臺灣新北地方法院刑事判決 108年度簡上字第561號上 訴 人即 被 告 陳雨辰
林佳騫陳麗蓉共 同選任辯護人 殷 節律師
鄭懷君律師
主 文原判決關於陳麗蓉部分撤銷。
陳麗蓉無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、李錦祥（所涉圖利聚眾賭博罪嫌，未據起訴）於民國107 年8月間至107年9月22日下午6時許，係擔任址設○○市○○區○○路○段○○○號2樓之「中華麻將競技協會三重分會」（下稱三重分會）之負責人，基於意圖營利供給賭博場所聚眾賭博之犯意，自斯時起提供上址作為賭博場所，並以每月新臺幣（下同）2萬7千元之薪資，分別自同年月8日間某日、同年9月1日起，僱用與其有上開犯意聯絡之陳雨辰、林佳騫擔任現場工作人員，負責現場清潔、訂便當、持贊助箱向賭客收取抽頭金等工作，聚集不特定之賭客至上址，由現場工作人員將到場之不特定賭客湊足4人，再持贊助箱向該4名賭客各收取每將100元之費用後，發放每人1000點之積分點數卡作為籌碼，並提供麻將、牌尺、骰子、積分點數卡等物作為賭客賭博之工具，賭客係以玩16張麻將（俗稱臺灣麻將）為賭博方式，以每底100元、每台20元輸贏大小比例，賭客以該協會現場工作人員所提供之積分點數卡充作輸贏之支付工具，一將結束後，同桌賭客再清點計算手中所持有之積分點數卡，積分點數卡不足1000點之賭客為輸家，積分點數卡超出1000點之賭客為贏家，以1點等同現金1元方式，輸家按不足之籌碼多寡支付同額現金，贏家則計算其超出1000點之積分點數卡數額，收取同額現金，賭客以此方式在上開不特定人可出入之三重分會場所內賭博財物，而李錦祥、陳雨
辰、林佳騫則共同以前揭方式營利。嗣於107年9月22日下午6時許前之同日某時許，賭客李萬福、許坤應、湯嘉語、許素卿、陳琤、彭莉萍、翁宗右、林侑民、徐瑞隆、黃瑞鈴、張鎮曜、楊英、吳美華、林宣美、張菱娟、鄭麗娟、陳斗、留重和、陳許省、鄭琇文、陳怡安、王雪玉、陳愛珠、王瑞煌、吳清涼、陳坤墉、董家榮、羅滬敏、楊錦義、林寶卿、林阿香、蔡李明月、李文元、程建明、張麗惠、朱漢畫等36人先後前往該協會，以三重分會所提供之麻將、搬風骰子、骰子及牌尺等物，在上址賭博財物，旋於同日18時許，為警持本院核發之搜索票至上址三重分會執行搜索時當場查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力
一、有爭執部分：被告陳雨辰、林佳騫及其等辯護人主張：證人李萬福、許坤應、湯嘉語、許素卿、陳琤、彭麗萍、翁宗右、林侑民、黃瑞玲、吳美華、林宣美、張菱娟、陳麗娟、陳斗、留重和、陳許省、鄭琇文、陳怡安、王雪玉、陳愛珠、王瑞煌、陳坤墉、楊錦義、林寶卿、蔡李明月、李文元、朱漢晝於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力等語，經查：
㈠證人湯嘉語、陳琤、吳美華、張菱娟、鄭琇文、王瑞煌於警詢中證述之證據能力部分：
⒈被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條、第159 條之2 定有明文。又按所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之（最高法院94年度臺上字第1785號判決參照）。而所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及相關客觀情況加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第62
9 號判決參照）。⒉經查，證人湯嘉語、陳琤、吳美華、張菱娟、鄭琇文、王瑞
煌於警詢時之陳述，為被告陳雨辰、林佳騫以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，原則上不具證據能力。然證人湯嘉語、陳琤、吳美華、張菱娟、鄭琇文、王瑞煌係警方於107 年9 月22日下午6 時許至上開三重分會執行搜索時，當場查獲之賭客，上揭證人面對此突發狀況，應無機會與他人勾串或湮滅證據，亦無藉詞掩飾迴護或設詞誣陷之虞，可見其等警詢中之陳述，較不受他人干預，較少權衡利害得失，故證人湯嘉語、陳琤、吳美華、張菱娟、鄭琇文、王瑞煌在前開環境因素所為有關其等在上址三重協會內，如何對賭財物之過程，以及被告陳雨辰、林佳騫如何供給賭博場所、賭具、安排對賭之賭客及如何持贊助箱向賭客每將從中收取100 元等情節（見107 年度偵字第33
033 號偵查卷第50頁至第51頁、第56頁至第57頁、第80頁至第81頁、第88頁至第89頁、第第108 頁至第109 頁、第124頁至第125 頁），自具有高度可信之情形，又其於警詢供述時距離案發當日間隔較近，斯時記憶深刻，不致因時隔日久遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，反觀證人湯嘉語、陳琤、吳美華、張菱娟、鄭琇文、王瑞煌於法院作證時，尚須面對被告陳雨辰、林佳騫在庭之壓力，且其於本院審理中就其等是否賭博財物，及該協會工作人員是否會在每將結束後，協助賭客清算籌碼分配輸贏之現金等節，所述與警詢時不一致，顯係就案情有重要關係之事項為前後不符之陳述，其證述內容與其在警詢中證述之情節迥異，並與證人即當時同時被查獲之賭客許素卿、陳斗、楊錦義、朱漢晝證述之情節顯有矛盾之處（詳後述），又經本院當庭勘驗證人鄭琇文、陳琤警詢之錄音錄影內容，該警詢筆錄經警員詢問，再由警員整理節錄其等陳述內容之要旨，核均未逸脫其等陳述之要旨，均核與其等實際陳述內容實質相符，要無辯護人所稱筆錄之記載與上揭證人實際陳述有不相符之處，且均經上揭證人親自核閱確認無訛後，再簽名在該等記載之末；又警員訊問及製作筆錄之過程中，係全程連續錄音錄影並無中斷，警員詢問態度平和、語氣正常，採取一問一答方式進行，未見警員有何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正訊問情事，再參以上揭證人於警詢中回答問題時，精神及意識狀態清楚，神情及語氣均屬自然，其與警員之對答堪謂流暢，可見其等對警員、檢察官之提問，皆經其思考、瞭解問題後始進行回答，顯見其能清楚理解警員之提問且針對問題回答，有本院勘驗筆錄2 份在卷可參（見本院簡上卷三第58頁至第64頁）。綜上，證人湯嘉語、陳琤、吳美華、張菱娟、鄭琇文、王瑞煌於警詢中證述與其審判中之證述不符，且具有較可信性之特別情況，復係檢察官為證明被告陳雨辰、林佳騫犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，證人湯嘉語、陳琤、吳美華、張菱娟、鄭琇文、王瑞煌於警詢中所為關於被告陳雨辰、林佳騫之供述，應認具有證據能力。被告陳雨辰、林佳騫之辯護人主張上揭證人之陳述為被告陳雨辰、林佳騫以外之人於審判外之陳述，而無證據能力云云，尚難為採。
㈡證人許素卿、陳斗、楊錦義、朱漢晝於警詢中證述：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。
⒉本案公訴人固以證人許素卿、陳斗、楊錦義、朱漢晝於警詢
中之陳述為證據方法，然查證人許素卿、陳斗、楊錦義、朱漢晝於警詢中所述，確屬被告陳雨辰、林佳騫以外之人於審判外之陳述，被告陳雨辰、林佳騫及其等之辯護人既爭執上揭證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無上揭證人於警詢中所述有何傳聞例外規定可資適用，揆諸前揭規定，應認無證據能力。
㈢至辯護人固爭執證人李萬福、許坤應、彭麗萍、翁宗右、林
侑民、黃瑞玲、林宣美、陳麗娟、留重和、陳許省、陳怡安、王雪玉、陳愛珠、陳坤墉、林寶卿、蔡李明月、李文元於警詢中之證述、新北市政府警察局三重分局刑事案件報告書、查獲麻將賭場犯罪嫌疑人暨賭客一覽表、臺北市政府警察局萬華分局刑事案件報告書各1 份之證據能力部分，因本院並未將此等證據引為不利於被告陳雨辰、林佳騫認定之證據，故對於此部分證據能力之有無，爰無庸審酌，附此敘明。
二、不爭執部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除前開證據方法外，本判決下列所引用之被告陳雨辰、林佳騫以外之人於審判外之陳述，及卷內之文書證據、證物之證據，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告陳雨辰、林佳騫及其等之辯護人均於本院準備程序中表示不爭執證據能力（見本院簡上卷一第
149 頁、第157 頁至第158 頁之刑事準備書狀），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 、第159 條之
5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑證據及理由㈠被告陳雨辰固坦承自107 年7 、8 月間某日起，以每個月薪
資2 萬7 千元之報酬，受僱於李錦祥，至上址三重分會擔任現場工作人員，負責招待會員、清潔、訂便當等庶務工作等情，惟矢口否認有何參與圖利供給場所聚眾賭博犯行，辯稱：當時伊去面試工作時，一進去就有看到內政部頒發的那一張，伊朋友也說這樣是合法的，伊坐在櫃臺工作，沒有看到會員私底下有做其他行為，伊不知道那裡有賭博云云。被告林佳騫固坦承自107 年9 月間某日起，以每個月薪資2 萬元之報酬，受僱於李錦祥，至上址中華麻將協會三重分會擔任現場工作人員，負責清潔、持樂捐箱給會員樂捐等庶務工作等情，惟矢口否認有何參與圖利供給場所聚眾賭博犯行，辯稱：樂捐箱沒有要一定的金額，只要拿樂捐箱給會員請他們樂捐就可以，樂捐箱不用結算金額云云。辯護人則為被告陳雨辰、林佳騫辯護稱：被告2 人的工作內容不會常常巡視，是固定位置在櫃臺，有會員招呼才會前往各個牌桌，不會站在旁邊監視，雖然有監視器，但監視器是錄影之用，縱使有少數會員私下違規賭博，被告2 人無法知悉，證人陳斗、楊錦義於會館外才結算金錢，證人朱漢晝是趁工作人員離開牌桌才交錢，被告2 人不可能知悉，被告2 人亦無從容許或促使他們賭博，且證人陳斗、朱漢晝無法指認何人與其等對賭，證人楊錦義則證稱賭博只有3 人，並指認與證人張菱娟對賭，證人張菱娟則否認有賭博行為，且麻將需4 人才能進行，證人陳斗稱於1 樓結算賭金，證人朱漢晝證稱在牌桌上，等工作人員離開後，私下偷偷結算，證人楊錦義證稱於2 樓門外，這些都互相抵觸，無法彼此補強，且依偵查卷附之三重會館照片，有三重會館內嚴禁賭博之標語，證人湯嘉語、李錦祥、陳琤、陳斗、吳清涼、朱漢晝都有被告知三重分會會館內不能賭博，證人楊錦義證稱被告陳雨辰在他第一次去的時候有告訴他，你們自己去賭博，在外面如何是是你們自己結算的事情等語，但依證人楊錦義之入會申請書，可見證人楊錦義係於107 年7 月14日第一次至三重分會，當時被告陳雨辰還沒至該協會上班，是證人楊錦義證稱被告陳雨辰告知其可以賭博等語，顯然欠缺可信性，再依諸多證人及會員聯誼廳使用守則第1 點所載，會員是自由樂捐，也沒有繳費才能打麻將，證人董家榮證稱未給過錢等語，也有證人證稱是跟著朋友捐的，被告2 人沒有說一定要給錢，也沒有向其等表示不給錢就出去，要有入場費才能在此處遊玩，且依中華麻將競技協會章程第30條入會要繳入會費，但所有證人均證稱沒有繳過入會費，足證被告2 人完全沒有不法營利之意圖，否則何必少收錢，自斷財路，至於三重協會接受會員自由樂捐，可符合章程及人民團體法第33條第4 款之規定，可以接受樂捐，這些都是用以維持會館場地、水電器具、咖啡茶水等會員所需，且依證人李錦祥提供之現金收支簿，其上所載之項目都是與會館維持有關，且收支數額還負債，且無論三重分會有無營利，被告陳雨辰、林佳騫都是基層勞工，沒有參與會館經營與管理，完全不知經營方向，他們瞭解的是會員不能賭博，也不知道會館內有少數會員違規，且警方查獲當時，沒有看到任何人在結算賭金，警方就喝令所有會員將隨身攜帶的金錢交出，並稱紙鈔是賭資，且以預先擬好的筆錄內容，製作警詢筆錄，令會員對稿照念，被告2 人行為並不該當刑法第268 條之圖利供給場所聚眾賭博罪云云。
經查：
⒈李錦祥於107年7月至9月22日間擔任址設○○市○○區○○
路○段○○○號2樓之三重分會之負責人，並自斯時起提供上址、如附表所示之麻將、骰子、積分點數卡等物，作為至該協會之人從事打麻將之場所及工具，復以月薪2萬元，分別自同年8月間某日、9月初某日，僱用被告陳雨辰、林佳騫擔任現場工作人員，負責櫃臺聯絡會員、現場清潔、倒茶水等工作，嗣於107年9月22日下午6時許，為警持本院核發之搜索票至上址三重協會執行搜索時扣得如附表所示之物一節，業據被告陳雨辰、林佳騫於警詢、本院審理中供承在卷（見同上偵查卷第9頁至第11頁、第13頁至第15頁、本院簡上卷一第148頁），核與證人李錦祥於本院審理中證述之情節相符（見本院簡上卷一第277頁至第279頁、第282頁、第284頁），並有本院107年度聲搜字第1475號搜索票、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片34張在卷可稽（見同上偵查卷第24頁至第35頁、第168頁至第185頁），復有如附表所示之物扣案可佐，此部分之事實，首堪認定。
⒉再者，李錦祥確曾提供上開場所、賭具供不特定賭客參與賭
博，並由被告陳雨辰、林佳騫向參與麻將賭博之人收取每人每將100 元之抽頭金以營利等節，業據證人湯嘉語、許素卿、陳琤、吳美華、張菱娟、陳斗、鄭琇文、王瑞煌、楊錦義、朱漢晝明確證述如下：
①證人湯嘉語、許素卿、陳琤、吳美華、張菱娟、陳斗、鄭琇
文、王瑞煌於107 年9 月22日下午6 時許前不詳時間，前往上址三重分會內，以麻將方式對賭財物，其等賭博方法係以麻將為賭具，每一底為100 元，每臺20元，且每將會由現場工作人員持貼有贊助箱字樣之箱子，向每位賭客收取100 元之抽頭金，每桌4 名賭客共收取400 元之抽頭金，開桌時，工作人員會持收取抽頭金之贊助箱向每位賭客收取100 元之抽頭金，收取後再發放每人1000分之積分卡，積分卡樣式共分為3 種顏色，亮橘色為500 分、粉紅色為100 分、紫色為20分，各代表500 元、100 元、20元，輸贏方式就是麻將打完，現場工作人員會拿一個A4大小的白板與白板筆，來為賭客計算分數，以開桌時發放的1000分做為基準，1000分以上為贏家、1000分以下為輸家，贏家先扣除所發放的1000分，剩下的分數就是所贏取的，輸家以手頭所持有剩餘分數，再以1000分扣除，就是所輸金額，輸家要拿現金當場支付贏家或私底下在店外和其他牌友結算，被告陳雨辰、林佳騫就是現場工作人員，在現場發放積分卡及收取100元之抽頭金等情，業據證人湯嘉語、陳琤、吳美華、張菱娟、鄭琇文、王瑞煌於警詢中證述明確（見同上偵查卷第50頁至第51頁、第56頁至第57頁、第80頁至第81頁、第88頁至第89頁、第108頁至第109頁、第124頁至第125頁），已明確證述李錦祥所負責之前開三重分會，確有同意、容任至該協會之不特定客人可以該協會所提供之麻將、骰子、牌尺、積分點數卡等物，以前述麻將玩法賭博現金，並就現場工作人員即被告陳雨
辰、林佳騫如何持贊助箱向賭客收取每將100元，並發放積分卡以結算輸贏之運作模式等情節證述一致。
②證人許素卿於本院審理中證稱：伊去麻將協會差不多5 次，
工作人員把伊引導到有空位的地方，伊坐下來玩，就會有人拿捐助箱要伊捐錢，就是107 年度偵字第33033 號偵查卷第
181 頁照片上的贊助箱，然後伊就捐100 元，伊這5 次都玩兩圈就走了，一圈就是東南西北風，第一圈玩完後，再玩第二圈時，也要這樣捐100 元，每一圈每個玩家捐100 元的目的是去買便當給伊等吃，有茶水、咖啡，伊今天捐的是兩圈
200 元，不管怎麼樣都只吃到1 個便當等語明確（見本院簡上卷一第249 頁至第251 頁）。
③證人陳斗於本院審理中證稱：伊有到三重分會玩過3 、4 次
以上，伊沒辦會員，那裡有贊助箱，伊有投錢進去，就是工作人員抱著贊助箱到每桌讓伊等投錢進去，一將要投100 元，伊大概都是玩一、兩將左右，兩將這一桌的人就要投兩次
100 元，一將投100 元，伊玩兩將就要投200 元，這一桌的每個人都要投200 元，伊投100 元或200 元才有積分卡，積分卡就是有500 分一張、100 分4 張、20分5 張、500 分的是亮橘色、100 分的是粉紅色、20分的是紫色，伊就開始玩臺灣麻將16張，一底就是100 元、一台就是20元，輸贏是用分數在那邊計算，伊等是都結算分數，結束一將就結算分數，一將完，伊等就跟工作人員說已經一將完了，麻煩再拿箱子過來，要再捐100 元進去，不管伊捐幾將，都會固定給伊
1 個便當，伊等私底下確實有到外面跟牌友結算，伊贏了多少，輸的要給伊現金，假設伊1600分，就相當贏600 元，輸的不管一家、兩家、三家都要給伊這個錢，所以每次都有在外面1 樓附近用現金結算，每一將都要100 元，兩將的時候就要每個人200 元投到贊助箱等語明確（見本院簡上卷二第53頁至第57頁、第59頁至第61頁）。
④證人朱漢晝於本院審理中證稱：伊去過三重分會大概7 次，
第一次去要辦會員證，辦會員證不需要交錢，有工作人員抱著贊助箱給伊等捐錢，被告陳雨辰、林佳騫都有抱過贊助箱給伊捐錢過，有說一次就是100 塊這樣，一將1 百，一將就是東南西北風4 圈玩一將，一將就要捐一百，伊去過7 次，平均大概都玩兩將，一將就是一百，兩將就是捐兩百，一將完又再捐一百，一將完之後，伊會跟工作人員說已經一將完，然後他們就會抱著箱子過來伊等捐一百塊，離開後再結算，因為同桌的牌友是一樣的，伊最後一次是第7 次，伊還沒玩多久警方就來查獲，之前6 次都有結算，假設伊今天1600扣掉1000分，等於是贏600 分，所以這桌的牌友輸的就要拿現金出來給伊這個贏家，伊贏600 分就是贏600 元，當場給，伊每次牌友都是不同組的，只有一、兩個人是重複的一次或兩次，輸了就當場掏錢出來，贏的人自己拿去分，從第一次到第六次都是如此，結算完，輸的以1000分做基準，離1000分差多少就掏現金出來，然後贏的人拿去都沒有人特別講說這邊不能玩錢，伊去辦會員證的時候，那邊的工作人員沒有特別強調說這邊禁止賭博，工作人員是伊等一將結束就會請她們過來說，伊等已經一將結束，伊等再捐一百塊，然後伊等又開始玩第二將，第二將完之後，假設有人要離開，就大家來結算分數，工作人員會拿白板跟白板筆幫伊計算，然後他還把這個計算寫在白板上，輸家就會掏錢出來，贏家把錢拿走，工作人員有說如果一將完就要通知他們，再捐一百塊出來等語明確（見本院簡上卷二第121 頁至第125 頁、第128 頁至第135 頁、第143 頁）。
⑤證人楊錦義於本院審理中證稱：伊於107 年9 月22日第3 次
到三重分會，伊第一次去三重分會時，就是被告陳雨辰招呼伊，伊當場有跟被告陳雨辰辦理會員證，是被告陳雨辰拿上揭偵查卷第185 頁贊助箱，她說贊助100 元，麻將桌的其他
3 人都有投100 元在贊助箱，捐了之後才有發積分卡，積分卡是1000，伊忘記顏色，但加起來是1000分，伊剛去的時候，被告陳雨辰說捐100 元可以吃便當、喝飲料，算是茶水費，伊第一次去是快中午過去，他們真的有發便當給伊，還有喝飲料，都是免費的，伊都玩一將，最多兩將，因為伊身體不好，伊被查獲那天一將沒有玩完，當伊玩第二將時需要捐
100 元到贊助箱，伊等都是私底下去外面結算金錢，伊等4個人到外面結算現金，伊等一將結束就會到2 樓門口的外面結算，看輸贏多少，輸的人要拿錢出來，不需要跟工作人員講要計算分數，伊第二次去三重分會距離第一次超過1 週，也是被告陳雨辰招呼伊，伊等投贊助箱100 元就發積分卡開始玩，結束之後到2 樓門外結算，第二次的贏家把贏的錢買單請吃飯，伊等在掏錢算錢的時候會交談，距離自動門沒有很遠，大約160 公分左右，伊第一次去三重分會，被告陳雨辰第一次拿贊助箱給伊等捐錢時就有說「你們輸贏我們不管，你們自己去處理」等語，還有說1000分就是1000元，1 分就是1 元，因為伊是第一次剛去，所以被告陳雨辰要跟伊講明他們的規則，第二次去已經知道規則，所以不需要再講，伊等在玩的時候1 分算1 元，這是被告陳雨辰他們規定的，伊等座位有隔版，伊去玩的時候，前後或隔壁也有人在玩，伊去兩次都是在門外結算等語明確（見本院簡上卷三第14頁至第26頁、第35頁至第36頁）。
⑥觀諸證人許素卿、陳斗、楊錦義、朱漢晝與證人湯嘉語、許
素卿、陳琤、吳美華、張菱娟、陳斗、鄭琇文、王瑞煌彼此間之證述，其等就確有以麻將賭博財物、互有輸贏及被告陳雨辰、林佳騫有持扣案之贊助箱向賭客收取每將100 元之抽頭金等節互核相符，且衡以其等前揭所證內容，尚涉及其等自身涉犯普通賭博罪之情，亦有可能使自己陷於遭受刑事追訴處罰之不利處境，若非實情，上揭證人實無無端為此等不利於己陳述之理，是其等上開證言應值採信，況被告陳雨辰於警詢中亦供承：三重分會有收取抽頭金，現場外場人員即被告林佳騫每圈會向每名賭客收取100 元之抽頭金，每桌4名賭客共收取400 元之抽頭金，外場人員會發放1000分之積分卡給賭客，現場工作人員會持貼有贊助箱字樣之箱子向賭客收取等情在卷（見同上偵查卷第11頁），被告林佳騫於警詢中供稱：每將會向每名賭客收取100 元樂捐金，賭客以麻將為賭具輸贏，一開始每人發送1000元積分卡，伊負責收取樂捐、提供積分卡，每一局結束伊拿白板去計算每個人分數等語（見同上偵查卷第15頁），俱核與上揭證人證述之情節相合，益徵上揭證人所證應與事實相符，堪信為真實，是被告陳雨辰、林佳騫在三重分會內擔任現場工作人員，發放積分卡供賭客玩麻將計算輸贏，並持扣案之贊助箱向賭客收取抽頭金，被告陳雨辰、林佳騫確有意圖營利供給賭博場所聚眾賭博之犯行無訛，其等辯稱僅係單純從事清潔、接待客人云云，要與事實有違，不足採信。
⑦至證人湯嘉語、陳琤、吳美華、張菱娟、鄭琇文、王瑞煌於
本院審理中翻異前詞，證稱其等並未賭博財物，其等只投10
0 元至樂捐箱，那是自由繳交之場地費、茶水費云云（見本院簡上卷一第216 頁至第241 頁、第259 頁至第275 頁、本院簡上卷二第31頁至第91頁），惟查，對照證人湯嘉語、陳琤、吳美華、張菱娟、鄭琇文、王瑞煌上揭於警詢及本院審理中之證述，可知證人湯嘉語、陳琤、吳美華、張菱娟、鄭琇文、王瑞煌於較接近案發時點之警詢中，證稱其等賭博財物，被告陳雨辰、林佳騫有向其等收取每將100 元之抽頭金等情，與其等於本院審理中所證述內容均顯有不符，況證人鄭琇文於警詢中經員警質以：阿你們積分卡要結算就是自己去茶水間嘛？證人鄭琇文答稱：對，自己跟牌友。再經警質以：啊是現金結算嘛？證人鄭琇文答稱：對。員警再質以：新臺幣嘛？證人鄭琇文答稱：對對對等語，業經本院勘驗證人鄭琇文警詢之錄影光碟屬實，有本院勘驗筆錄1 份在卷可參（見本院簡上卷三第61頁至第62頁），依證人鄭琇文警詢中對答自如，復未見證人鄭琇文有何受暗示或誘導之情形，況苟證人湯嘉語、陳琤、吳美華、張菱娟、鄭琇文、王瑞煌果如因其等於本院審理中證稱其等並未賭博財物，其等並無每將交付100 元之抽頭金予被告陳雨辰、林佳騫等情為真，則其等於警詢中如實陳述即可，焉有詳述如何以積分卡計算輸贏，並進而交付現金，再每將交付100 元予被告陳雨辰、林佳騫等細節之必要？故證人湯嘉語、陳琤、吳美華、張菱娟、鄭琇文、王瑞煌於本院審理中翻異前詞所為證述，顯悖於常情，已非無疑，且本院於審理時以其等證詞不一致之緣由質諸證人湯嘉語、陳琤、吳美華、張菱娟、鄭琇文、王瑞煌，其等均未能為合理之交代，是證人湯嘉語、陳琤、吳美華、張菱娟、鄭琇文、王瑞煌於本院審理中證詞之可信性容有可疑，本院自難遽採之為被告陳雨辰、林佳騫有利之認定。
㈢至辯護人固以被告陳雨辰、林佳騫向會員收取之費用用於訂
便當、茶水云云置辯，然意圖營利供給賭博場所聚眾賭博罪之成立，本不以已然獲得所營之利為要件，僅須出於營利之意圖，從事於供給賭博場聚眾賭博即已足，縱令被告陳雨辰、林佳騫實際上有以所收取之款項購買便當、提供茶水與賭客，亦無礙於本罪之成立。辯護人上揭所辯，顯屬無據。
㈣綜上所述，被告陳雨辰、林佳騫、辯護人所辯各節，均無足
採，本件事證明確，被告陳雨辰、林佳騫犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠查被告陳雨辰、林佳騫行為後，刑法第268 條雖於108 年12
月25日修正公佈，並自同年月27日施行，惟查原條文於72年
6 月26日後均未修正，故於94年1 月7 日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定提高為30倍。本次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，並無新舊法比較問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
㈡核被告陳雨辰、林佳騫所為係犯刑法第268 條前段之圖利供
給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告陳雨辰、林佳騫分別自107 年8 月初某日、9 月1 日起受僱於李錦祥時起，至107 年9 月22日下午6 時許為警查獲為止，反覆密接持續提供前揭中華麻將協會三重分會為賭博場所以聚集不等定賭客賭博財物，藉以牟利，此種犯罪形態及刑法條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明及社會通念，屬具有預定多數同種類之行為將反覆實行特質之集合犯，應為包括之一行為予以評價，僅論以一罪。被告2 人以一行為同時觸犯2 罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。被告陳雨辰、林佳騫與李錦祥就上開圖利聚眾賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、維持原判決及駁回被告上訴之理由：㈠原審以被告陳雨辰、林佳騫所犯係犯刑法第268 條前段之圖
利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博犯行事證明確，適用刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項、第450 條第1 項，刑法第28條、第268 條前段、同條後段、第55條前段、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之
1 等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人未思以正當途徑獲取財物，受雇從事本件意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，助長投機風氣，影響社會善良風俗，所為誠屬不該。考量被告2 人參與本案犯行之程度、時間，並念及被告2 人獲利之情形；暨被告2 人之家庭經濟狀況，犯後均未能坦認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑2月，並諭知有期徒刑如易科罰金，以1,000 元折算1 日，復依刑法第38條第2 項規定沒收如附表所示扣案物，及依同法第38條之1 第1 項、第3 項規定就被告陳雨辰未扣案之犯罪所得2 萬元諭知沒收及追徵，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。至原審雖未及比較新舊法，惟經本院比較適用結果，適用裁判時之法律，於判決結果無影響，對被告亦無不利，依最高法院95年度第21次刑事庭會議決議，不構成撤銷之原因，併予敘明。
㈡被告陳雨辰、林佳騫徒執前詞上訴，指摘原判決不當，請求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分：㈠聲請簡易判決處刑書另以：被告陳麗蓉與被告陳雨辰、林佳
騫基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，由李錦祥承租上址作為賭博場所，李錦祥自107 年9 月22日起，以不詳金額之代價，僱用被告陳麗蓉，負責撥打電話予會員、持贊助箱收取抽頭金、發放積分卡、計算分數，並提供李錦祥所有之麻將、骰子、搬風骰及牌尺為賭具，供賭客以麻將賭玩財物，賭客賭玩方法係以100 元為底，每臺20元，並由被告陳麗蓉出面持贊助箱向每位賭客收取100 元抽頭金之方式牟利。因認被告陳麗蓉涉有刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之聚眾賭博等罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第16
1 條第1 項、刑事妥速審判法第6 條、最高法院92年台上字第128 號判例參照）。
㈢起訴書認被告陳麗蓉涉犯前開罪嫌，無非係以：被告陳雨辰
、林佳騫之供述、證人李萬福、許坤應、湯嘉語、許素卿、、陳琤、彭莉萍、翁宗右、林侑民、徐瑞隆、黃瑞鈴、張鎮曜、楊英、吳美華、林宣美、張菱娟、鄭麗娟、陳斗、留重和、陳許省、鄭琇文、陳怡安、王雪玉、陳愛珠、王瑞煌、吳清涼、陳坤墉、董家榮、羅滬敏、楊錦義、林寶卿、林阿香、蔡李明月、李文元、程建明、張麗惠、朱漢畫等人於警詢時證述明確，並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片在卷可稽，復有如附表所示之扣案物為其論據。
㈣訊據上訴人即被告陳麗蓉堅詞否認有何前開犯行，並辯稱：
伊在被查獲前一天由李錦祥面試，負責打掃的工作，李錦祥說要先試用，伊在查獲那天剛到協會坐下來警察就來了等語。辯護人則為被告陳麗蓉辯護稱：證人即賭客湯嘉語等人均證稱不認識被告陳麗蓉等語。經查，被告陳麗蓉於警訊、偵查及本院審理中始終否認犯行，並供稱其於107 年9 月22日為第一天上班等情在卷（見同上偵查卷第17頁至第19頁、第
31 6頁至第317 頁、本院簡上卷三第185 頁），又被告陳麗蓉於107 年9 月22日前某日受雇於李錦祥，並於107 年9 月22日下午2 時30分許第一天前往上址三重分會上班，即於同日下午6 時許為警查獲一節，核與證人李錦祥於本院審理中證稱：被告陳麗蓉是剛來應徵，應徵晚班的，被查獲時還是試用期等語（見本院簡上卷一第279 頁、本院簡上卷三第65頁至第66頁），及證人林佳騫於本院審理中證稱：被告陳麗蓉是被查獲當天才看到的，伊的工作內容是打掃、拿樂捐箱、發便當、服務會員，伊在職時是伊負責拿樂捐箱請會員捐款，伊不知道被告陳麗蓉的工作內容等語（見見本院簡上卷三第47頁），均互核相符，又被告陳麗蓉於107 年9 月22日前往上址三重分會，負責之工作內容為何，業經被告陳雨辰於本院審理中證稱：被告陳麗蓉是9 月22日到三重分會上班，伊不知道被告陳麗蓉的工作，她來工作那天警察就來搜索了，沒有人交代伊被告陳麗蓉要做什麼等語（見本院簡上卷三第38頁至第39頁），至證人陳斗固於本院審理中證稱：伊看過工作人員就是在庭的被告陳麗蓉等語（見本院簡上卷二第55頁），然其亦於警詢中證稱：伊不知道警方查獲之被告陳雨辰、林佳騫、陳麗蓉是做什麼職務等語在卷（見同上偵查卷第97頁反面），是被告陳麗蓉固於警方於107 年9 月22日下午6 時搜索時在場，然卷內並無證據可認被告陳麗蓉於上揭時、地參與被告陳雨辰、林佳騫、李錦祥上揭供給賭博場所圖利聚眾賭博之犯行，是被告陳麗蓉就被告陳雨辰等人上揭供給賭博場所圖利聚眾賭博之犯行，是否有犯意聯絡與行為分擔，容非無疑。
㈤基此，被告陳麗蓉為自始否認其與被告陳雨辰、林佳騫及李
錦祥就上揭犯行有何犯意聯絡、行為分擔之情事。此外，依員警搜索麻將協會時，在場之賭客所證情節，亦均未能認定被告陳麗蓉有持贊助箱向賭客收取抽頭金之情事。
㈥綜上，本案依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告
陳麗蓉涉犯意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪之事實達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，揆諸前揭說明，即屬不能證明被告陳麗蓉犯罪，應為無罪判決之諭知。
㈦本案不能證明被告陳麗蓉有罪，原審未查，遽為有罪之判決
，被告陳麗蓉執此上訴，指摘原判決不當，非無理由，應由本院合議庭將原審關於此部分之判決撤銷，自為第一審無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條、第369 條第1 項、第364 條、第299 條第1 項前段、第30
1 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官王筱寧偵查後聲請簡易判決處刑，並經檢察官林殷正、朱曉群到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 許必奇
法 官 胡修辰法 官 劉芳菁上列正本證明與原本無異。
被告陳雨辰、林佳騫部分不得上訴。
被告陳麗蓉部分，檢察官得上訴。
書記官 羅婉嘉中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
附表┌──┬─────────────┬────┐│編號│物品名稱 │數量 │├──┼─────────────┼────┤│ 1 │贊助箱 │1個 │├──┼─────────────┼────┤│ 2 │會員申請書 │241張 │├──┼─────────────┼────┤│ 3 │值班表 │10張 │├──┼─────────────┼────┤│ 4 │會員名冊一覽表 │53張 │├──┼─────────────┼────┤│ 5 │積分卡500分 │12張 │├──┼─────────────┼────┤│ 6 │積分卡100分 │48張 │├──┼─────────────┼────┤│ 7 │積分卡50分 │39張 │├──┼─────────────┼────┤│ 8 │積分卡20分 │60張 │├──┼─────────────┼────┤│ 9 │會員名冊 │2本 │├──┼─────────────┼────┤│10 │麻將 │18副 │├──┼─────────────┼────┤│11 │搬風 │9顆 │├──┼─────────────┼────┤│12 │骰子 │9顆 │├──┼─────────────┼────┤│13 │監視器螢幕 │1臺 │├──┼─────────────┼────┤│14 │監視器鏡頭 │6個 │└──┴─────────────┴────┘