臺灣新北地方法院刑事判決 108年度簡上緝字第1號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 康裕民上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院中華民國107 年5 月9 日
106 年度審簡字第2192號第一審簡易判決（起訴案號：106 年度偵緝字第1183號、第1185號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭改適用通常程序審理，自為第一審判決如下︰
主 文原判決撤銷。
乙○○犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年；未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰柒拾捌萬柒佰伍拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯侵占罪，累犯，處有期徒刑壹年；未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰捌拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、乙○○前㈠因違反職役職責案件，經國防部北部地方軍事法院以95年度訴緝字第2 號判決判處有期徒刑1 年2 月，並經同法院以96年度聲減字第135 號裁定減為有期徒刑7 月確定；㈡因恐嚇取財案件，經臺灣士林地方法院以90年度訴緝字第51號判決判處有期徒刑1 年6 月確定；㈢因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以96年度易字第989 號判決判處有期徒刑
1 年2 月，減為有期徒刑7 月確定；㈣因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以95年度易字第749 號判決判處有期徒刑9 月，上訴後，經臺灣高等法院以95年度上易字第1968號判決駁回上訴確定；㈤因搶奪案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第437 號判決判處有期徒刑10月確定；㈥因竊盜、侵占案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第827 號判決分別判處有期徒刑4 年、3 月、4 月確定；㈦因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以95年度簡字第2405號判決判處有期徒刑5月，並經同法院以98年度聲減字第13號裁定減為有期徒刑2月15日確定；㈧因恐嚇取財案件，經臺灣桃園地方法院以95年度桃簡字第2357號判決判處有期徒刑6 月，並經同法院以98年度聲減字第34號裁定減為有期徒刑3 月確定；上開㈡、㈣案先經臺灣高等法院以98年度聲減字第367 號裁定分別減為有期徒刑9 月、4 月15日，再與㈠、㈢案經同裁定合併定應執行有期徒刑2 年確定；另㈤案及㈥案中侵占罪部分亦先經同裁定分別減為有期徒刑5 月、1 月15日、2 月，再與㈥案中不得減刑之竊盜罪部分、㈦、㈧案經同裁定合併定應執行有期徒刑4 年10月確定，前揭應執行刑經接續執行，於民國103 年8 月14日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於104年8 月10日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論（於本案構成累犯）。
二、詎其猶不知悔改，分別為下列之行為：㈠緣乙○○與戊○○於103 年9 月10日登記結婚，後於104 年
11月20日離婚，又於104 年12月30日再次登記結婚，而乙○○於104 年10月間認識甲○○，雙方且於104 年11、12月間交往，乙○○並出示空白配偶欄之國民身分證取信於甲○○。乙○○明知其並無為甲○○之未成年子女陳○琇（真實姓名、年籍詳卷）規劃保單之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於104 年12月9 日前某日，向甲○○佯稱：二人若欲結婚，需重新規劃其女兒陳○琇之保險，並願意分攤陳○琇之保費云云，致甲○○陷於錯誤，因而解約陳○琇原有之中國信託人壽保單，經中國信託人壽保險公司於104 年11月9 日將解約款新臺幣（下同）278 萬754 元匯入陳○琇國泰世華商業銀行永和分行帳號000000000000號帳戶後，甲○○即於104 年12月11日自上開陳○琇國泰世華商業銀行永和分和帳戶匯款278 萬754 元至乙○○所申設之台北富邦商業銀行桂林分行帳號000000000000號帳戶（下稱乙○○富邦銀行帳戶），乙○○並於同日將其中260 萬元轉匯至其他帳戶。嗣乙○○於105 年4 月11日雙方原訂之簽立保單日未依約到場，且其後亦均無法取得聯繫，甲○○始知受騙。
㈡緣丁○○有意以新北市○○區○○段○○○○○號（即門牌號碼
新北市○○區○○街○○巷○○號3 樓）建物及其坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（以下合稱系爭房地）設定抵押貸款，經其女婿徐建雄介紹而委託乙○○代為辦理。乙○○於
105 年3 月29日帶同丁○○前往台北富邦商業銀行三重分行申設帳號000000000000號帳戶（下稱丁○○富邦銀行帳戶）及請領金融卡，且設定乙○○富邦銀行帳戶為金融卡約定轉入帳戶，丁○○並當場交付丁○○富邦銀行帳戶之存摺、印章及金融卡予乙○○，同日再於新北市○○區○○街○○巷○○號3 樓住處交付系爭房地之所有權狀及丁○○之國民身分證、健保卡予乙○○以辦理相關事宜，同日乙○○復帶同丁○○前往新北市三重地政事務所與邱陽範碰面，由丁○○、邱陽範當場簽立土地、建築改良物抵押權設定契約書，將系爭房地設定擔保債權額560 萬元之抵押權予邱陽範以向邱陽範借款280 萬元，並完成送件；嗣上開抵押權設定於105 年3月30日登記完成，邱陽範即自其中國信託銀行民生分行帳號000000000000號帳戶匯款200 萬元至丁○○富邦銀行帳戶，另提領現金80萬元，與乙○○、丁○○相約在新北市三重地政事務所見面，碰面後邱陽範即當場交付現金80萬元予乙○○代收，並出示中國信託銀行匯款申請書供丁○○確認其餘借款200 萬元已匯入丁○○富邦銀行帳戶，丁○○旋當場簽立借款契約書暨領款收據1 份及面額280 萬元之本票1 紙交予邱陽範。詎乙○○竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，利用為丁○○代收而持有前開80萬元現金及保管丁○○富邦銀行帳戶存摺、印章、金融卡而持有前開200 萬元之機會，未將前開代丁○○收取之80萬元轉交予丁○○，且於
105 年4 月6 日利用金融卡轉帳交易方式，將邱陽範匯入丁○○富邦銀行帳戶內之200 萬元轉入乙○○富邦銀行帳戶而予以侵占入己。嗣因丁○○、徐建雄於105 年4 月中旬後均無法聯繫上乙○○，始查悉上情。
三、案經甲○○訴由新北市政府警察局永和分局、丁○○訴由新北市政府警察局樹林分局分別報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，證人甲○○、徐建雄於警詢時之證述，為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，因檢察官及被告乙○○於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均有證據能力。
二、又按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第
248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288 條第2 項前段、第165條第1 項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96年度台上字第6682號判決）。是證人甲○○、丁○○、徐建雄於偵查中所為之陳述，業經具結，且無顯不可信之情形，自亦得為證據。
三、另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人及被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業經被告於本院審理時自承不諱；有關事實欄二、㈠部分，核與證人即告訴人甲○○於警詢時及偵查中之證述相符（見105 年度偵字第19758 號卷第4 至6 頁、第64至65頁），並有乙○○富邦銀行帳戶之個人戶開戶申請暨約定書1 份、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證1 紙、台北富邦商業銀行股份有限公司桂林分行105 年8 月26日北富銀桂林字第1050000038號函暨函附之乙○○富邦銀行帳戶對帳單細項1 份、陳○琇所申設之國泰世華商業銀行永和分行帳號000000000000號帳戶存摺封面暨內頁影本1 份在卷可稽（見
105 年度偵字第19758 號卷第13至15頁、第16頁、第93至94頁、第95至96頁）；有關事實欄二、㈡部分，核與證人即告訴人丁○○於偵查中及本院審理時之證述、證人徐建雄於警詢時及偵查中之證述、證人邱陽範於偵查中及本院審理時之證述相符（見105 年度偵字第20549 號卷第3 至7 頁、第44至46頁、第49至50頁、第62頁；107 年度簡上字第703 號卷第109 至111 頁、第187 至191 頁），並有新北市○○區○○段○○○○○號之建物登記第一類謄本1 份、丁○○富邦銀行帳戶之對帳單、乙○○富邦銀行帳戶之對帳單查詢、台新銀行及富邦銀行正義分行自動櫃員機監視器錄影畫面擷圖8 張、被告與徐建雄間之通訊軟體LINE對話內容擷圖12張、借款契約暨領款收據1 份、本票1 紙、邱陽範所申設之中國信託銀行民生分行帳號000000000000號帳戶存摺封面暨內頁影本
1 份、中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證及匯款申請書各
1 紙、系爭房地之新北市三重地政事務所他項權利證明書1紙、土地、建築改良物抵押權設定契約書1 份、台北富邦商業銀行股份有限公司三重分行105 年10月13日北富銀三重字第1050000030號函1 紙、台北富邦商業銀行股份有限公司三重分行107 年11月21日北富銀三重字第1070000041號函及函附之丁○○富邦銀行帳戶個人戶開戶申請暨約定書1 份附卷足參（見105 年度偵字第20549 號卷第12頁、第13頁、第19頁、第20至23頁、第26至31頁、第65至66頁、第67至68頁、第69頁、第70頁、第71頁、第74頁；107 年度簡上字第703號卷第239 至243 頁），是被告前揭任意性自白既有前開證據足資補強，應堪信為真實。
二、有關事實欄二、㈡部分應係構成侵占而非詐欺取財：㈠按刑法上之侵占罪與詐欺罪，雖同屬侵害財產法益之犯罪，
然侵占罪係以行為人先合法持有他人之物，嗣變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，予以侵占為構成要件；而詐欺罪係以行為人原未持有他人之物，因意圖不法所有，施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物為構成要件。二者除犯罪方法有異，其主觀不法所有意圖萌生之犯罪時點，亦不相同。
㈡證人邱陽範於偵查中證稱：105 年3 月29日直接約在三重地
政事務所，乙○○跟一位女生、屋主過來，我們就寫抵押申請單，案件送完後，我就先離開，105 年3 月30日地政事務所說資料好了，我們又約在三重地政事務所，乙○○及29日當天有到場的不知名女性及屋主都有到場；當天（30日）我把現金80萬元用信封袋裝給乙○○，乙○○接手後，現場點鈔給丁○○看，點收無誤後，丁○○才在我今日庭呈的本票背面簽名；乙○○接過80萬元後有拿給丁○○看，且我拿匯款條給丁○○看，說已經匯款200 萬元，丁○○也有點頭；當時乙○○說丁○○急著要拿錢，但丁○○沒有印鑑證明，所以直接在三重地政事務所核對身分，速度比較快，當時承辦人在核對身分及簽立抵押權設定契約書時，有多次告知丁○○今日是要跟我借款，且要求丁○○在抵押權設定契約書上每一個章旁邊都要簽名，就是要確認丁○○知道當天跟我借款等語（見105 年度偵字第20549 號卷第62頁），核與其於本院審理時之證述大致相符，且觀諸本件土地、建築改良物抵押權設定契約書，在每一枚丁○○印文旁確均另有丁○○之簽名一枚（見105 年度偵字第20549 號卷第71頁），足見證人邱陽範證稱係因丁○○沒有印鑑證明，故由新北市三重地政事務所初審人員直接核對身分並確認送件之目的等語，即非無據而可採信。是告訴人丁○○既已親自前往新北市三重地政事務所並簽立土地、建築改良物抵押權設定契約書，該契約書已載明其性質為抵押權設定契約，權利人兼債權人為邱陽範，證人邱陽範當時亦在現場，並經新北市三重地政事務所人員直接與告訴人丁○○核對身分及確認送件之目的，則告訴人丁○○對證人邱陽範即本次出借款項之人，自無不知之理。
㈢再者，本件領款收據清楚記載「本人丁○○於民國105 年3
月30日已向邱陽範君領取現金新台幣捌拾萬元整，並已收到邱陽範君匯款至本人帳戶（台北富邦銀行三重分行戶名：丁○○帳號：000000000000）新台幣貳佰萬元整，經確認無誤後簽名丁○○」等字樣（見105 年度偵字第20549 號卷第66頁反面），且該領款收據本人欄及經確認無誤後簽名欄後方之姓名乃告訴人丁○○本人所書寫及簽署，本人欄後方之指印亦為告訴人丁○○本人所按捺一節，亦經告訴人丁○○自承在卷（見107 年度簡上字第703 號卷第109 頁），是告訴人丁○○既親自簽署該等收據，自無對收據內容推稱不知之理；而以上開領款收據所使用之文字甚為簡單明瞭，縱告訴人丁○○不具高深學問，亦可輕易理解其文義乃係表示告訴人丁○○已於105 年3 月30日向證人邱陽範領取80萬元現金，並收到證人邱陽範匯至丁○○富邦銀行帳戶內之200 萬元，且就借款人而言，是否確實收到借款乃最重要之事，況本件借款金額高達280 萬元，並非小額，告訴人丁○○與被告又無何等特殊之情誼，倘告訴人丁○○尚未確認已取得借款，絕無僅因被告之要求即預先簽立此等表彰其已收到借款之領款收據之可能；輔以被告供稱：邱陽範把80萬交給我，當時丁○○在旁邊等語（見107 年度簡上字第703 號卷第112頁），證人丁○○於本院審理時亦證稱：當天我有去現場，我有看到邱陽範拿錢出來，我不知那是房子的錢，我有看到邱陽範把錢交給被告點收等語（見107 年度簡上字第703 號卷第109 頁），可見在證人邱陽範將現金80萬元交予被告代收時，告訴人丁○○非但在場並親眼看見，在此情形下，告訴人丁○○豈有對證人邱陽範交付予被告之金錢全然不加以詢問之理。因之，以告訴人丁○○於105 年3 月29日甫與被告、證人邱陽範一同至新北市三重地政事務所簽立土地、建築改良物抵押權設定契約書，其上已載明債權人為證人邱陽範，於105 年3 月30日又見證人邱陽範交付大筆現金予被告，告訴人丁○○並在表彰已收到80萬元現金及200 萬元匯款之領款收據上簽名，是證人邱陽範證稱：被告在接過80萬元後有拿給告訴人丁○○看，且其有拿匯款條給丁○○看，說已經匯款200 萬元，丁○○也有點頭等語，應與事實相符而可採信，則告訴人丁○○知悉證人邱陽範已將本次借款280萬元中之80萬元以現金交付予被告代收，另200 萬元則已匯款至丁○○富邦銀行帳戶之事實，應可認定，告訴人丁○○證稱不知道邱陽範交付給被告的80萬元是要出借給其的款項及不知道邱陽範已匯款200 萬元到其富邦銀行帳戶云云，被告稱告訴人丁○○不知道那80萬元是貸款的錢云云，均與常情有違而不足採信。
㈣綜上，本件乃告訴人丁○○委託被告代為辦理以系爭房地設
定抵押借款事宜，而被告確有為告訴人丁○○覓得出借款項之人即證人邱陽範，證人邱陽範出借之280 萬元，其中200萬元已匯入丁○○富邦銀行帳戶，80萬元則在告訴人丁○○面前交予被告代為領取，告訴人丁○○對於上情亦均係知悉，已如前述，是本件實難認被告有何施用詐術，致告訴人丁○○陷於錯誤而交付財物之情形，輔以被告於本院審理時亦供稱：我剛開始確實有要幫丁○○貸款，後來因為我欠100多萬，我才把那些錢拿走等語（見107 年度簡上字第703 號卷第119 至120 頁），更難認被告所稱為告訴人丁○○辦理貸款係施用詐術之行為；而以證人邱陽範明知本件實際借款人為告訴人丁○○，借款過程中被告係表示告訴人丁○○為其阿姨（見105 年度偵字第20549 號卷第62頁），則證人邱陽範交付80萬元予被告時顯係基於由被告代為轉交予告訴人丁○○之意無疑，此觀諸被告於本院審理時亦自承：邱陽範可能以為我會轉交給丁○○，她知道要借錢的人是丁○○等語自明（見107 年度簡上字第703 號卷第120 頁）。是被告既係在告訴人丁○○面前因代告訴人丁○○收取證人邱陽範交付之80萬元而持有該等款項，且證人邱陽範將200 萬元匯入由告訴人丁○○自行申設之富邦銀行帳戶，被告亦因代告訴人丁○○保管該帳戶之存摺、印章、金融卡而持有匯入該帳戶內之200 萬元，則被告取得上開280 萬元之持有顯非出於非法，亦即被告並非係施用詐術使人陷於錯誤而取得上開
280 萬元，而係因代收、代保管而合法取得上開280 萬元之持有，其後被告未將代收之80萬元轉交予告訴人丁○○，並擅將丁○○富邦銀行帳戶內之200 萬元轉帳至其個人帳戶加以挪用，顯係在持有狀態繼續中，變易持有為所有之意思，是被告此部分之行為自應該當於侵占而非詐欺取財。
㈤至告訴人丁○○於本院審理時雖稱其並未將富邦銀行帳戶之
存摺交予被告，然證人徐建雄於警詢、偵查中均證稱丁○○富邦銀行帳戶的存摺有交給被告（見105 年度偵字第20549號卷第4 、7 、45頁），證人丁○○於偵查中亦證稱有將富邦銀行帳戶的存摺交給被告（見105 年度偵字第20549 號卷第50頁），證人邱陽範於偵查中亦證稱：丁○○的女婿打電話跟我說我拿走他岳母的存摺，我說我沒有等語（見105 年度偵字第20549 號卷第62頁），足見告訴人丁○○在申設富邦銀行帳戶後應有將存摺連同金融卡一併交付予被告保管無疑，告訴人丁○○此部分於審理中之證述應係記憶有所錯誤，附此敘明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪部分：㈠核被告乙○○就事實欄二、㈠所為，係犯刑法第339 條第1
項之詐欺取財罪。就事實欄二、㈡部分，被告並非係施用詐術使告訴人丁○○陷於錯誤而交付280 萬元，而係因代告訴人丁○○收取證人邱陽範交付之80萬元而合法持有該等款項，及因代告訴人丁○○保管其富邦銀行帳戶之存摺、印章、金融卡而合法持有匯入該等帳戶內之200 萬元，被告在持有狀態繼續中，變易持有為所有之意思，將之挪為他用，是被告此部分所為應係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪；起訴書認被告此部分所為係構成刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，容有誤會，惟起訴之基本社會事實既屬相同，且經本院當庭告知此部分之罪名（見108 年度簡上緝字第1 號卷第76頁），本院自得予以審理，並變更起訴法條。
㈡又被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢又被告前有如事實欄一所載之刑案前科紀錄及徒刑執行情形
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯。至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照）。準此，本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，是各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
五、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟：㈠就事實欄二、㈡部分，被告並非係施用詐術使告訴人丁○○
陷於錯誤而交付280 萬元，而係因代告訴人丁○○收取證人邱陽範交付之80萬元而合法持有該等款項，及因代告訴人丁○○保管其富邦銀行帳戶之存摺、印章、金融卡而合法持有匯入該等帳戶內之200 萬元，被告在持有狀態繼續中，變易持有為所有之意思，將之挪為他用，是被告此部分之行為應係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪，已如前述，原審認被告此部分所為係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，容有未洽。
㈡又按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項
，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法；又刑事審判之量刑，在於實現刑罰權分配之正義，並與犯罪情節有關，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應以行為之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院99年度台上字第5413號、第4568號及96年度台上字第2357號判決意旨參照）。經查，被告雖自始坦承犯行，然就上開犯行，均係為貪圖個人之私利為之，並非出於何等不得以之緣由，且就事實欄二、㈠部分，被告詐騙告訴人甲○○之金額高達278 萬754 元，就事實欄二、㈡部分，被告侵占告訴人丁○○之金額亦高達280 萬元，被告雖分別與告訴人甲○○、丁○○達成調解，有本院107 年度司簡上附民移調字第107 號調解筆錄、106 年度司附民移調字第1058號調解筆錄在卷可參，並稱其富邦銀行帳戶內還有7 百多萬元，但因帳戶被凍結無法領錢出來等語（見107 年度簡上字第703 號卷第108 頁），執此作為未能賠償告訴人甲○○、丁○○之理由，然經本院函詢結果，據台北富邦商業銀行股份有限公司桂林分行函覆稱：「帳戶目前為警示帳戶，且餘額為零元」，有台北富邦商業銀行股份有限公司桂林分行107 年10月
4 日北富銀桂林字第1070000072號函及函附之乙○○富邦銀行帳戶對帳單細項、各類存款歷史對帳單在卷可稽（107 年度簡上字第703 號卷第147 至155 頁），足見被告上開辯解全屬虛構；其後被告雖又稱；警察凍結的是富邦銀行的帳戶，我上次說的是在中國信託銀行帳戶裡面有錢，並不是在富邦銀行的帳戶等語（見107 年度簡上字第703 號卷第254 頁），然經本院命其傳真中國信託銀行帳戶之存摺封面及內頁過院以供參酌（見107 年度簡上字第703 號卷第255 頁），自107 年11月29日迄今，被告始終未提出其所稱內有700 餘萬元之帳戶存摺或相關資料供本院參酌，且以被告與告訴人丁○○、甲○○成立調解之時間各為106 年9 月26日、107年9 月20日，依調解筆錄約定之清償期限分別為106 年10月26日、107 年9 月28日，距今已各超過2 年、1 年，被告迄今未清償分毫，實難認被告有積極賠償告訴人甲○○、丁○○之決心及誠意，難認其犯後態度良好，且被告之犯行對於告訴人甲○○、丁○○造成之損害甚鉅，亦對其等家庭造成沈重之經濟負擔，原審未審酌被告所為對告訴人甲○○、丁○○造成之嚴重損害，及與告訴人甲○○、丁○○成立調解卻無積極賠償之決心及誠意，僅各判處有期徒刑6 月並諭知易科罰金折算標準，顯失之過輕，檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，為有理由，自應予以撤銷改判。
六、爰審酌被告正值壯年，不思正途謀生獲取所需，竟利用與告訴人甲○○交往取得信任，以替告訴人甲○○之未成年子女規劃保險為由，詐取金錢高達278 萬754 元，及利用為告訴人丁○○辦理貸款取得信任，而為告訴人丁○○代收借款及保管丁○○富邦銀行帳戶存摺、印章、金融卡之機會，侵占款項高達280 萬元，對於告訴人甲○○、丁○○造成之損害甚鉅，且顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，又犯後雖與告訴人丁○○、甲○○成立調解，但假言其帳戶遭凍結、金錢無法領出，迄今均未賠償告訴人丁○○、甲○○分毫，犯後態度難謂良好，並參以高中畢業之智識程度、從事二手車買賣、家裡尚有二名子女之家庭生活狀況、犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
七、按被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之部分條文，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，刑法第2 條第2 項並修正規定為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故本案沒收部分即應依現行即修正後刑法第五章之一規定。且按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查：
㈠被告就事實欄二、㈠詐欺犯行所獲取之278 萬754 元，屬被
告之犯罪所得，未據扣案，且尚未實際合法發還告訴人甲○○，被告雖與告訴人甲○○達成調解，有本院107 年度司簡上附民移調字第107 號調解筆錄附卷可參，然被告迄今分文未付之情業如前述，是應依刑法第38條之1 第1 項前段及第
3 項之規定，於被告所犯該罪主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡另被告就事實欄二、㈡侵占犯行所獲取之280 萬元，未據扣
案，且尚未實際合法發還告訴人丁○○，被告雖與告訴人丁○○達成調解，有本院106 年度司附民移調字第1058號調解筆錄附卷可參，然被告迄今分文未付之情業如前述，是應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項之規定，於被告所犯該罪主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
八、按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知或應為逾刑事訴訟法第449 條第3 項所定得以簡易判決處刑範圍之有罪判決之諭知者，依同法第455 條之1 第3 項準用第369 條第2 項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判。其所為判決，應屬於第一審判決，檢察官及被告仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院（最高法院91年度台非字第21號刑事判決可資參照）。是被告既經本院諭知不得易科罰金之刑，依刑事訴訟法第449條第3 項規定，即不得以簡易判決處刑，為保障當事人之審級利益，本案即由本院合議庭改依通常程序審判，自為第一審判決，且依上開說明，當事人如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第
3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第2 項、第335 條第1 項、第339 條第1項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第
3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○偵查起訴，經檢察官吳子新於本審到庭執行公訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 游涵歆法 官 施吟蒨上開正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官 林蔚然中 華 民 國 108 年 11 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。