臺灣新北地方法院刑事判決 108年度簡上字第656號上 訴 人即 被 告 郭瑞德上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國108年3月29日108年度簡字第1951號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第6492號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、郭瑞德(一)前因違反肅清煙毒條例，經本院以82年度訴字第2523號判決判處有期徒刑3年6月(施用毒品部分)、無期徒刑(販賣毒品部分)，經上訴後，由臺灣高等法院以83年度上訴字第3415號判決判處有期徒刑3年6月(施用毒品部分)、無期徒刑(販賣毒品部分)，施用毒品部分確定，販賣毒品部分再經上訴，由臺灣高等法院以83年度上更一字第861號撤銷原判決，改判處有期徒刑15年確定。(二)又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣花蓮地方法院(下稱花蓮地院)以85年度訴字第382號判決判處有期徒刑3年4月，上訴後經臺灣高等法院花蓮分院以86年度上訴字第366號判決改判處有期徒刑5年6月確定。上開(一)案件，經臺灣高等法院以84年度聲字第349號裁定應執行有期徒刑16年6月確定，與(二)案件所處有期徒刑接續執行，於民國92年1月17日假釋出監併付保護管束後，經撤銷假釋，再入監執行殘刑有期徒刑9年7月又26日，復經花蓮地院以97年度聲減字第151號就(一)案件之施用毒品部分、(二)案件部分，各減為有期徒刑1年9月、1年8月後，由臺灣高等法院以97年度聲字第1225號就(一)案件所處有期徒刑，裁定應執行有期徒刑15年6月確定，經接續執行殘刑後，於102年8月25日縮短刑期執行完畢出監。再因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以106年度毒偵字第1366號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為106年8月7日起迄至108年2月6日（尚未撤銷）。
二、詎其仍未戒除毒癮，基於施用第二級毒品之犯意，於107年6月21日21時35分許為警採尿回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日20時30分許，為警在新北市○○區○○○路○○○號前查獲，並經同意採集其尿液送驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。
三、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告固坦承因另案遭通緝，為警於上開時、地逮捕，經警採集其尿液送驗之事實，惟爭執其遭逮捕時，身上並無扣得任何違禁物品，警方違反其意思強制對其採尿，顯有違法採尿云云。經查：
(一)按毒品案件之自願性同意採尿，係以一般意識健全且具有是非辨別能力之人，因員警等執行人員表明身分與來意，均得以理解或意識到因毒品案件採尿之意思及效果，而有表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。自願性同意之採尿，不以有「相當理由」為必要；被採尿人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況，諸如徵求同意之地點、方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智識能力、經驗等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數員警在場或被採尿人受通緝、拘提、搜索等強制處分，即否定其同意之自願性。查本案對被告採集之尿液係源於被告因另案遭通緝，而於107年6月21日20時30分許，在新北市○○區○○○路○○○號前為員警逮捕，嗣被告於警詢中供稱：因違反毒品危害防制條例案件遭法院通緝之人為我本人，我於遭查獲前，曾於107年3月25日在臺北市士林區的士林捷運站外（詳細地址忘記了）遇到一名綽號「彭仔」的男性友人，遂詢問他身上有沒有毒品安非他命，就以新臺幣（下同）1,000元向他購買1公克的毒品安非他命等語，其後員警並徵求被告之同意，方對被告進行採尿，並表示警方對其製作筆錄時並無對其施以暴力、脅迫或其他不正當之方法，且所述均屬實在等情，此除據被告於警詢中供明在卷外（見107年度毒偵字第6492號卷【下稱毒偵卷】第3-5頁）；被告於本院準備程序時供稱：其於警詢所述均屬實在，且於警詢製作之筆錄，是按照其自由意識表示，且看完後才簽名，卷內採證同意書，亦為其親自簽的（見本院簡上卷第71頁），復有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表附卷為佐（毒偵卷第10-11頁），是上情應堪認定。準此，員警於警詢時既已徵求被告是否同意採尿，已給予被告表達意見之機會，而被告前有甚多違反毒品危害防制條例案件經判處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（見本院簡上卷第103-121頁），依其智識程度及經驗，自當理解員警徵求同意採尿之意義及後果，且復查無警方於徵求被告同意時有對被告施以強暴、脅迫等不正方法之情事，自不能單以被告係經員警逮捕到案，即否定其同意採尿之自願性。又員警既在徵求被告之同意後，始對其採尿，已使被告可自我決定選擇同意或拒絕，被告之同意核屬出於自願性之同意，是以員警執行採尿之程序要無違法可言。
(二)從而，員警雖係逮捕被告到案，但係徵詢被告之同意，始對其採尿，故員警並非係依刑事訴訟法第205條之2規定對被告強制採尿；而依前揭說明，自願性同意之採尿，本不以有「相當理由」為必要，故被告一再以員警對其採尿，不符刑事訴訟法第205條之2規定，程序已有違法云云，自屬對本案員警採尿程序之誤解，仍非可採（更遑論本件係被告經通緝逮捕到案後，其於警詢時業已坦承確有向他人購買毒品之情事，衡以一般刑事科學之理性認知，堪認被告既購買毒品，自有涉犯施用毒品罪之合理可能，員警縱對其強制採尿，亦屬具有相當理由，於法亦屬無違）。是本件員警對被告採尿過程並無違反法律之規定，所採得之被告尿液檢體，自非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，應有證據能力。
二、被告除爭執上述警方採集尿液程序不合法外，就下列其餘各項供述證據之證據能力，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信之情況，亦無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5規定，均有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，復查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告固坦承於107年6月21日21時35分許為警採集其尿液之事實，惟辯稱：其遭逮捕前最後一次施用毒品為107年3月，於警方查獲前96小時內並無施用毒品云云。經查：
(一)被告前因違反毒品危害防制條例案件，遭法院通緝在案，於107年6月21日20時30分許，在新北市○○區○○○路○○○號前為警緝獲，並經其同意於同日21時35分許採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應之事實，業據被告於警詢供述在卷（見毒偵卷第3-5頁），復有上開勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表(檢體編號:C0000000)、台灣檢驗科技股份有限公司107年7月9日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見毒偵卷第10-13頁），此部分事實，堪已認定。
(二)按甲基安非他命經口服投與後，約70 %於24小時內自尿中排出，約90 %於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日等情，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）於81年2月8日以（81）藥檢一字第00115 6號函述綦詳，為本院承辦毒品案件職務上所已知。被告於上開時間所採集之尿液檢體，送驗結果既呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，且該結果係採用氣相層析質譜儀法進行確認，此有上開濫用藥物檢驗報告在卷可參，足以排除被告因服用藥物等導致呈毒品偽陽性反應之可能，堪信被告完成採尿前回溯96小時內之某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命。
(三)綜上，本案事證明確，被告上開施用毒品犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及駁回上訴之理由：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載曾受有期徒刑執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，又被告曾多次違反毒品危害防制條例案件等前科（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不端，顯見其對刑罰之反應力薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告依刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑，符合罪刑相當原則及比例原則，爰依法加重其刑。
(二)原審認定被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，以行為人之責任為基礎，並審酌被告前因施用毒品案件經附戒癮治療之緩起訴處分，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，前案科刑執行對其並無成效，被告對於刑罰之反應力亦薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月，如易科罰金，以1,000元折算1日。經核原判決之認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，爭執採尿程序不合法及無施用安非他命等語，難認有理，已如前述。其上訴為無理由，且原判決亦無違法或不當，應駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案由檢察官陳雅詩偵查並聲請簡易判決處刑，經檢察官洪湘媄到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
刑事第七庭審判長法 官 樊季康
法 官 詹蕙嘉法 官 姜麗君上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇秋純中 華 民 國 108 年 9 月 9 日