臺灣新北地方法院刑事判決 108年度簡上字第20號上 訴 人即 被 告 郭瑞德上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院107 年度簡字第4731號中華民國107 年7 月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：107 年度毒偵字第1836、2939號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
郭瑞德犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點肆零陸玖公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬。
事 實
一、郭瑞得明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列犯行：
㈠於民國107 年1 月18日某時許，在新北市○○區○○路○○○
巷○○號4 樓住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤以吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於107 年1 月20日14時40分許，在新北市○○區○○街○○巷口，為警查獲，並在其所駕駛之車輛內扣得注射針筒1 支（涉嫌違反毒品危害防制條例第11條第7 項持有專供施用毒品器具罪嫌部分，業經臺灣新北地方檢察署檢察官另為不起訴之處分），經警徵得其同意採集其尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
㈡於107 年2 月21日21時許，在新北市○○區○○路3 段142
巷58號3 樓之4 住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤以吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於107 年
2 月22日0 時20分許，因另案過失傷害案件遭通緝，而為警在新北市○○區○○街○○巷與仁政街口查獲，並在有偵查權限之公務員或機關未有確切根據合理懷疑其施用第二級毒品犯行前，主動交付自己所攜帶之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.4069公克，含包裝袋1 只）為警扣案，復向員警坦承前開施用第二級毒品之事實，並配合員警採集其尿液送驗，結果並呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉全情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告暨臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分
一、被告郭瑞德於檢察官附命完成戒癮治療之緩起訴處分期間內再犯，應依法追訴處罰：
㈠按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具
有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1 項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2 項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2 項既規定，前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議可資參照）。倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，
5 年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第1項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定（最高法院99年度台上字第6037號判決意旨參照）。
㈡查被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方檢察署檢察官以
106 年度毒偵字第1366號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，復經駁回再議確定，緩起訴期間為106 年8 月7 日至108年2 月6 日乙節，有該緩起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，則被告於上開緩起訴期間內，再犯施用毒品之罪，事實上等同於接受「觀察、勒戒」之處遇後
5 年內再犯，揆諸上揭說明，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定逕行起訴，自屬適法。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，迄言詞辯論終結前，檢察官及被告並不爭執，且未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑事證及理由：事實欄一、㈠所示犯行，業經被告於本院審理中坦承不諱（本院簡上字卷第109 頁），並有員警職務報告（偵卷一第8頁）附卷可稽。而被告為警查獲後所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應一情，復有該公司107 年2 月5 日濫用藥物檢驗報告（偵卷一第34頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（偵卷一第16頁）各1 份在卷可參，足認被告此部分之任意性自白與事實相符，堪以採信。
另關於事實欄一、㈡所示犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中所是認（偵卷二第5 至7 、29至31頁、本院簡上字卷第109 頁），復有員警職務報告1 份（本院簡上字卷第81頁）附卷可佐，暨白色或透明晶體1 包（毛重0.6267公克，淨重0.4089公克，含包裝袋1 只）扣案足證。而被告為警查獲後所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應一情，亦有該公司107 年3 月7 日濫用藥物檢驗報告（偵卷二第34頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（偵卷二第18頁）各1 份在卷可稽，又上開白色或透明晶體1包，經送臺北榮民總醫院檢驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重0.4069公克，含包裝袋1 只）乙節，有該院鑑定書1份（偵卷二第33頁）附卷可佐，亦堪認被告此部分之任意性自白與事實相符，得以採信。綜上，被告上開所犯事證均屬明確，足以認定。
二、論罪科刑：㈠罪名：
核被告2 次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由：
⒈刑法第47條第1 項（累犯）：
被告①前因違反肅清煙毒條例案件，經本院以82年度訴字第2523號判決判處有期徒刑3 年6 月（施用毒品）、無期徒刑（販賣毒品），經上訴後，由臺灣高等法院以83年度上訴字第3415號判決處有期徒刑3 年6 月（施用毒品）、無期徒刑（販賣毒品），施用毒品部分確定，販賣毒品部分嗣經送覆判，由最高法院以83年度台覆字第245 號判決撤銷發回，由臺灣高等法院以83年度上更一字第861 號，判決處有期徒刑15年確定。②又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院花蓮分院以86年度上訴字第366 號判決處有期徒刑3 年4 月確定。上開①案件，經臺灣高等法院以84年度聲字第349 號裁定應執行刑為有期徒刑16年6 月確定，與②案件所處有期徒刑接續執行，於92年1 月17日假釋出監併付保護管束後，復經撤銷假釋入監執行殘刑9年7 月又26日。另因臺灣花蓮地方法院以97年度聲減字第
151 號就①案件之施用毒品部分、②案件部分，各減為有期徒刑1 年9 月、1 年8 月，並由臺灣高等法院以97年度聲字第1225號就①案件所處有期徒刑，裁定應執行刑為有期徒刑15年6 月確定，而更定前開殘刑為6 年11月又26日，於102 年8 月25日縮短刑期執行完畢出監一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。是被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，俱屬累犯，審酌本案依刑法第47條第1 項規定加重最低本刑結果，並無司法院大法官釋字第775 號解釋文意旨所載致行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事，爰皆依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
⒉刑法第62條前段（自首）：
按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。查被告事實欄一、㈡所載之犯行，係其因行跡可疑為警攔查時，自願性提出交付自己所攜帶之甲基安非他命1 包為警扣案，並坦承施用第二級毒品甲基安非他命犯行，復配合警方採集尿液送驗等情，有扣押筆錄、員警職務報告各1 份足參（偵卷二第8 、9 頁、本院簡上字卷第81頁），另據被告於警詢中陳明在案（偵卷二第5 、6 頁），然尚無證據認員警於攔查前已確知其施用毒品之犯罪事實存在，參諸前開判例意旨，被告自願交付甲基安非他命，即有於有偵查職權之公務員尚未發覺前，坦承其施用毒品犯行，進而受施用毒品案件偵查，並有接受裁判之意，符合自首之要件，爰就此次犯行，依刑法第62條前段規定減輕其刑。
⒊被告就事實欄一、㈡所示犯行，有以上刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1 項之規定先加後減之。
㈢撤銷改判之理由：
原審認被告犯行明確，就被告所犯事實欄一、㈡所示施用第二級毒品犯行，予以認定其犯罪，且諭知有期徒刑6 月之宣告刑，暨以新臺幣1,000 元折算壹日之易科罰金折算標準。
並以：（原審判決當時）被告於106 年9 月25日、同年11月初某日某時許，分別因施用毒品案件，經臺灣士林地方檢察署檢察官偵查終結後向管轄之臺灣士林地方法院提起公訴，繫屬該法院以107 年度審簡字第819 號案件審理中（原案號：107 年度審易字第811 號）；另於106 年12月4 日某時許，因施用毒品案件，經本院於107 年5 月3 日107 年度簡字第2153號判決判處有期徒刑，並於同年6 月5 日確定。基此，本案行為時為如上另一判決確定前所犯，嗣後存在有定其應執行刑之情形，因此就事實欄一、㈠㈡所示2 罪，暫不為其應執行刑之裁定等節，固有所見。然：
⒈關於被告於事實欄一、㈡所示犯行中自首乙節：查被告曾
於前開犯行向警員自首，進而接受裁判，符合自首之情節，有如前述，原審漏未審酌及此，未依刑法第62條前段規定，予以減輕其刑，容有未洽。
⒉關於原審判決宣告二有期徒刑，惟未另定其應執行之刑乙
節：①按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，為刑法第50條所明定。數罪併罰，於裁判時除分別宣告其罪之刑外，並應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。如事實審法院就數罪併罰之各罪，漏未諭知應執行之刑，即非適法（最高法院104 年度台上字第2133號判決意旨參照）；另刑法第50條第1 項但書雖就裁判確定前犯數罪定其應執行之刑，明文有例外規定，然僅及於數罪有得與不得易科罰金、得易科罰金與不得易服社會勞動、得易服社會勞動與不得易科罰金、得與不得易服社會勞動之罪等情形。此外，依現行刑法第50條第2 項、刑事訴訟法第477 條第1 項等規定之文義解釋，裁判確定前犯數罪，需由檢察官另聲請定其應執行刑者，僅有前開刑法第50條第1 項但書及同法第53條（二裁判以上）、第54條（一罪受赦免，而就餘罪另定）等情形，換言之，倘裁判確定前犯數罪，於同一裁判中未有刑法第50條第1 項但書及第54條等情形，又未定其應執行之刑，只能待屬相同主刑且同性質易刑處分之後案有罪判決確定，合致二裁判以上之要件，而由檢察官依刑法第53條之規定，就二裁判之宣告刑另定之。惟縱有後案存在且尚未經判決確定，該案是否屬有罪判決，屬有罪判決者又是否屬相同主刑之判決，屬相同主刑之判決者又是否有同性質易刑處分，猶尚未定，自不能預以仍有後案為由，遽認所判決之數罪定其應執行之刑並無實益，否則原案之宣告刑，即可能無從另定應執行之刑。②至原審判決未定其應執行之刑，容或係基於多次定應執行之刑恐有縱放或鼓勵犯罪之虞之考量，然數罪中之一部即令曾經定其執行刑，但定應執行刑之裁定，仍係由該裁定法院本於其裁量，就全部宣告刑，斟酌各案情節重新定之，而非以先前執行刑，與後裁判之宣告刑定其執行刑，故就後續定應執行刑裁定之基礎而言，前案判決數罪定應執行刑與否，本無差異，此亦應屬後續定應執行刑裁定法院自由裁量之範圍。縱慮及實務上就定應執行刑裁定之刑之酌定，認尚受原執行刑總合之內部界限限制，惟刑法第51條第5 款前段既明定宣告多數有期徒刑者，得於各刑合併之刑期以下定其刑期，則就宣告數有期徒刑之案件，以宣告刑刑度之加總定其應執行刑，亦未違法，是倘認被告應執行刑不宜減縮，則法院判決仍得本於其裁量酌定之，並無違反上開法律關於定應執行刑誡命規範之必要。
⒊綜上，原審判決所執理由，即容有誤會。故被告以原審未
斟酌其於事實欄一、㈡所示犯行有自首之情形，提起上訴，即有理由。又原審判決未就所宣告均得易科罰金，更無不得易服社會勞動情形之2 罪，定其應執行刑，參諸前開說明，亦非屬適法。而被告針對就原審判決全部上訴後，固就事實欄一、㈠所示犯行之論罪科刑，業已表明並無意見，經本院審酌其認事用法均無違誤，所宣告之刑度亦屬妥適。然原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈣量刑審酌：
本院審酌被告於經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，仍未戒絕毒品，再為2 次施用第二級毒品犯行，顯見其自制力不足，誠應非難。惟念及被告於犯後坦承犯行，態度尚可，暨其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，反社會性之程度較低。再參酌被告之犯罪動機、目的、手段，及考量被告自稱為高中畢業、家境貧寒之智識程度及生活狀況（偵卷二第5 頁）等一切情狀，就事實欄一、㈠㈡所示犯行，分別量處如主文第2 項所示之刑，並參酌上開各情，諭知如主文所示之易科罰金折算標準，併定其應執行之刑暨諭知同上易科罰金折算標準，以資妥適。
㈤沒收銷燬部分：
扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.4069公克，含包裝袋
1 只）為被告於事實欄一、㈡所示犯行施用所剩餘之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬。另包覆上開送驗第二級毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。又扣案之注射針筒1 支，因非本案被告施用第二級毒品所用之物，且復查無事證認與本案有關，亦不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第51條第5 項、第41條第1 項前段、第8項，判決如主文。
本案經檢察官張啟聰偵查後聲請簡易判決處刑，經本院原審判決，於被告提起上訴後，由檢察官黃明絹在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 王綽光
法 官 洪珮婷法 官 王榆富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
書記官 林怡秀附錄本判決論罪之法條：
◎毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。