臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第627號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 徐祖斌上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度毒偵字第138 號），本院判決如下：
主 文徐祖斌施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事 實
一、徐祖斌前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度毒聲字第549 號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國97年2 月15日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署（現已更名為臺灣臺北地方檢察署，下稱臺北地檢署）檢察官以97年度偵緝字第74號為不起訴處分確定。復因①施用第一級毒品案件，經本院以99年度訴字第2233號判決處有期徒刑8 月確定；②施用第一級毒品案件，經本院以99年度訴字第3365號判決處有期徒刑8 月確定；③施用第一級毒品案件，經本院以100 年度訴字第521 號判決處有期徒刑8 月確定；④施用第一級毒品案件，經本院以100年度訴字第620 號判決處有期徒刑8 月確定，上開①至④案嗣經本院以100 年度聲字第1793號裁定合併定應執行有期徒刑2 年5 月確定，於101 年11月9 日縮短刑期假釋付保護管束出監，於102 年5 月3 日有期徒刑假釋付保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。詎猶不知悔改，於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，已因施用毒品案件經法院判決罪刑（本院98年度訴字第571 號判決處有期徒刑
7 月）確定，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年5 月4 日下午1 時51分許採尿時起回溯26小時內之某時許（不含公權力拘束時間），在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因其為假釋中受保護管束人，乃於
106 年5 月4 日下午1 時51分許，經臺灣新北地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）觀護人通知至該署觀護人室報到並採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經新北地檢署檢察官偵查起訴。理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第159 條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告徐祖斌於本院準備程序時表示同意有證據能力【見本院107 年度訴字第627 號卷（下稱本院卷）第64頁】，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力；至於非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
二、訊據被告於本院準備程序及審理時矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊在採尿前因為咳嗽，有於106 年4 、5月間到新北市新店區某藥局購買甘草止咳水，伊在驗尿前喝了1 個禮拜，喝到大約同年5 月7 日，驗尿才會驗到嗎啡陽性反應，伊沒有施用海洛因云云。經查：
㈠按尿液檢驗結果之正確性受到諸多因素影響，如檢體簽收、
處理、分析、文件處理及各檢驗單位所訂定之CUTOFFVALUE（閾值）不同等，均會影響到最後結果之判讀，目前尿液中煙毒之檢驗方法分述如下：一般實驗室接到尿液煙毒檢驗申請時，第一步驟為利用免疫分析法做初步篩檢，如篩檢濃度小於CUTOFFVALUE 即判讀為陰性反應；如篩檢濃度大於CUTOFFVALUE ，則必須進一步做確認試驗，確認試驗方法之原理須異於篩檢方法之原理，確認試驗方法目前國內常用的方法計有免疫學分析法、TOXI-LAB（毒物層析法）、GC（氣體色層分析法）、GC/MS （氣相層析質譜儀分析法），依各實驗單位設備不同，選用方法而有不同，其精密度依次為GC/MS優於GC優於TOXI-LAB。再者，所謂「氣相層析質譜儀」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」2 部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（detector）測定後，表現出不同的滯留時間（retension time），利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不予列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百。
㈡被告於106 年5 月4 日下午1 時51分許曾至新北地檢署觀護
人室報到並採集尿液送驗，所採尿液確為被告本人排放並親自簽名捺印等情，業據被告於偵查時供述明確（見臺北地檢署106 年度毒偵緝字第366 號卷第18頁反面），並有新北地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 號）1 份附卷可稽（見新北地檢署106 年度毒偵字第5516號卷第2 頁），此部分採尿流程符合法定程序之事實，應堪認定。又被告親自排放之尿液經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）進行初步篩檢及確認檢驗之結果，檢出其尿液確呈嗎啡（365ng/ml）陽性反應一節，亦有該公司
106 年5 月23日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000
000 號）1 份在卷可參（見上開毒偵卷第3 頁），再按海洛因經施用或經注射入人體後，約80％於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此為本院審理是類案件於職務上所知悉之事項，揆諸前揭說明，本件既無任何證據證明有何人為因素導致氣相層析質譜儀分析法之檢驗結果有誤，已然排除偽陽性反應產生之可能。再者，被告先前於106 年11月
5 日偵查中，經檢察官訊問是否有於106 年5 月4 日驗尿前施用海洛因，被告當庭數次「點頭」及答稱「有」，並承認施用海洛因毒品之犯行等節，業經本院於審理時當庭勘驗被告偵查訊問過程之監視錄影畫面確認屬實（見本院卷第85頁），且被告於偵查中亦供承：伊是因為假釋中要去驗尿，伊以為去驗尿時，海洛因都已經代謝掉了等語（見上開毒偵緝卷第18頁反面），可見其亦能明確解釋該次驗尿檢出嗎啡陽性反應之原因，足資認定被告於106 年5 月4 日下午1 時51分許採尿時起回溯26小時內之某時許（不含公權力拘束時間），確曾施用第一級毒品海洛因1 次無疑。
㈢被告嗣雖以前詞置辯，然其於本院審理時原供稱：伊於107
年5 月21日具狀檢附的甘草止咳水外瓶，是伊的朋友「王水航」幫伊買的，「王水航」有看到伊喝甘草止咳水，因為伊當時住他家，他可能有看到伊在喝，他說可以幫伊作證云云（見本院卷第85頁、第86頁、第88頁），經本院當庭諭知被告聯絡「王水航」到庭後，其復改口聲請傳喚證人余錫梅作證，並表示：余錫梅係「王水航」的太太，是她幫伊買甘草止咳水云云（見本院卷第89頁），可知被告上開辯稱為其購買及目睹其服用甘草止咳水之人究為「王水航」或證人余錫梅，已有前後不一之情，則被告此部分所辯是否可採，已屬有疑。何況被告於本院審理時辯稱：伊喝甘草止咳水1 次約
2 杯蓋（共60毫升）或3 杯蓋（共90毫升）的量云云，然與其所檢附甘草止咳水外瓶所載：「成人：每次『5 毫升』…，視病況酌予增減」之建議用量相比，被告所述每次飲用該止咳水之用量，顯逾建議用量甚多，已有大幅過量之異常情形，且被告於106 年5 月4 日下午1 時51分許至新北地檢署觀護人室採集尿液時，親自在前開尿液檢體監管紀錄表上之「受檢者服用藥物情形」欄位勾選「無」（見上開毒偵卷第
2 頁），先前於偵查中亦未向檢察官表示其有於驗尿前有服用甘草止咳水之情形，顯見被告此部分所辯應屬卸責之詞，不足採信。至證人余錫梅於本院審理時雖證稱：「106 年5月左右」，因為被告咳的很兇，伊有跟被告說喝甘草止咳水還不錯，所以被告就叫伊去買，伊於買的當天就看到被告喝了3 次，其他時間因為伊在上班就沒注意，被告沒有跟伊說他喝了甘草止咳水驗尿出問題等語（見本院卷第90頁），然觀諸上開證述內容，證人余錫梅並未明確表示其係於被告「驗尿前」購買甘草止咳水交予被告服用，且其僅於購買當天有目睹被告服用甘草止咳水，其他時間則未能確定被告有無服用，則依證人余錫梅之上開證述內容，尚未能證明被告於
106 年5 月4 日下午1 時51分許採尿前26小時內確有服用甘草止咳水一事，自難據此而為被告有利之認定。
㈣綜上所述，被告上開所辯，顯屬事後卸責之詞，要無足採，
本件事證明確，其施用第一級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如上開事實欄一所示刑之宣告及執行完畢之前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品，歷經觀察、勒戒之程序，仍未能完全戒斷毒癮，除有如上開事實欄一所載之施用毒品犯行外，竟再犯本件施用毒品罪，顯見其戒毒意志不堅，又施用毒品對於社會秩序固有間接影響，惟本質上尚屬自我戕害行為，兼衡被告之生活狀況、智識程度及犯罪後否認犯行，無從依其犯後態度科以較輕刑度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪偵查起訴，由檢察官蔡佳恩到庭實行公訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 賴昱志法 官 洪振峰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李儀靜中 華 民 國 107 年 12 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。