臺灣新北地方法院刑事判決 108年度簡上字第710號上 訴 人即 被 告 蔡培偉選任辯護人 胡毓真律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院中華民國108 年5 月28日108 年度簡字第2422號第一審刑事簡易判決（起訴案號：106年度調偵字第2849號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡培偉犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應自本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元。
事 實
一、蔡培偉明知其所有位於新北市○○區○○○路○○號6 樓之房屋（下稱本案房屋，坐落於新北市○○區○○段○○○ ○○○○○○○○ ○號；建號為同路段2067號）業於民國103 年4 月17日以每月租金新臺幣（下同）19,000元之價格出租予不知情之謝孟汝，租賃期間自103 年4 月17日起至123 年4 月16日止，雙方並簽訂房屋租賃契約，且經臺灣士林地方法院所屬民間公證人陳志浩事務所公證為憑，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於103 年5 月20日，在不詳地點，向李美葉、賴易易各借款60萬元，並於同日與李美葉、賴易易簽立切結書1 紙，聲明本案房屋確為其所自用，並無出租第三人情事，且無與第三人訂立超過1 年以上或不定期之租賃關係存在，倘因債務不履行致遭法院查封拍賣，願無條件履行點交義務，絕無異議等語。復於同年月21日提供本案房屋各設定最高限額抵押權180 萬元予李美葉、賴易易，另簽訂借款契約書及簽發面額120 萬元本票交李美葉、賴易易收執，致李美葉、賴易易均陷於錯誤，而各借款60萬元與蔡培偉。嗣因蔡培偉未依約償還款項，李美葉、賴易易遂循民事程序向蔡培偉追討上開債務，於本院查封本案房屋時，查悉其上尚有前揭租賃關係存在，方知受騙。
二、案經李美葉訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力之認定：按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1 項）。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（第2 項）。」本院以下援引之被告蔡培偉以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人明知此情，而未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當。揆諸前揭規定，認該等證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
二、認定事實之理由及證據：訊據被告就前揭犯罪事實，於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人李美葉於偵查中之指述、證人謝孟汝於偵查中之證述大致相符（見106 年度偵字第15483 號卷【下稱偵卷一】第75至80頁，106 年度調偵字第2849號卷【下稱偵卷二】第55至57頁），並有本案房屋之建物及土地登記謄本、被告簽立之本票、借款契約書、切結書、被告與證人謝孟汝簽訂之租賃契約公證書、本院105 年度訴字第1021號民事判決、臺灣金融資產服務股份有限公司105 年4 月12日104 板金職七字第386 號函及所附更正分配表、本院民事執行處106 年
4 月24日新北院霞103 司執凌字第100939號函各1 份在卷可稽（見偵卷一第7 至33頁、第36至53頁、第86至87頁，偵卷二第13至42頁），足認被告具任意性且不利於己之自白，與上開事證彰顯之事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑與撤銷原判決之理由：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法第339 條之規定業於103 年6 月18日修正公布，並自0月00日生效施行，修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。」，而修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科500,000 元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後刑法第339 條第1 項規定並未更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種類，僅將得科或併科之罰金刑上限提高為新臺幣500,000 元，則仍應以修正前之規定較有利於被告，揆諸前揭刑法第2 條第1 項前段之規定，即應適用103 年6 月18日修正前刑法第339 條第
1 項之規定。㈡罪名與罪數：
核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。再被告以一詐欺行為同時侵害告訴人李美葉與被害人賴易易之財產，為一行為而觸犯2 個詐欺取財罪名，屬同種想像競合，應依刑法第55條規定，從一重論處詐欺取財罪。
㈢駁回上訴、撤銷原判決及科刑之理由：
⒈原審以被告前揭犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見
，惟被告係以一行為同時詐騙告訴人與被害人之財產，為想像競合犯，原審疏未論及，尚有疏漏。
⒉爰以被告之責任為基礎，審酌其明知已將本案房屋出租予
他人且經公證，竟隱瞞此事，而以本案房屋作為擔保向告訴人與被害人借款，詐騙渠等之財物，所為實不足取，兼衡被告之智識程度、家庭經濟狀況（見本院108 年度簡上字第710 號卷第204 至205 頁），暨其犯罪動機、手段、目的、告訴人與被害人所受損害，及被告犯後原否認犯罪，迄至原審第四次準備程序時始坦承犯行，暨其業與告訴人及被害人達成和解，賠償渠等之損失（見本院107 年度易字第564 號卷【下稱原審卷】第79至80頁、第101 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示處罰。
⒊另按刑法第74條於94年2 月2 日增訂第2 項關於附條件緩
刑之宣告，依其立法理由所載該項係仿刑事訴訟法第253條之2 緩起訴應遵守事項之體例而設，明定法官宣告緩刑時，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人道歉、立悔過書、向被害人支付相當數額、向公庫支付一定之金額、提供40小時以上240 小時以下之義務勞務、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導等處遇措施、其他保護被害人安全或預防再犯之必要命令，以相呼應，而91年2 月8 日刑事訴訟法增訂第253 條之2 關於緩起訴附帶條件，依其立法理由所載該條係基於個別預防、鼓勵被告自新及復歸社會之目的，允宜賦予檢察官於「緩起訴」時，得命被告遵守一定之條件或事項之權力。從而，是否宣告緩刑、緩刑期間長短，及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101 年度台上字第5586號刑事判決意旨參照）。又評估行為人是否宜為緩刑或附條件緩刑之宣告，應綜合審酌刑罰之應報、一般預防及特別預防目的，判斷行為人是否具有刑罰之必要性及再犯危險性，並受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。經查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷為憑，其因一時失慮，偶罹刑典，於本院審理時對本件犯行供承不諱，且業與告訴人及被害人和解，並將犯罪所得返還告訴人與被害人，復經渠等表示不再追究，請求法院從輕審酌，告訴人亦到庭陳明願意給予被告緩刑之機會等語（見原審卷第79至81頁、第101 頁），信被告經此偵審程序及罪刑之宣告，應已知所警惕，而無再犯之虞，本案如遽令其執行有期徒刑，恐對其個人生涯、工作及家庭造成嚴重影響，是本院綜合上情，認對其宣告之刑，以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，諭知緩刑2 年。另為強化被告之守法觀念，並提供其回饋社會之機會，併依刑法第74條第2 項第4 款之規定，諭知其應向公庫支付10萬元。倘被告違反本院所定上開負擔情節重大者，檢察官得依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告。原審同此意旨，除量處被告有期徒刑6 月外，併予宣告緩刑，及命被告應向公庫支付10萬元，符合緩刑之目的，亦不致對被告造成過度侵害，且權衡公共利益及被告所受損害，復無顯不均衡之處。是被告上訴意旨指摘原審命其應支付與公庫之金額過高，請求酌減云云，即屬無據。又告訴人與被害人遭詐騙之款項於原審已全數獲得清償，損害經全額填補，且本院斟酌前開情狀，認2 年之緩刑期間及課予被告應向公庫支付10萬元之負擔，已足反應被告詐欺犯行之嚴重性，及強化警惕被告、預防再犯之遏阻力，而達刑罰一般預防與特別預防之效果，應無諭知長達4 年緩刑期間及附加其他條件之必要。故被告上訴請求縮短緩刑期間、撤銷緩刑所附提供義務勞務及交付保護管束之負擔等語，為有理由。此外，原判決復有前述應適用而未適用刑法第55條規定之違法，自應由本院管轄之第二審合議庭撤銷改判。
㈣沒收：
按被告行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月17日修正，並自105 年7 月1 日起施行。而依修正後刑法第2條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前
2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2 項至第
4 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。經查，被告向告訴人及被害人詐得之款項120 萬元，雖屬其因本案犯罪所得之物，惟被告業與告訴人及被害人達成和解，有被告提出之和解書影本1 紙在卷可稽，並經告訴人於原審到庭確認業與被告成立和解並已受償（見原審卷第79至80頁、第101 頁），而足達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如再諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使其承受過度之不利益，顯屬過苛，故依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第38條之2第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，修正前刑法第33
9 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案由檢察官顏汝羽偵查起訴，經檢察官林郁璇於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 魏俊明法 官 劉思吟上列正本與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 王嘉蓉中 華 民 國 108 年 12 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。