臺灣新北地方法院刑事判決 107年度醫簡上字第1號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林家榮選任辯護人 楊其康律師
李荃和律師上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服本院民國107年8月13日所為107年度醫簡字第1號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度偵字第19815號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭依通常程序自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
林家榮無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告林家榮領有藥劑師證書，且為址設新北市○○區○○路○○號「德榮藥局」之負責人，明知其並未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務，亦明知事後避孕藥「培力愉婷錠」之藥盒及仿單上均清楚標示「須由醫師處方使用」之文字，竟仍基於未取得合法醫師資格而執行醫療業務之犯意，於民國105年12月9日，在德榮藥局上址營業處所內，未取得醫師處方箋，仍販售事後避孕藥「培力愉婷錠」1盒予告訴人林凱甯，而以此方式執行醫療業務。因認被告涉犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1 項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨）。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯前開非法執行醫療業務罪，無非係以被告於偵訊時之自白、告訴人於偵訊時之指訴、「培力愉婷錠」外包裝盒及說明照片暨「德榮藥局」105年12月9日毛利分析（日期、商品）表為其論據。
四、訊據被告堅詞否認有何違反前開非法執行醫療業務犯行，辯稱：伊沒有構成醫師法第28條前段之犯罪等語。辯護人辯護稱：(一)依照衛生福利部食品藥物管理署之函釋，醫療行為係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部的總稱。是依此定義可知，如係單純販售須經醫師處方之藥品，除其涉及診察或診斷行為，應受醫師法第28條之規範外，如未涉及診察、診斷行為，應僅屬違反藥事法第50條規定，而無醫師法第28條規定之適用。查告訴人自行使用驗孕卡驗孕並親自見到驗孕卡呈現一條線，遂自行判讀結果為未懷孕後，再將驗孕卡提出於被告，請求被告協助確認其所見是否正確，被告乃依照一般人經驗法則及依循驗孕卡外包裝之指示，確認一條線之呈現並因而判讀為未懷孕之結論，不得稱被告按告訴人之要求再次確認驗孕卡之呈現，並販賣屬於處方用藥之「培力愉婷錠」予告訴人之舉措該當醫療行為之要件。況懷孕並非疾病、傷害、殘缺，而避孕亦非針對懷孕所為之診察、診斷及治療行為。綜上可知，被告於客觀上並未執行任何醫療業務，主觀上亦未有執行醫療業務之犯意，從而被告之行為並未該當非法執行醫療業務罪之要件等語。(二)被告並未有告訴人究竟屬於A、B、C、D等何種病症之診斷行為，亦沒有據此診斷結果而決定採用甲、乙、丙、丁等治療方式之處方行為，被告僅是依告訴人之要求而提供避孕藥，被告所為毋寧是買賣藥品之法律關係，不能因為被告販賣之「培力愉婷錠」屬於處方用藥，即擴大解釋販賣處方用藥之行為屬於醫療行為。(三)告訴人並無陳述任何病情，僅是要求買驗孕棒驗孕，而告訴人之所以要購買驗孕棒，其中並不存在被告主觀上之臆測、專業之診斷與意見，驗孕卡上面呈現之結果亦僅是一般人肉眼觀察可得之明確結果，不能只因被告販賣的是處方用藥，就認為被告所為屬於醫療行為。經查：
(一)被告於105年12月9日，在其經營之「德榮藥局」先以新臺幣（下同）100元之價格販賣「孕適知驗孕棒」之驗孕產品予告訴人，經告訴人當場使用後，被告察看驗孕產品之檢測結果並表示告訴人應該未懷孕，復未經告訴人提出醫師處方箋，即以200元之價格販賣核屬處方用藥之事後避孕藥「培力愉婷錠1.5毫克」（衛署藥製字第052305號）1盒予告訴人一節，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理程序時供認在卷（見他卷第55頁背面，本院簡上卷第83頁至第84頁、第108頁），核與證人即告訴人於偵訊時之證述相符（見他卷第40頁背面），並有新北市政府衛生局106年2月24日新北衛食字第1060343852號函、「培力愉婷錠1.5毫克」外包裝盒及說明照片在卷可查（見他卷第15頁、第89頁至第90頁）。此部分事實，首堪認定。
(二)按醫師法第28條所稱醫療業務之行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察或診斷結果，以治療為目的，所為的處方或用藥、施術或處置等行為之全部或一部，均屬之（參最高法院107年度台上字第233號刑事判決意旨）。是若行為人非以治療、矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為目的，且未從事診察、診斷、治療、給予處方、用藥、施術或處置等行為，僅為無醫師處方箋而販賣處方用藥之行為，即非屬醫師法第28條所稱醫療業務之行為，首須辨明。又在醫學意義上，診察、診斷係指對人體生理或精神疾病及其病理原因所作的判斷。其過程需要醫師綜合患者所描述之身體不適情形、通過各種醫療手段對患者進行身體檢查所獲知之身體徵兆、病患病史、以往臨床醫師的醫囑等資訊，來確定患者所患之病症或病情。查：
1.被告係於自營之「德榮藥局」販賣「培力愉婷碇」予告訴人，且告訴人當時經以驗孕筆驗孕結果為「未懷孕」，已如前述，則告訴人當時是否已有疾病、傷害、殘缺，而有對其診察、診斷或治療之必要，已非無疑。又被告雖係藥師，但亦同時經營藥局，衡情確須考量盈虧，是其於本院審理時供述：告訴人是伊的熟客，她說她想買避孕藥，目前在藥界的經營壓力很大，所以在熟客要求下，伊就違法販賣事後避孕藥「培力愉婷錠」予告訴人等語（見本院簡上卷第108頁至第109頁），亦難謂與常理顯然違背。是本案最主要之爭點，厥為被告除販賣外，是否另有診察、診斷或治療之客觀行為，及其行為時主觀上有無以醫師自居，而為執行醫療業務行為之犯意，合先敘明。
2.依下列告訴人及被告有關被告販賣「培力愉婷錠」予告訴人經過之陳述，可知姑不論告訴人驗孕結果是「沒有線」或「1條線」，就告訴人此次前來藥局之目的原即欲「購買」避孕藥，及被告於驗孕結果為告訴人「未懷孕」後旋即販賣避孕藥予告訴人，期間未有診察、診斷或治療行為等節，兩人陳述一致。況且，兩人均未提及被告於此過程中有另向告訴人收取額外診療費用之事實，核與一般藥局之藥師販賣藥物（不論是何種藥物）予顧客時，均未不會另外收取診療費之常情尚屬相符，則被告當時是否另有診察、診斷或治療之客觀行為，及其行為時主觀上有無以醫師自居而為執行醫療業務行為之犯意，要非無疑。
(1)證人即告訴人於偵訊時證述：伊於105年12月9日去被告經營之藥局買驗孕筆，一開始是要買避孕藥，但伊告訴被告伊的生理期遲到一個月，被告就叫伊直接驗孕，他拿驗孕筆給伊，並強調該牌是他認為最準確的，伊去驗完後沒有看到線，後來等五分鐘，驗孕筆依然沒有出現任何顯示，後來他告訴伊如果有懷孕，二條線很快就出來，他就直接拿避孕藥給伊回家吃，他說避孕藥有催經功能，若吃了，生理期還沒來，就過來買藥等語（見他卷第40頁背面）
(2)被告於偵訊時供稱：告訴人是伊藥局的熟客，不是第一次來買驗孕筆，也常常來藥局買避孕藥。伊當初看到是一條線，就說應該是沒有。然後就拿避孕藥給她，因為避孕藥有催經功能。告訴人說她當時驗孕結果是沒有看到線，但如果真的沒有看到線，伊不會解讀為未懷孕，而是懷疑她的尿液有無滴進去等語（見他卷第55頁背面）。
3.公訴意旨雖認被告上揭偵訊時之陳述屬於「自白」。惟按所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部所為不利於己之承認或肯定之陳述。然經細繹被告上揭偵訊時之陳述，其固坦承有販賣須經醫師處方使用之「培力愉婷錠」予告訴人，惟此至多僅能解讀為已坦承違反藥師法第50條規定（即須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應），而難進一步推論其已就其有非法執行醫療業務之客觀行為與主觀犯意為承認或肯定之陳述，是公訴意旨上揭所認，容有誤會。又「培力愉婷錠」外包裝和說明照片（見他卷第33頁正、背面）至多僅能證明該藥物屬需醫師處方之藥品，與被告有無非法執行醫療業務之客觀行為及主觀犯意，亦屬二事。另公訴意旨雖引用「德榮藥局105年12月9日銷售毛利分析（日期、商品）表1紙」，惟經核閱全卷，並無該項證據存卷（原判決亦已刪除該項證據，改引用新北市政府衛生局106年1月16日現場稽查工作日誌表及同日訪問紀要），本即無從援為被告不利之認定。至原判決所引上揭現場稽查工作日誌表及訪問紀要（見他卷第31頁至第32頁），至多亦僅能證明被告當時已對稽查人員坦承違反藥師法第50條規定（其後被告亦確實因此受到裁罰，此有新北市政府106年2月16日裁罰書附於他卷第17頁可稽），而難進一步推論其已就其有非法執行醫療業務之客觀行為及主觀犯意為承認或肯定之陳述，當亦無從援為被告不利認定之依據。
4.公訴人固以補充理由書論告稱：被告既為合格藥劑師，當知「培力愉婷錠」含高劑量之黃體素，為確保用藥安全，須經醫師診斷後依處方給藥，且藥師法第50條亦明定須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應，然卻於判斷告訴人懷孕與否後，再販賣避孕藥給告訴人，顯已逾越藥師僅負責調劑之業務範圍，並牽涉到病症之判斷，而應屬醫療行為云云。惟藥師犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪，與其僅係違反藥師法第50條規定調劑或供應非經醫師處方之藥品予他人者，顯然有別，後者僅屬行政罰，而前者則屬刑罰，應受罪刑法定及嚴格證明原則所拘束，必其客觀上有診察、診斷或治療之客觀行為，而主觀上亦有以醫師自居，而為執行醫療業務行為之犯意，始該當其罪，兩者要難混為一談。亦即被告所為縱已逾越藥師僅負責調劑之業務範圍，仍非當然該當於醫師法第28條非法執行醫療業務罪之構成要件，且在缺乏證據積極證明被告另有診察、診斷或治療之客觀行為，且主觀上確有以醫師自居，而執行醫療業務行為犯意之情形下，猶難僅憑被告有販賣須醫師處方用藥之事實，即遽為被告不利之認定。是公訴人上揭論告，仍無足採。
五、綜上所述，依檢察官所提出之證據，尚難使本院形成被告有非法執行醫療業務之客觀行為與主觀犯意之確信。此外，復無其他積極證據足資佐證，基於無罪推定原則，被告犯罪既屬不能證明，自應為其無罪之諭知。原審未予詳酌，遽為被告有罪之認定，容有未洽。被告上訴稱：本案係告訴人親自判讀驗孕卡之結果，並要求被告販賣「培力愉婷錠」，被告並無醫療業務行為等語，核屬有理。至檢察官上訴意旨略以：告訴人具狀指稱被告尚未與告訴人和解，亦未向告訴人致歉，犯後態度難認良好，原審量刑不當云云，固非無見。惟原判決既有上開可議之處，本屬無從維持，自應由本院將原判決予以撤銷，判決如主文第二項所示。
六、按「第二審法院因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之者，如第二審法院有第一審管轄權，應為第一審判決」，刑事訴訟法第369條第2項定有明文。又此項規定，依同法第455條之1第3 項規定，於簡易判決之地方法院合議庭第二審程序準用之。再者，地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依刑事訴訟法第455條之1第3項準用第369條第2 項規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（參最高法院91年台非字第21號判例要旨）。
是以，本院既認本案應改判無罪，已超出簡易判決處刑案件之限制，除應撤銷原審判決外，並應逕行改依第一審通常程序判決之，檢察官不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，特此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第314條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐綱廷偵查後聲請簡易判決處刑，經檢察官徐綱廷、被告提起上訴，由檢察官羅雪舫到庭執行公訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊明佳
法 官 洪韻婷法 官 施建榮上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李秉翰中 華 民 國 108 年 3 月 12 日