臺灣新北地方法院刑事判決 108年度簡上字第141號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張役祥
廖玉章上列上訴人因被告妨害家庭等案件，不服本院107 年度簡字第6785號中華民國107 年10月31日所為第一審簡易判決（聲請案號：
臺灣新北地方檢察署107 年度調偵字第1495號、第1496號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下︰
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知乙○○（所涉妨害家庭罪嫌，另經檢察官為不起訴處分確定）係丁○○之配偶，為有配偶之人。詎其竟基於相姦之犯意，於民國106 年5 月15日14時許，在新北市○○區○○○路○○○ 號之香奈爾汽車旅館509 號房內，與乙○○為男女性器官接合之性交行為1 次。其後，甲○○希冀乙○○與丁○○離婚並與其交往，惟遭乙○○所拒，其竟另基於恐嚇危害安全之犯意，於106 年5 月16日至同年7 月22日間，使用通訊軟體LINE傳送：「那我就去找你老公，我也可以把這個賣給你老公啊，…你就虧得更多了」、「你不買，我也沒關係，反正有人會買我的，因為我的表現很好」、「我們兩個現在沒有什麼好談的，我只想要把你弄的人盡皆知」、「明天我也會去你店門口貼，而且我很早就去貼，會貼很多張，我說過我會讓你紅的，你相信我，是你逼我的」等語，以此加害乙○○名譽之事，使乙○○心生畏懼，致生危害於其安全。
二、丁○○因甲○○騷擾其配偶乙○○，致心生不滿，遂基於公然侮辱及加重誹謗之犯意，於106 年6 月間之某日，在新北市○○區○○路某處，張貼「號外，養雞場孬種甲○○，每天東躲西藏、縮頭縮尾，只想當縮頭烏龜，只想吃軟飯，就是不想當男人，什麼都要，就是不要臉。下面不管用，裝什麼珠都一樣啊，去死吧」等語之海報，足以毀損甲○○之人格、名譽及社會評價。
三、案經丁○○、乙○○、甲○○訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。理 由
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告甲○○、丁○○及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、被告甲○○部分：
㈠、訊據被告甲○○固坦承於前揭時、地有與乙○○發生性交行為1 次之事實，惟矢口否認有何相姦及恐嚇犯行，並辯稱：
伊當初不知道乙○○是有配偶之人，伊以為丁○○是乙○○之前夫；性交錄影畫面也不是伊所錄影，聲請書所載之line的對話內容也不是伊傳送的，當初乙○○可以看伊的手機，有可能是她自己傳的云云。經查：
㈡、上揭妨害家庭事實，業據證人即告訴人丁○○於警詢、偵查中指訴綦詳，核與證人乙○○於警詢及偵訊時之證述情節相符，且有錄影翻拍照片2 張在卷可稽，再被告甲○○於本院準備中亦不否認於前揭時、地有與乙○○發生性交行為1 次之情，是此部分事實應堪認定。
㈢、上揭恐嚇危害安全事實，業據證人即告訴人乙○○於警詢、偵查中指訴綦詳，且有被告甲○○與告訴人乙○○LINE之對話內容1 份在卷可稽，是此部分事實亦堪認定。
㈣、至被告甲○○雖以前揭情詞置辯。惟查：
1、證人乙○○於偵查中結證稱：甲○○於106 年4 月底就知道伊有老公，因為他有問過伊，伊有跟他說；那時他常常去伊店裡，找伊聊天，我們才出去見面等語（見107 年度偵字第4227號偵查卷第29頁），是證人乙○○於偵查中明確指稱被告甲○○知其為有配偶之人。再者，被告甲○○於警詢時亦供稱：「（問：告訴人表示其妻子親口告訴他說，你與乙○○約出去聊天，隨後前往汽車旅館，你在旅館內抽一根菸後，乙○○感到很興奮，接著就發生性行為，是否正確？）並沒有，因為我常常去乙○○店裡面，店裡面的人也看過我很多次了，乙○○還有與我視訊她洗澡的畫面給我看，還有說她老公不行，她不想與她老公做，看到她老公就很噁心等語（見同上偵查卷第4 頁），是被告甲○○於警詢時雖否認曾與乙○○發生性行為之情，但其卻稱乙○○有和他說：「她老公不行，她不想與她老公做，看到她老公就很噁心」等語，顯見被告甲○○在與乙○○發生上揭性交行為之前，即已知乙○○為有配偶之人無訛。
2、被告甲○○於偵查中陳稱：性愛的錄影畫面不是伊拍的，是乙○○拍的；這個檔案是乙○○傳給伊；LINE的帳號「祥」是伊的暱稱，但對話內容不是伊打的等語（見107 年度偵字第4227號偵查卷第29頁），惟衡以卷附之line對話內容，可見暱稱「祥」確有傳送檔案名稱為「00000000乙○○」的性愛錄影畫面（見107 年度偵字第5032號偵查卷第20頁），是上開性愛畫面倘係乙○○所錄製要來「恐嚇」被告甲○○，何以該檔案名稱不是命名為「00000000甲○○」，卻係以自己的名字命名？況細譯該line對話內容，其上載有：「你讓我找不出理由可以原諒你所以我決定要給你一個小小的懲罰我會在你們所有信箱裡面放你的照片讓大家來見證你的奇…雞」、「今天就放著幾張就好算是給你小小的懲罰」、「希望你不要再犯錯了」、「我還有幫你打上名字你看我多貼心」、「郭小姐」等語（見107 年度偵字第5032號偵查卷第20頁），益徵該對話內容非證人乙○○所傳送，而應係本件被告甲○○所傳送之情，殆無疑義。
3、至被告甲○○所提出108 年4 月19日答辯狀暨所附微信對話內容4 張（見本院卷第127 至133 頁），其上通話內容暱稱「乙○○」雖有傳送「我真的不是故意要騙你我沒有老公是因為我怕如果我跟你講的話你會離開我所以我才會一直隱暪我有婚姻的事情我希望你可以原諒我你不要離開我」等訊息，惟證人乙○○於本院審理時證稱：這不是伊與被告甲○○之對話，這是他盜用伊的微信人頭相片，去與他人之對話內容，伊根本沒有跟他講過這些等語（見本院卷第142 、143頁），是被告甲○○所提上開微信對話內容是否確係其與乙○○間之對話，並非全然無疑。況被告甲○○於本院審理時亦供承：微信對話內容4 張是伊從微信上面的雲端拍攝下來，因為乙○○後來在微信把伊封鎖，所以伊無法提出原始微信對話內容等語（見本院卷第142 頁），是被告甲○○所提出微信對話內容4 張僅係翻拍照片，其無法提出原始的對話訊息內容供本院調查確認是否相符，自難盡信為真，況該對話訊息內容亦未標示出對話內容之時間，故亦無從確認該對話為被告甲○○與乙○○為上開性交行為前所為，是自無從爰此為被告甲○○有利之認定。
㈤、綜上所述，上開被告所述均係事後卸責之詞，洵不可採。本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
三、被告丁○○部分：訊據被告丁○○固坦承於前揭時、地有張貼上開妨害名譽海報之事實，惟矢口否認有何妨害名譽之犯行，並辯稱：伊是因為被甲○○騷擾脅迫才會張貼上開海報，其目的是為了要讓他出面說明云云。經查，上揭事實，業據證人即告訴人甲○○於警詢、偵查中指訴歷歷，且有海報照片2 張在卷可參，再被告丁○○於本院準備程序中亦不否認於前揭時、地有張貼上開妨害名譽之海報乙情，是此部事實堪以認定。至被告丁○○雖以前揭情詞置辯，惟按對於現在不法之侵害，固得主張正當防衛，以為排除，但必其侵害確係發生於現在始有其適用，若侵害已成過去，則其加害行為即無正當防衛之可言（最高法院30年上字第1040號判例及77年度台上字第14
4 號判決意旨參照）。是本件被告丁○○縱有遭告訴人甲○○騷擾脅迫之情，惟其遭騷擾脅迫之後，侵害業已過去，其嗣後再張貼上開海報妨害告訴人甲○○之名譽，並無從制止其所為之「過去」侵害行為，故被告丁○○上開核屬報復行為，自難執為防衛權之行使，是被告丁○○上開所辯，尚不得據為阻卻違法事由而解免其本案之罪責。
四、核被告甲○○所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪及同法第305 條之恐嚇危害安全罪。被告甲○○所為上開2 罪名，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。另被告丁○○所為，係犯刑法第309 條之公然侮辱罪及同法第310 條第2 項之加重誹謗罪嫌。再被告丁○○係以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一加重誹謗罪處斷。
五、原審以被告二人犯行事證明確，依第449 條第1 項、第3 項、第454 條第2 項，刑法第239 條、第305 條、第309 條第
1 項、第310 條第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第51條第9 款之規定，並審酌被告甲○○明知乙○○係有配偶之人，猶不知自制，任意介入他人婚姻關係中而與其相姦，又其於求愛不成後，以聲請書所指之方式及文字，恫嚇乙○○，使其心生畏怖，應予譴責；又審酌被告丁○○因不滿甲○○一再騷擾其配偶乙○○，即恣意以聲請書所指之不雅內容書寫至海報上，並張貼於一般大眾均得看見之新北市○○區○○路上，以文字對甲○○就具體事件為誹謗，自我控制能力有所不足，實有不該，併衡其等素行、犯罪動機、目的、手段、犯行所生危害、犯後態度、雙方迄未達成調解等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑2 月、拘役30日；被告丁○○拘役30日，併均諭知如易科罰金之折算標準，其認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適。被告二人仍上訴猶執前詞否認犯罪，指摘原判決之不當，洵無理由，應予駁回。
六、另檢察官依循告訴人之請求提起本件上訴並指摘：被告甲○○事發後迄今尚未與告訴人乙○○、丁○○達成和解，其犯後態度非佳，原審僅判處上開刑度，確屬太輕，難收警惕之效云云。然按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又按在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，亦有最高法院85年度臺上字第2446號裁判意旨可資參酌。原審判決於量刑時業已審酌被告甲○○上揭一切情狀，所為之論罪科刑，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即無不當或違法之情。是以，本件公訴人上訴並無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條，判決如主文。本件經檢察官丙○○偵查聲請簡易判決處刑，由檢察官謝宗甫到庭執行公訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
刑事第十九庭 審判長法 官 陳正偉
法 官 孫少輔法 官 陳志峯以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 張馨尹中 華 民 國 108 年 5 月 30 日