臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第649號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 孫啓霖選任辯護人 李美寬律師
江昭燕律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第36892 號），本院判決如下：
主 文孫啓霖販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；扣案第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重零點肆玖玖叁公克）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、孫啟霖前因妨害自由案件，經本院以105 年度交訴字第2 號判決判處有期徒刑3 月確定，甫於民國105 年12月29日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於106 年10月19日凌晨2 時許，以微信通訊軟體帳號「vs00000000」、暱稱「鴕鳥」作為聯絡工具，與張妙蔓聯繫愷他命之交易事宜，雙方議定後，張妙蔓旋依孫啟霖之指示於同日凌晨2 時54分許，匯款新臺幣（下同）2,500 元至孫啟霖所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內，孫啟霖則在新北市○○區○○路與福和路口攔停不知情之計程車司機蔡錦章，並交付蔡錦章愷他命1 包及載有「長安東路一段53巷16號」、「0000000000」、「張小姐」等內容之紙條1 張，指示蔡錦章送往臺北市○○區○○○路○ 段○○巷○○號予張妙蔓，因蔡錦章察覺有異而未依孫啟霖之指示將毒品送往上揭地址，並報警處理，經警扣得上揭愷他命1 包（驗前淨重0.5011公克，取樣0.0018公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.4993公克），嗣因張妙蔓向孫啟霖表示未取得毒品，孫啟霖遂於同日凌晨
4 時10分許，在新北市○○區○○路○○○ 號，交付另外重量不詳之愷他命予張妙蔓，而完成交易。
二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、有爭執部分：辯護人主張證人張妙蔓於警詢中之證述無證據能力云云，惟：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條、第159 條之2 定有明文。又按所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之（最高法院94年度臺上字第1785號判決參照）。而所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及相關客觀情況加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第
629 號判決參照）。⒉經查，證人張妙蔓於警詢時之陳述，為被告孫啟霖以外之人
於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，原則上不具證據能力。然本案之查獲經過，係因證人蔡錦章於106 年10月19日凌晨2 時30分許，受被告之託運送扣案之愷他命1 包（詳後述），而查覺有異始報警處理，並為警扣得上揭愷他命（驗前淨重0.5011公克，取樣0.0018公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.4993公克）及載有「長安東路一段53巷16號」、「0000000000」、「張小姐」等證人張妙蔓之聯絡方式之紙條，警方始循線通知證人張妙蔓於106 年11月8 日晚間10時許到案製作警詢筆錄，此據證人蔡錦章於偵查中證述明確（見106 年度偵字第36892 號偵查卷第72頁），並有證人張妙蔓之警詢筆錄1 份、扣案物之照片3 張在卷可參（見106 年度偵字第36892 號偵查卷第9 頁、第31頁至第33頁），證人張妙蔓面對此突發狀況，應無機會與他人勾串或湮滅證據，亦無藉詞掩飾迴護或設詞誣陷之虞，又證人張妙蔓當時未與被告同時受訊，可見其警詢中之陳述，較不受他人干預，較少權衡利害得失，故證人張妙蔓在前開環境因素所為有關被告確有依約交付第三級毒品愷他命等陳述，自具有高度可信之情形，又其於106 年11月8 日警詢供述時，距離案發當日即同年10月19日間隔較近，斯時記憶深刻，不致因時隔日久遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，反觀證人張妙蔓於107 年11月21日至本院作證時，尚須面對被告在庭之壓力，且其於同年11月21日本院審理中就被告是否依約交付第三級毒品愷他命一節，證稱因為太久了，伊忘記有沒有去中正路588 號拿到毒品等情（見本院卷第168 頁），其證述內容與其在警詢中證述被告於新北市○○區○○路○○○ 號交付毒品而完成交易之情節迥異（見同上偵查卷第11頁），並與被告於偵查中供承其於106 年10月19日凌晨4 時10分許，有在新北市○○區○○路與福和路口之國華大廈交付毒品予張妙蔓之情節顯有矛盾之處（見同上偵查卷第72頁）。綜上，證人張妙蔓於警詢中證述與其審判中之證述不符，且具有較可信性之特別情況，復係檢察官為證明被告犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，證人張妙蔓於警詢中所為關於於被告就本案犯行之供述，應認具有證據能力。辯護人主張證人張妙蔓於警詢中之陳述無證據能力云云，尚難為採。
二、不爭執部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除前開證據方法外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，及卷內之文書證據、證物之證據，業經本院於審理中依法定程序調查，被告及辯護人均於本院準備程序中表示不爭執證據能力（見本院卷第85頁），當事人復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 、第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。至被告之辯護人爭執證人蔡錦章於警詢中陳述之證據能力，因本院並未將該證據引為不利於被告認定之證據，故對於此部分證據能力之有無，爰無庸審酌，附此敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告孫啟霖固坦承有將載有「長安東路一段53巷16號」
、「0000000000」、「張小姐」等內容之紙條、扣案之愷他命1 包交予蔡錦章，並指示蔡錦章將該愷他命送至上揭地址，且張妙蔓有匯款2,500 元至其中國信託商業銀行之上揭帳戶內，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，並辯稱：張妙蔓知道伊有在施用第三級毒品，伊是給證人張妙蔓1 點點樣品鑑定，就是被扣案之0.5 公克之愷他命，看她是否要這種毒品，如果要的話，伊再去跟別人買來給她，張妙蔓先匯款給伊，伊才給她樣品，如果證人張妙蔓確定要這種的，伊就去幫她買，如果不是，伊就會把2,500 元退款給她，她再把扣案之0.5 公克之愷他命還伊云云。辯護人則為被告辯護稱：張妙蔓匯款2,500 元予被告，係為委請被告代購1 公克愷他命之費用，並非直接向被告購買，至於被告委請蔡錦章交付張妙蔓之愷他命，亦被告將自己施用之愷他命交予張妙蔓試用，如張妙蔓試用後同意，被告則帶其購買品質相同之愷他命，此由被告交付之愷他命重量不足1 公克、淨重僅0.5011公克可明，又依被告與證人張妙蔓間之微信軟體通話訊息，除見證人張妙蔓匯款予被告外，未提及被告欲販賣第三級毒品予張妙蔓之內容，又張妙蔓係問被告「現在1 克是多少」，被告答稱：「我幫你問問看」，可見並非被告本身要販賣，又張妙蔓匯款2,500 元予被告，被告是用2,500 元幫張妙蔓購買1 公克愷他命，被告未因此得到利益，足見被告未涉販賣第三級毒品未遂罪嫌，又張妙蔓對於購買愷他命之價格，先於警詢中證稱2,500 元等語，復於偵查中改稱2,00
0 元等語，另就證人張妙蔓與被告是否於當日凌晨4 時10分完成毒品交易一節，證人張妙蔓之證述前後不一致，證人張妙蔓之證述是否可採，不無有疑，又證人張妙蔓於偵查中證稱並未拿到毒品等語，是被告至多僅構成販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。
㈡惟查：
⒈張妙蔓如何於106 年10月19日凌晨2 時許，以微信通訊軟體
跟被告聯繫約定交易愷他命之事宜，並匯款2,500 元至被告中國信託商業銀行之帳戶內，被告旋將愷他命1 包交予計程車司機蔡錦章，指示蔡錦章送至臺北市○○區○○○路○ 段○○巷○○號等情，業據證人張妙蔓於警詢中證稱：伊於106 年10月19日凌晨2 時許，有跟綽號「鴕鳥」之被告聯繫欲購買重量1 公克之第三級毒品愷他命，價格是1 公克2,500 元，伊透過微信提供被告伊的電話及地址，被告便提供他使用之中國信託銀行戶名孫啟霖、帳號000000000000號帳戶給伊，伊於同日凌晨2 時54分許用無摺存款匯入該帳戶。被告跟伊說他隨機攔計程車，並且在毒品外面隨手用1 張紙條包起來而已，但伊等了約半小時都沒有，伊就有問被告，被告叫伊再等看看，伊就繼續等到約4 點還是沒有送到，伊便聯絡被告，被告說請伊過去拿，並提供伊地○○○區○○○○○路口，伊到了之後問他是不是國華大廈，他說中國信託這邊，伊說伊已經到樓下了，他才下來拿給伊，所以應該是在同日凌晨4 時10分左右，在新北市○○區○○路○○○ 號交易完成等語明確（見同上偵查卷第9 頁至第10頁），復於偵查中證稱：被告於微信的暱稱是「浩子朋友，鴕鳥」，「鴕鳥」是被告本來的暱稱，因為伊怕伊忘記是誰，伊習慣打誰的朋友，本案是被告跟伊說他在忙，叫伊先匯錢給他，他才將銀行帳號給伊，他說要請計程車司機送過來，但後來伊錢匯給被告後就沒有消息，伊就再打給被告，被告說他是隨機攔車，應該是在送來的路上，伊確定是跟被告購買，因為這次伊在跟被告對話中，有用微信電話問被告，是被告自己跟伊對話，是被告自己打電話給伊確定要送的地址，就是對話中被告撥打過來的紀錄，不是別人賣給伊等語明確（見同上偵查卷第131 頁至第132 頁、第154 頁），再於本院審理中證稱：
伊是透過陳宗邦認識被告，陳宗邦在微信上叫做「浩子」，被告綽號是「鴕鳥」，伊在微信上為了清楚「鴕鳥」是誰，就註明是「浩子的朋友，鴕鳥」，伊透過微信通訊軟體傳送「長安東路一段53巷16號」等訊息前有跟被告通話，伊可以確認通話的聲音是被告，伊跟陳宗邦認識有兩、三年了，所以他的聲音很記得，伊可以確認這個聲音是被告，通話內容大概是伊叫被告幫伊問一下1 公克多少價錢，有問到的話，伊要拿，那時候伊問被告「我要那個，我要菸，我要K 」，被告說他要幫伊問問，伊跟他講完電話之後，隔了最起碼有快半小時，被告就撥這通通話時間1 分18秒的電話跟伊回覆說有愷他命1 克2,500 元，在渠等通話時間1 分18秒的時候，伊就已經知道2,500 元、1 公克，那時候伊知道被告在中、永和，可是因為他說他在忙不方便跑，他那時候問伊方不方便，因為伊那時候剛下班，所以伊就說太累了，所以被告就說請計程車司機送，伊就用微信寫要長安東路一段53巷16號，被告在106 年10月19日上午2 時38分許拍了1 個提款卡照片，然後說「你匯25給我就好了」，「25」代表2,500 ，伊於2 時54分匯款，在通話中被告有跟伊說他會請計程車司機送過去，伊有問被告司機什麼時候來，那時候等了兩個小時多，這中間有問被告，他說不知道，因為他是路邊攔車，他不認識，伊一直問被告沒有到貨，因為伊一開始也以為是他找認識的，後來伊打電話催的時候才知道他是路邊攔的，所以他也不知道司機到了沒等語明確（見本院卷第132 頁、第135 頁至第141 頁、第143 頁至第145 頁、第152 頁至第
153 頁），觀諸證人張妙蔓歷次所述，其就與被告如何以微信通訊軟體聯繫交易愷他命之重量、金額、以匯款之方式支付愷他命對價，及被告向其表示已將愷他命交由計程車司機等交易過程等情，前後均始終證述一致，是證人張妙蔓上揭證述，應非子虛。
⒉買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係，
而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關常以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至事前已約定或默契，僅約見面，即能進行毒品交易，與社會大眾一般認知尚無違誤。觀諸被告與證人張妙蔓間微信通訊軟體之訊息內容，證人張妙蔓與被告間有通話時間1 分18秒之通話後，證人張妙蔓隨即傳送：「長安東路一段53巷16號」、「0000000000張妙蔓」、「你給我帳號唄，我晚點去711 存」等內容之訊息；被告旋於同日上午2 時38分許傳送提款卡背面之照片1張，並傳送「你匯25給我就好了」等內容之訊息，有被告與證人張妙蔓間之微信通訊軟體之訊息內容翻拍照片2 張在卷可參（見同上偵查卷第41頁、第47頁），此顯與一般朋友間聊天或相約見面之常用對話殊異，足認雙方已具有特殊默契，對於毒品交易細節（諸如毒品種類、數量、價金、交易地點等），為逃避偵查機關之查緝，而以上開隱晦用詞或暗語相約見面再行交易之方式為之，則交易一方之買受者對於上開暗語及通話內容含意當知之甚明，又證人張妙蔓於於傳送上揭訊息前已與被告達成交易愷他命之合意一節，業經證人張妙蔓證述如前，復衡以證人張妙蔓為成年智識正常之人，斷無不知國家將科以販毒者嚴峻刑罰，則被告是否為交付毒品之人而為實際販賣毒品者？攸關其所涉罪名甚鉅，又證人張妙蔓於偵查及本院審理中業經命具結並告以偽證罪責之情況下作證，豈會在無辨識被告之身分及其所處角色下，於偵查中逕指其為交易毒品之人，而自陷偽證之危險，況一般買受毒品之人，既非交易當場立即為警察緝得而人贓俱獲，苟不願指證販毒或毒品來源者，大可隨意陳稱渠係與被告另事相約見面、另有債務關係等類之語搪塞應付，而無詳為敘述交易過程之必要，惟證人張妙蔓非但證稱其先與被告聯繫購毒事宜，更進一步指證已匯款毒品對價，被告前來交易之地點，並由被告交付毒品等節，若非真有其事，焉能為此向被告購毒之證述。再查，證人即計程車司機蔡錦章於偵查中證稱：106 年10月19日凌晨2 時30分許，○○○區○○路與福和路口，有1 名年輕人叫伊幫他送東西到長安東路之地址，東西上有紙條，是1 袋束口袋，用上開紙條包起來，對方先攔伊的車，伊的車窗一搖下來，對方就把上開物品拿給伊，伊問說是什麼物品，對方就跑走，伊覺得奇怪，就把物品送到派出所等語明確（見同上偵查卷第72頁），證人陳宗邦於偵查中證稱：伊當天將被告載到永和後，有看到被告欄1 台計程車等情明確（見同上偵查卷第88頁），依證人蔡錦章、陳宗邦證稱被告當時確有交付扣案之愷他命、載有證人張妙蔓聯絡電話、地址等資訊之紙條予證人蔡錦章之情節，俱核與證人張妙蔓上揭證述相符，且證人張妙蔓於偵查及本院審理中、證人蔡錦章、陳宗邦於偵查中，均經具結擔保其證言之真實性，衡情其等亦無甘冒偽證罪之處罰，刻意構詞誣陷被告之理，況被告於偵查中亦供承有於106 年10月19日凌晨
4 時10分許，在新北市○○區○○路與福和路口國華大廈之電梯口，交付毒品予證人張妙蔓等情在卷（見同上偵查卷第73頁），復於本院審理中供承：證人張妙蔓於106 年10月19日匯款2,500 元至被告之中國信託商業銀行帳戶，被告將扣案之愷他命夾鏈袋放入載有「長安東路一段…」、「張小姐」等內容之紙條，且該紙條為被告所書寫，並由被告委託計程車司機蔡錦章將上開物品送到上揭地址等情在卷（見本院卷第164 頁至第165 頁），並有被告於106 年10月19日凌晨
2 時31分許出現在新北市○○區○○路○○○ 號之監視錄影畫面1 張在卷可參（見偵查卷第53頁），而被告亦自承上開監視錄影畫面之人就是彼明確（見本院卷第165 頁），此外，並有載有「長安東路一段53巷16號」、「0000000000」、「張小姐」等內容之紙條翻拍照片1 張在卷可參（見同上偵查卷第31頁），且扣案之白色或透明晶體1 包，經送臺北榮民總醫院鑑驗，檢出愷他命成分一節，亦有該醫院106 年12月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份在卷可參（見同上偵查卷第109 頁），俱核與證人張妙蔓上揭證述之情節相合，益徵證人張妙蔓上揭證述，應與事實相符，堪以採信。足認被告確有於106 年10月19日凌晨4 時10分許，在新北市○○區○○路與福和路口國華大廈之電梯口，交付毒品愷他命予證人張妙蔓，而完成毒品交易無訛。
⒊至證人張妙蔓於偵查及本院審理中證稱：該次交易沒有成功
，伊印象中沒有拿到毒品，被告之後沒有拿愷他命去伊中山區住所，伊沒有再見過被告，伊後來跟被告完全沒聯絡了，2,500 元就想說算了云云（見同上偵查卷第132 頁、第154頁、本院卷第148 頁至第149 頁），惟此與證人張妙蔓於警詢中證述之情節迥異，對照證人張妙蔓上揭證述，可知證人張妙蔓於較接近案發時點之警詢中，係詳細證稱被告有於上揭時、地交付毒品，復參以證人陳宗邦於偵查中證稱：被告之後跟伊說張妙蔓沒有拿到愷他命，叫伊載他去中山區張妙蔓住處，伊跟被告說伊很累不想過去等語明確（見同上偵查卷第88頁），足見被告在張妙蔓向其表示未能取得愷他命後，尚有設法另循途徑欲交付愷他命予張妙蔓之情形，再衡以張妙蔓既已匯款交易毒品之價金2,500 予被告，焉有可能在其未能依約取得愷他命之情形下，竟未要求被告退還價金，或是繼續向被告索討愷他命，反而對其所匯2,500 元之款項毫不在意之可能，是證人張妙蔓於偵查及本院審理中就被告未依約交付愷他命等之證述，要與常情有違，尚難信其此部分異於其於警詢中證述部分與事實相符，是其於偵查、本院審理中所為有利於被告之陳述，是否出於迴護被告所為，亦非全無可能，自難執此為有利被告之認定。
⒋再查，毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行
為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非問（最高法院99年度臺上第6007號判決意旨參照）。同此，販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上第5317號判決意旨參照）。且因販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形異其標準，非可一概而論，從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。況苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價出售之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告為本案行為時之智識正常，對於販賣毒品乃檢警機關嚴予取締之犯罪行為，應知之甚稔，且無事證顯示其與洽購毒品之證人張妙蔓間有何深厚情誼或至親關係，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品之純度、價格轉讓毒品與證人張妙蔓之客觀可能。再者，辯護人於本院審理中固為被告辯護稱：被告真的是沒有賺錢的意思云云（見本院卷第160 頁），然證人張妙蔓於本院審理中證述其係向被告購買1 公克之愷他命，1 公克可以包含夾鏈袋等語在卷（見本院卷第156 頁），惟被告原先欲交付之扣案之愷他命1 包，經送鑑驗，鑑驗結果：毛重為0.6689公克（含1 個塑膠袋重）、驗前淨重0.5011公克，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書1 份在卷可參（見同上偵查卷第109 頁），足認被告未如實交付重量1 公克之愷他命予張妙蔓，可見如何分裝毒品及訂定價格，顯然繫諸其主觀意思決定，也隨時可依其向上游購入價格不同而有所變動，益徵被告基於圖利之本意甚明，是被告辯稱無營利意圖云云，並不足採。⒌至被告、辯護人固以被告係為證人張妙蔓代購毒品，委託計
程車司機送與張妙蔓之愷他命僅為樣品、未足1 公克云云置辯，惟查，證人張妙蔓於本院審理中證稱：伊那時候有問被告說現在1 克多少，他說他要幫伊問問看，後來等了一陣子之後，被告回覆伊說1 公克2,500 元，伊已經匯了2,500 元，所以被告直接攔計程車，請計程車司機送過去給伊，送過去就是要給伊的，不是樣品，不是讓伊試吃，沒有講到樣品、先寄個樣品來，1 克是含夾鏈袋裡面1 克。計程車司機這一次的愷他命，是來自於被告自己身上或是被告是不是跟別人拿，伊都不清楚，不會去講被告跟別人拿之成本這一些，被告也不會去講有沒有賺伊的錢等語明確（見本院卷第152頁至第154 頁、第158 頁），足見張妙蔓與被告間並無先行交付樣品之約定，且張妙蔓對於被告如何向藥頭購得愷他命、取得愷他命之成本等細節，均毫不知悉，可見張妙蔓係重視將毒品對價交付予被告，即可自被告處取得愷他命，至於被告所交付之愷他命係被告原已所有，抑或向他人購買後再行交付，則非其所關心事項，張妙蔓顯係立於買受人地位，向被告購買愷他命無訛。又觀諸被告與張妙蔓間如上揭微信通訊軟體之訊息內容，其2 人均隻字未提有關代購毒品一事，張妙蔓僅向被告表示「長安東路一段53巷16號」、「0000000000」、「張小姐」、「你給我你帳號唄，我晚點去711存」等內容，被告立即傳送提款卡背面之翻拍照片，並傳送「你匯25給我就好了」等內容之訊息，有上揭被告與張妙蔓間微信通訊軟體訊息翻拍照片在卷可參，嗣後張妙蔓匯款2,
500 元至被告上揭中國信託商業銀行帳戶內，並由被告交付愷他命給張妙蔓，被告均未提及其他由被告居間販賣毒品之出賣人，被告顯然能自行掌控毒品交易之數量及金額，足見其係基於自己販賣毒品之意思，而與張妙蔓聯繫毒品交易之事甚明，否則一般販賣毒品者若非大盤毒梟，均須向上游藥頭購入毒品後加以分裝販賣，則販賣毒品者只需辯稱係幫助購買毒品者向上游藥頭購買毒品，即可規避成立販賣毒品犯行，其不合理灼然甚明，況被告於警詢、偵查中均辯稱本案係其友人陳宗邦以其微信通訊軟體與張妙蔓聯繫，並於偵查中更進一步辯稱：張妙蔓2,500 元匯到伊中國信託帳戶，伊再領出來給陳宗邦云云（見同上偵查卷第6 頁、第72頁至第73頁），則被告於警詢、偵查中就本案販賣毒品之犯行均推稱係陳宗邦所為云云置辯，與其於本院審理中辯稱係為張妙蔓代購毒品云云相異，已難信其所辯為真實，況本案究係何人買賣毒品、是否為代購既均為被告親身經歷之事，當無輕易遺忘之理，則被告於警詢、偵查中，焉有可能未置一詞而隱瞞實情，迨至本院審理時，始改稱其係為張妙蔓代購毒品云云，再參以被告於106 年11月13日警詢中經警詢問是否以2,500 元之代價販賣1 公克之愷他命等語，被告答稱：是云云（見同上偵查卷第6 頁），再於106 年12月19日偵查中經檢察官質以：為何警詢稱是由你透過微信軟體並提供中國信託帳號，以新臺幣2,500 元販賣1 公克愷他命等語，被告答稱：沒有云云（見同上偵查卷第73頁），均未見被告主張其委託蔡錦章交付與張妙蔓之愷他命未足1 公克，且僅為樣品等情節，嗣扣案之愷他命經送臺北榮民總醫院鑑驗，鑑驗結果為毛重0.6689公克（含1 個塑膠袋重）、驗前淨重0.5011公克等情，有臺北榮民總醫院106 年12月25日之毒品成分鑑定書1 份在卷可參（見同上偵查卷第109 頁），其後被告、辯護人於本院107 年10月15日準備程序、同年11月21日審理程序始以上詞置辯，凡此種種均與常情不合，足見其等供詞左支右絀，所為辯詞隨案情發展而異，顯見情虛，不足為採，被告、辯護人上揭所辯，俱與事實不符，尚非可採。
⒍綜上，被告、辯護人上揭所辯俱屬事後卸責之詞，不足為採
，被告確有如事實欄所載販賣第三級毒品愷他命之犯行，本案事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第
三級毒品，依法不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。公訴意旨認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，尚有未洽，惟基本犯罪事實同一，且所犯法條項相同，毋庸變更起訴法條，附此敘明。況本院業已當庭告知被告可能涉犯販賣第三級毒品既遂罪嫌（見同上本院卷第170 頁），經檢察官、被告與辯護人就此辯論，本院自得予以審理。被告本欲利用不知情之計程車司機蔡錦章交付毒品愷他命給張妙蔓，為間接正犯。又被告有如事實欄所載論罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家對於杜絕毒品
犯罪之禁令，為圖己利，漠視法令禁制而販賣第三級毒品，法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，足以導致購買施用者精神障礙與性格異常，且造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身體健康，亦對社會治安構成潛在性危險，所為應予非難；兼衡其犯後否認犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額，暨其素行、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：㈠依刑法第38條之1 第1 項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人
者，沒收之。第3 項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100 年度台上字第842 號判決意旨參照）。查被告本案販賣第三級毒品所得2,500 元，雖未扣案，然既屬被告販賣第三級毒品所得之財物，應依前揭規定於被告所犯販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條之1 第3 項之規定追徵價額。
㈡本案扣案之愷他命1 包（驗前淨重0.5011公克，取樣0.0018
公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.4993公克），屬違禁物，且為被告持以欲販賣之物，因毒品危害防制條例並無沒收銷燬之特別規定，應依刑法第38條第1 項規定，予以宣告沒收。至盛裝上開愷他命之外包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，併予諭知沒收，至鑑驗用罄之毒品，業已滅失，自毋庸再予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官黃國宸偵查起訴，經檢察官林郁璇到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
刑事第十庭 審判長法 官 許必奇
法 官 宋泓璟法 官 劉芳菁上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖貞音中 華 民 國 107 年 12 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。