」為分別處罰之規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字3400號判例意旨參照）。是被告受託寄藏上開具殺傷力槍枝、子彈之行為，非單純之持有。而其持有上開具殺傷力槍枝、子彈之行為，則係「寄藏」之當然結果，自不另論罪。另藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地，併予說明。被告於事實欄一所示時、地，同時寄藏附表壹所示之物，係以一行為犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及非法寄藏子彈罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。另被告就本件非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及轉讓禁藥罪部分，犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。
(三)被告⑴於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度訴字第3312號判處有期徒刑6 月（共3 罪）、4 月，應執行有期徒刑1 年8 月確定；⑵於同年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以99年度士簡字第925 號判處有期徒刑4 月確定；⑶再於同年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度簡字第2647號判處有期徒刑2月確定；⑷於100 年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度簡字第7645號判處有期徒刑5 月確定。上開⑵、⑶經本院以100 年度聲字第3802號裁定定應執行有期徒刑
5 月確定，並與上開⑴、⑷接續執行，於101 年12月11日假釋出監，然遭撤銷假釋，復於103 年1 月5 日入監，續服殘刑9 月又18日，迄103 年10月22日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑執行完畢後，5年以內各故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。至被告假釋期間因另犯毒品危害防制條例等案件分別遭判刑確定，且經本院以
103 年度聲字第3792號裁定定應執行有期徒刑3 年8 月後，與上開殘刑9 月又18日接續執行（起算日期103 年10月23日），然此接續執行部分，無礙上開⑴至⑷罪刑業經執行完畢（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議意旨參照），附此敘明。另被告就事實欄二中轉讓甲基安非他命部分，查警方雖於證人林書戊所騎乘並停放在黃國書上開居處旁之車牌號碼000-000 號普通重型機車置物箱內，當場扣得附表叁編號一所示之甲基安非他命，然證人林書戊於警詢僅供稱上開物品非其所有，係被告見警搜索方丟棄，而由其撿起云云（見偵查卷第34至35頁），則上開甲基安非他命究屬何人所有仍有待追查之際，被告於第一次警詢筆錄時即坦承上開甲基安非他命為其轉讓給證人林書戊（見偵查卷第14頁），足見被告係在警方尚無任何合理懷疑被告涉犯本件轉讓甲基安非他命犯行時，即向員警自首上開犯行，並不逃避接受裁判，應合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。至犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項固有明定，惟被告既優先適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，而非依毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院104 年6 月30日104 年度第11次刑事庭會議決議參照），附此說明。
(四)爰以行為人責任為基礎，審酌被告未經許可寄藏附表壹所示之槍彈，對他人生命、身體造成潛在危險，並嚴重危害社會治安；另毒品危害至深且鉅，被告轉讓毒品致助長毒品之流通及擴散，不僅危害社會治安，亦戕害他人身心健康，甚值非議，另兼衡被告受寄藏槍彈之數量、期間，轉讓甲基安非他命之情節、數量、智識程度、自陳之經濟狀況為勉持及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所併科之罰金刑部分，諭知易服勞役折算標準。
三、沒收：
(一)扣案如附表壹編號一所示改造手槍1 把（含彈匣1 個），係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列物品，乃未經許可不得寄藏之違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。
(二)至附表壹編號二所示之子彈，原雖具殺傷力而屬違禁物，然業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物，其所留彈頭、彈殼亦非違禁物，爰均不宣告沒收。
(三)為警於證人林書戊身上所扣得之附表叁編號一所示之甲基安非他命1 包，經送檢驗結果，確含甲基安非他命成分乙節，業經本院論述在前，惟本件扣案之甲基安非他命1 包，既經被告轉讓與證人林書戊，已非被告所持有而查獲之毒品，而無庸於被告本件所犯轉讓禁藥犯行項下宣告沒收。
(四)至附表貳編號二至九、附表叁編號二所示之物，均查無與本案具有關聯性之證據，爰均不為沒收之諭知。
叁、不另為無罪諭知之部分：
公訴意旨另以：被告除上開經本院論罪科刑犯行外，另寄藏具殺傷力之如附表貳編號一所示制式子彈1 顆，因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之罪嫌云云。然查，上開子彈經本院送請內政部警政署刑事警察局試射鑑定結果，無法擊發，認不具殺傷力等情，有該局107 年7月24日刑鑑字第1070070634 號函在卷足憑（見本院卷第133頁），是公訴人所指此部分之罪嫌顯然不能證明，惟因此部分與上開經論罪科刑之寄藏具殺傷力如附表壹編號二所示子彈部分，係屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第62條前段、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官王江濱提起公訴，由檢察官林書伃到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 陳威憲法 官 許菁樺上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳育嫻中 華 民 國 107 年 10 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上1
0 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5 百萬元以下罰金。第1 項之未遂犯罰之。
附表壹┌──┬─────────────┬─────────┬─────┬───────────────┐│編號│扣案物 │鑑定結果 │數量 │證據出處 │├──┼─────────────┼─────────┼─────┼───────────────┤│一 │仿半自動手槍製造，換裝土造│擊發功能正常，可供│1 支（含彈│內政部警政署刑事警察局107 年3 ││ │金屬槍管而成（槍枝管制編號│擊發適用子彈使用，│匣1 個） │月13日刑鑑字第1070016169號鑑定││ │為0000000000號） │認具殺傷力。 │ │書（見偵查卷第175 至178 頁） │├──┼─────────────┼─────────┼─────┼───────────────┤│二 │口徑9mm 制式子彈 │均可擊發，認均具殺│3 顆 │內政部警政署刑事警察局107 年3 ││ │ │傷力 │ │月13日刑鑑字第1070016169號鑑定││ │ │ │ │書（見偵查卷第175 至178 頁）、││ │ │ │ │內政部警政署刑事警察局107 年7 ││ │ │ │ │月24日刑鑑字第1070070634號函（││ │ │ │ │見本院卷第133 頁） │└──┴─────────────┴─────────┴─────┴───────────────┘附表貳┌──┬───────────┬───────────┐│編號│扣案物 │備註 │├──┼───────────┼───────────┤│一 │口徑9mm 制式子彈1 顆 │無法擊發，認不具殺傷力│├──┼───────────┼───────────┤│二 │甲基安非他命共3 包 │與本案無關 │├──┼───────────┼───────────┤│三 │吸食器1 組 │與本案無關 │├──┼───────────┼───────────┤│四 │分裝杓共2 支 │與本案無關 │├──┼───────────┼───────────┤│五 │電子磅秤共2 臺 │與本案無關 │├──┼───────────┼───────────┤│六 │分裝袋共2 包 │與本案無關 │├──┼───────────┼───────────┤│七 │金色毒咖啡包裝袋共19個│與本案無關 │├──┼───────────┼───────────┤│八 │黑色毒咖啡包裝袋1 個 │與本案無關 │├──┼───────────┼───────────┤│九 │智慧型手機共2 支 │與本案無關 │└──┴───────────┴───────────┘附表叁┌──┬───────────┬───────────┐│編號│扣案物 │備註 │├──┼───────────┼───────────┤│一 │甲基安非他命1 包（毛重│被告轉讓與證人林書戊之││ │0.4614公克、淨重0.1979│甲基安非他命 ││ │公克、驗餘淨重0.1964公│ ││ │克） │ │├──┼───────────┼───────────┤│二 │吸食器1 組 │與本案無關 │└──┴───────────┴───────────┘