臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第746號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 黃承志選任辯護人 李志聖律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第9097號），本院判決如下：
主 文黃承志共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、2備註欄所示之物均沒收。
事 實
壹、緣真實姓名年籍不詳、化名「瑜姐」之成年女子，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國107年3月4日10時14分許，佯裝毒品賣家，以暱稱「6個6」，在通訊軟體「微信（WeChat）」之公開群組，刊登「拋售惡魔公仔最後30給最快速私我的人一份精美小禮物」等訊息，誘使欲施用毒品咖啡包之買家與其聯繫進行交易，再以真實之咖啡包佯裝毒品咖啡包交付買家以詐取買賣價金，嗣新北市政府警察局林口分局員警李知曄於同（4）日12時許執行網路巡邏勤務時，發現上開訊息，誤認「瑜姐」係真實之毒品賣家，遂以暱稱「暗鷹咬獅」假冒毒品買家以「微信」與「瑜姐」聯絡，佯稱欲購買含第三級毒品愷他命成分之咖啡包，雙方約定以新臺幣（下同）3,000元買賣5包含愷他命成分之咖啡包，「瑜姐」另承諾會贈送一份精美小禮物，並約定在新北市○○市○○○路與重新路口之天台廣場進行交易；嗣黃承志於同日14時許，前往新北市○○區○○○路與中寮街口附近之「瑜姐」住處，「瑜姐」遂指示黃承志前往便利商店購買咖啡包，黃承志購得咖啡包並交付「瑜姐」後，「瑜姐」將該咖啡包內之咖啡粉倒入其自備之外觀為黑色小惡魔藍色包裝袋（下稱藍惡魔包裝袋）及瑪莎拉蒂標誌圖案白色包裝袋（下稱瑪莎拉蒂包裝袋）內，並將該藍惡魔及馬莎拉蒂包裝袋封口後交付黃承志，指示黃承志持往上開約定地點附近進行交易並收取3,000元價金，並承諾黃承志可從中抽取百分之十即300元作為報酬（黃承志不知「瑜姐」於微信刊登上開詐欺訊息，亦不知附表編號2所示咖啡包內含微量愷他命），黃承志遂與「瑜姐」共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，持「瑜姐」交付如附表編號1、2所示之咖啡包6包，前往新北市○○區○○○路○○○○號「鮮天下水餃店」，將附表編號1、2所示咖啡包6包藏放於店內廁所馬桶上並以衛生紙掩飾。嗣「瑜姐」與假冒買家之員警李知曄改約於上址水餃店交易，黃志承並於當日17時50分許，於該水餃店與假冒買家之員警見面，並收受員警交付之價金3,000元時，為警當場逮捕而未遂（黃承志遭查獲後冒名「黃國維」應訊部分，由本院另案審理中），並扣得如附表編號1至4所示之物，因而查獲上情（黃承志已將3,000元歸還警方）。
貳、案經新北市政府警察局林口分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人，於本院準備程序及審判期日，對此部分證據之證據能力均無爭執，迄於言詞辯論終結時，亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成之情況，並無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認有證據能力。
二、被告及辯護人主張附表編號2所示咖啡包經扣案後，警方未在被告面前開拆，可能被調包，且經過警員及檢驗人員之接觸，已被污染，因此鑑定結果認其內含愷他命成分乙節應無證據能力云云。然警方扣得如附表編號1、2所示之咖啡包經送請臺北榮民總醫院鑑定結果，僅附表編號2所示咖啡包內含有極其微量之愷他命成分，淨重僅0.00006公克，其他咖啡包均無毒品成分，如警方及檢驗人員欲調包或摻入毒品以誣陷被告，則豈會僅在附表編號2之咖啡包內摻入幾乎難以查覺之微量愷他命？是被告及辯護人空言指稱附表編號2所示咖啡包可能被警員或檢驗人員調包或污染乙節，不符常情事理，委無可取。況且本院並未以附表編號2所示咖啡包內含愷他命成分而認定被告構成販賣第三級毒品罪，而係認定附表編號2所示咖啡包內所含微量愷他命成分可能受其包裝袋殘留愷他命等因素所致，是臺北榮民總醫院之鑑定書應有證據能力。
三、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查本院所引其他非供述證據部分，均無證據證明有出於違法取得之情形，亦無依法應排除其證據能力之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告黃承志於本院審理時自白不諱（見本院卷第115-118頁），並有員警李知曄製作之林口分局職務報告、員警李知曄與「瑜姐」之對話譯文及以「微信」通訊之畫面翻拍照片各1份、查獲現場及扣案咖啡包照片共15張、新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份附卷可稽（見偵卷第21、23-44、47-51頁）。
㈡、扣案如附表編號1、2所示之物，經臺北榮民總醫院鑑定結果，如附表編號1所示黑色小惡魔藍色包裝袋咖啡包共5包，共淨重18.912公克，共取樣2.8897公克鑑定用罄，驗餘共淨重16.0223公克，均檢出咖啡因成分，而未檢出任何毒品成分；至於附表編號2所示瑪莎拉蒂標誌圖樣之白色包裝袋咖啡包1包，淨重3.1545公克，取樣1.7881公克鑑定用罄，驗餘淨重1.3664公克，除含咖啡因成分外，雖另檢出愷他命成分，惟愷他命之純度僅0.0019%，純質淨重為0.00006公克，此有臺北榮民總醫院107年5月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡㈢及同日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份在卷可憑（見偵卷第99-105頁）。由是可知，被告辯稱：「瑜姐」將其購買之咖啡包內之咖啡倒入其自備之藍惡魔包裝袋及瑪莎拉蒂包裝袋內，並將該藍惡魔及瑪莎拉蒂包裝袋封口後交付其持往上開約定地點進行交易並收取3,000元價金乙節，應非虛構。雖然附表編號2所示咖啡包內之物質含有愷他命成分，惟其純質淨重僅0.00006公克，極其微量，即使一次全部施用完畢也幾乎不會產生任何毒品之效果。而本案咖啡包既係由「瑜姐」分裝，如「瑜姐」自身有施用愷他命之習慣，其身體或所使用之分裝工具極可能沾有愷他命物質，導致附表編號2所示咖啡包內受到污染而含有微量之愷他命成分，然此結果應非「瑜姐」或被告基於販賣愷他命之犯意而為，否則購毒者施用後難以察覺如此微量之愷他命，仍會認定遭受被告及「瑜姐」之欺騙，則被告及「瑜姐」何必刻意摻入幾無毒效之微量愷他命？況且證人即新北市政府警察局林口分局毒品組警員謝文奇於本院審理時具結證稱：「（問：在警方查緝實務上，如果看到有咖啡包上面有藍惡魔及跑車馬莎拉蒂，通常代表何種毒品種類？）新興毒品，摻有三級毒品比較多，通常各種特殊圖案、市面上未販售的咖啡包基本上都是摻有毒品。」（見本院卷第108頁），準此可知，「瑜姐」用以分裝咖啡粉之藍惡魔及瑪莎拉蒂包裝袋，既是常見盛裝愷他命及其他新興毒品之包裝袋，則「瑜姐」將原本盛裝愷他命及其他新興毒品之藍惡魔及瑪莎拉蒂毒品咖啡包內之毒品倒出或施用完畢後，再使用該空包裝袋盛裝被告購得之真實咖啡粉後封口，則重新裝入袋內之咖啡粉極可能受到殘留微量之愷他命或其他藥物之污染，而「瑜姐」及被告之主觀認知均係以咖啡粉充作愷他命持向購毒品者詐取買賣價金，並無販賣第三級毒品愷他命之犯意，不能因其分裝過程中不慎使充填之咖啡粉受到包裝袋內殘留微量愷他命之污染，而逕以販賣第三級毒品罪相繩。從而辯護人聲請傳喚證人即查獲被告之警員李知曄欲證明扣案如附表編號2所示咖啡包內所含愷他命成分可能係受污染所致，已無必要。
㈢、被告於警詢時即陳稱：「瑜姐」叫我去幫她買貝納頌咖啡包，叫我買完之後就把兩包貝納頌咖啡包平均裝在5包她給我的藍惡魔包裝袋內，我知道藍惡魔咖啡包是毒品咖啡包，但「瑜姐」告訴我要給假的毒品咖啡包，我聽信「瑜姐」的話認為附表編號1、2所示之物不是毒品等情（見偵卷第16-20頁），復於偵查中供稱：我是在107年3月4日14時許，去中正南路與中寮街口「瑜姐」的住處找她，她叫我在便利超商買6包貝納頌咖啡包，我拿兩包去她住處，當時她拿了5個藍惡魔的包裝及1個白色的瑪莎拉蒂包裝，先在1樓大門將我買的貝納頌咖啡粉倒入上開包裝，就上去她住處把剩下的咖啡粉倒入白色包裝，後來她進去她房間內進行封口，出來後就將封好的咖啡包給我，當時「瑜姐」已經將它包成一整包，我到現場後「瑜姐」打電話到我女友的手機，叫我拿到查獲地點放進廁所馬桶上面，並說會有人拿3,000元給我，叫我拿300元的報酬，剩下的2,700元拿去給她等語（見偵卷第79-81頁），由是可知，被告始終堅稱其主觀上係認知附表編號1、2所示包裝袋內物質為咖啡粉，而非愷他命。又被告雖於107年3月4日檢察官偵查中曾供稱：「（問：本件咖啡包送驗結果，若呈陽性反應，是否承認販賣毒品未遂罪嫌？）承認。希望能給我一次機會。」（見偵卷第79頁），惟其同時亦陳明：「（問：有沒有想過這可能是毒品？）沒有。」（見偵卷第77頁），顯然被告主觀上認定扣案之咖啡包不可能驗出毒品反應，因此始在檢察官以「扣案物品送驗結果若呈毒品陽性反應」之假設性條件下表達願意承認觸犯販賣毒品未遂罪，是其此部分之自白顯非出於真意，況且附表編號2所示咖啡包僅含極其微量之愷他命，益難認被告於偵查中所為附條件之自白與事實相符，從而公訴意旨認被告於偵查中就起訴其販賣第三級毒品未遂之犯罪事實已坦承不諱云云，容有誤會。
㈣、綜上所述，被告於本院審理時自白其構成詐欺取財未遂罪，核與事實相符，本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：
㈠、核被告所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。公訴意旨認被告係構成毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌云云，容有未洽，已如前述，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又本件警方係根據「瑜姐」於微信公開群組刊登販賣毒品之訊息，針對該已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧誘捕被告，警方實際上並非陷於錯誤而交付買賣價金3,000元與被告，是被告詐欺取財之犯行尚未既遂。
㈡、被告與成年人「瑜姐」間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢、被告著手實行詐欺取財之犯行而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈣、被告於警詢、偵查及本院審理時，始終堅稱其事先不知「瑜姐」在微信上發布前揭販毒之訊息等情，而卷附員警李知曄與「瑜姐」之對話譯文及以「微信」通訊之畫面翻拍照片各1份，均顯示另有暱稱「6個6」之人指示被告交付附表編號1、2所示物品，且上開訊息之刊登時間及警方佯裝買家與「瑜姐」聯繫之時間，均早於被告於107年3月4日14時前往「瑜姐」住處之時間，客觀上無證據足資認定被告知悉「瑜姐」係以「微信」公開群組上散布不實販賣毒品之訊息而犯詐欺取財罪，是被告尚不構成刑法第339條之4第1項第3款、第2項之加重詐欺取財未遂罪。
㈤、爰審酌被告自陳其教育程度為國小畢業，原從事餐飲服務業，經濟狀況勉持（見本院卷第118頁），其為圖謀300元之不法報酬，與「瑜姐」共同以咖啡包冒充毒品而詐欺他人財物未遂之犯罪動機及手段，兼衡其犯後坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
㈠、扣案如附表編號1、2備註欄所示之物，係被告與共犯「瑜姐」所有、供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至於附表編號1、2所示咖啡包內物質經鑑定用罄部分，已不存在，無庸宣告沒收。
㈡、扣案如附表編號3所示之物，雖係被告所有，惟被告未持以與「瑜姐」聯絡，與本案犯罪事實不具關連性，不得宣告沒收。
㈢、扣案如附表編號4所示之物，雖係被告持以與「瑜姐」聯絡之工具，惟屬被告之女友所有，且無證據證明被告之女友知悉被告持附表編號4所示之物供犯罪使用，爰不宣告沒收。
㈣、警方與被告見面時所交付之3,000元，並非被告之犯罪所得，已如前述，且被告於查獲後已將3,000元歸還警方（見偵卷第20頁），亦不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第339條第1項、第3項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪松標偵查起訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
刑事第七庭審判長法 官 樊季康
法 官 姜麗君法 官 陳柏榮上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳秀慧中 華 民 國 107 年 10 月 25 日附件：
┌──┬────────────────┬─────────┐│編號│扣案被告所持有之物品種類及數量 │備註（應沒收之物）││ │ │ │├──┼────────────────┼─────────┤│1 │黑色小惡魔藍色包裝袋咖啡包共伍包│左列咖啡包共伍包（││ │（共淨重拾捌點玖壹貳公克，共取樣│驗餘共淨重拾陸點零││ │貳點捌捌玖柒公克鑑定用罄，驗餘共│貳貳参公克）。 ││ │淨重拾陸點零貳貳参公克，均含咖啡│ ││ │因成分，且均不含毒品成分）。 │ │├──┼────────────────┼─────────┤│2 │瑪莎拉蒂標誌圖樣之白色包裝袋咖啡│左列咖啡包壹包（驗││ │包壹包（淨重参點壹伍肆伍公克，取│餘淨重壹點参陸陸肆││ │樣壹點柒捌捌壹公克鑑定用罄，驗餘│公克）。 ││ │淨重壹點参陸陸肆公克，含咖啡因成│ ││ │分，另含愷他命純質淨重零點零零零│ ││ │零陸公克）。 │ │├──┼────────────────┼─────────┤│3 │三星（SAMSUNG）牌行動電話手機壹 │無。 ││ │支（無SIM卡） │ │├──┼────────────────┼─────────┤│4 │蘋果（iphone）牌行動電話手機壹支│無。 ││ │（含SIM卡壹張） │ ││ │ │ │└──┴────────────────┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。