臺灣新北地方法院刑事判決 108年度簡上字第805號上 訴 人即 被 告 曾瑞棋上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國108 年7 月31日108 年度簡字第4710號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108 年度毒偵字第2563號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告曾瑞棋所為係違反毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪罪證明確，適用刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3項、第454 條第2 項、第450 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第
1 項前段、第38條第2 項，並以行為人責任為基礎，審酌被告前經觀察勒戒暨受刑罰矯治，猶未戒除毒癮惡習，再三施用毒品，可認缺乏戒斷決心，陷溺已深，然衡之施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，且被告所為究屬戕害自身之行為，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害；兼衡以被告有前述之施用第二級毒品之素行，暨其高中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況，犯罪動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，並引用如附件所示第一審刑事簡易判決書所記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：伊承認有聲請簡易判決處刑書及原審判決認定之犯罪事實，惟當天警察是持拘票到伊位於新北市○○區○○○街0 號的住所，當時是早上7 點多，伊正在睡覺，有人開伊住處的窗戶，伊聽到聲音，起床看到窗戶被打開，伊就走出門外看誰打開伊的窗戶，並順便把窗戶關起來，後來有1 個警察在防火巷叫伊，走過來說他是刑警，表示檢察官有開拘票要拘提伊，伊說伊進去穿個衣服再跟他們走，警察就跟著伊進屋，後來伊穿好衣服出來說可以走了，警察已經在屋內翻找東西，伊當場有問警察拘票可以搜索嗎，警察回答可以；警察是在伊臥房的書櫃找到扣案的吸食器後將伊帶回派出所，先幫伊做筆錄，然後再對伊採尿，在採尿前伊有問警察能否不要採尿，警察說一定要採尿，因為有扣到吸食器；卷附自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及勘察採證同意書都是在警局伊採尿完後簽的；伊認為員警的搜索、扣押及採尿的程序都不合法，所取得的證據應無證據能力云云。
三、本案員警之搜索合於附帶搜索之要件，所取得之證據應可作為本案判決之依據：
㈠按刑事訴訟法第130 條之附帶搜索及第131 條第1 項之緊急
搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；其前提均應以有合法拘捕或羈押行為之存在為必要，但前者搜索之目的在於「發現應扣押物」（找物），因此對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，包括所使用具機動性之汽、機車等交通工具均得實施搜索，並於搜索過程中就所發現之物予以扣押之處分；而後者之搜索則著重在「發現應受拘捕之人」（找人），其執行方式應受拘捕目的之限制，除於搜索進行過程中意外發現應扣押之物得予扣押外，不得從事逸出拘捕目的之搜索、扣押行為，並應於拘捕目的達成後立即終止，但為防止執法人員遭受被拘捕人之攻擊，防止其湮滅隨身證據，此際，自可對該被拘捕人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所實施附帶搜索（最高法院100 年度台上字第2966號刑事判決意旨參照）。
㈡查本件係因被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件，為新北市
政府警察局瑞芳分局偵查隊警員詹書銘、林俊雄、張嘉維持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票前往被告上址住處執行拘提，於被告開門後，向被告表明身分及來意，隨同被告自後門進入被告房間內，並在玻璃門書櫃中發現扣案之吸食器等情，業經證人詹書銘、林俊雄、張嘉維於本院審理時證述綦詳（見本院108 年度簡上字第805 號卷【下稱本院卷】第113 至134 頁），且為被告所是認（見本院卷第63至64頁、第123至124頁），是上情已足認定。
㈢被告雖以前詞置辯，然查，證人詹書銘於109 年2 月5 日本
院審理時證稱：當天伊與小隊長林俊雄和警員張嘉維一起前往拘提被告，抵達被告住處後，由於前門敲門無人回應，所以小隊長待在前門看有無任何人出入，伊跟張嘉維去查看有沒有後門，伊們發現被告的臥室有窗戶，窗戶是打開的，被告在裡面休息，張嘉維便去敲被告臥室旁邊的後門，被告就出來開門，伊們向被告表明身分，說因為毒品案件要拘提他，帶他回去製作筆錄，被告便帶伊們進去房間，一進門左邊有個木櫃，伊們目視看了一下附近有無危險物品，就看到木櫃內有吸食器，木櫃的門是透明玻璃門，因此一眼便能看見吸食器，伊有詢問被告吸食器是否為他所有，被告沒有否認；伊們查扣吸食器後，就帶被告回警局製作筆錄，被告當場並未提出任何異議或質疑，亦未爭執伊們為何可以進去搜索，因為伊們也沒對被告執行搜索等語（見本院卷第113 至12
3 頁）。證人林俊雄於同日亦證述：當天伊和詹書銘、張嘉維一同至被告住處，在前門敲門被告沒開門，之後伊們到後面敲門，被告才開門讓伊們進去，伊們先在門口跟他交談說明身分及來意，張嘉維跟詹書銘應該是在附近，伊們一進去就看到門旁邊的櫃子裡有吸食器；從伊們進入被告住處至扣到吸食器的整個過程中，被告並未表示不同意伊們進入或有任何拒絕伊們執行勤務的行為，否則他就不開門了等語（見本院卷第124 至129 頁）。證人張嘉維則結稱：當日伊、林俊雄、詹書銘因為支援刑事警察大隊的毒品案件，有共同前往被告的住處，到場時被告自行打開後門，伊們確認被告的人別並向他表明身分及來意，被告表示願意配合，稱要進房間穿衣服再跟伊們走，伊們有跟著進入被告臥室，當場扣到
1 組吸食器，伊不是第一時間看到，發現吸食器的人是詹書銘；被告未曾表示不同意伊們進入屋內或與伊們回刑事警察大隊，對扣得吸食器的過程亦無異議等語（見本院卷第129至134 頁），互核3 人所證情節大致相符，且被告亦自承當日員警有向其表明身分、來意及出示拘票，其有同意待其著裝完畢後即隨同員警至警局製作筆錄，員警便跟著其進入房間，並在房內玻璃門之木櫃內扣得本案吸食器等情，從頭至尾均未提及其有質疑員警為何可擅自進入其房間或其曾明白拒絕員警入內乙情（見本院卷第63至64頁、第123 頁），堪認本件員警係因依法拘提被告，為防止被告逃亡與湮滅罪證，而隨同被告進入房間內，且隨即在內發現放置在透明玻璃門書櫃中之吸食器，而依刑事訴訟法第130 條規定對被告立即可觸及之處所實施「附帶搜索」，於法要無不合，故基此搜索所扣得之吸食器，自有證據能力。又本件既已合於附帶搜索之要件，則不論是否符合同意搜索之法定要件，均不影響本案附帶搜索之合法性。從而，被告辯稱本件搜索不合法，所取得之相關證據應無證據能力云云，即不足採。
四、本件採尿程序符合刑事訴訟法第205 條之2 規定，其因此所取得之證據及衍生之證據均有證據能力：
㈠按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐
集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 定有明文。再按司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205 條之2 之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。此之強制採取尿液，其屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證者，因攸關人身不受侵害基本權之保障，學說上固有仍須取得令狀而排除在本條授權之外之主張，惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告自然解尿之方式採尿取證，例如警察命犯罪嫌疑人或被告喝水、喝茶或走動等以促其尿意產生，待其自然排泄之後再予扣押者，則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程序即可，依法並無事先取得令狀或許可之必要。至於有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合權衡（最高法院107 年度台上字第2760號刑事判決意旨參照）。
㈡查本件員警係因依法拘提被告而進入被告房間，並於執行附
帶搜索之過程中，在被告可立即觸及之房內書櫃中查獲吸食器1 組等情，業經本院認定如前，是被告係屬依法經拘提到案之犯罪嫌疑人。而依被告之警詢筆錄，員警已告知其刑事訴訟法第95條之程序權（見108 年度毒偵字第2563號卷【下稱偵卷】第4 頁），鑑於施用毒品者恆具成癮性，此乃基於施用毒品犯罪類型之特殊性，並非即認定受有此類罪刑者日後必定再犯相同之罪，而係出於常理經驗之判斷，兼以被告前有多次施用毒品經法院論罪科刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑，本已可合理懷疑被告有再犯施用毒品罪之虞，且員警又係當場查獲被告持有供施用毒品所用之器具，足認員警對被告採尿時已有相當理由認被告有施用毒品之犯罪嫌疑。再參以毒品存在體內之時間有限，尿液復為施用毒品犯行之證據，若未即時採集，即有滅失之虞，且被告於警詢時供稱係其親自排放尿液至員警提供之乾淨空瓶內等語（見偵卷第4 頁反面），證人即執行採尿之員警蕭坤弘於本院審理時亦證述：本件在製作筆錄及簽立勘察採證同意書到採尿的過程中，伊並未對被告施以強暴脅迫，被告亦未表示不同意接受採尿等語（見本院卷第135 至138 頁），可見本案員警係以待被告尿意產生而自然排泄此等非侵入性之方式，對被告採集尿液送驗，揆諸上開說明，員警依刑事訴訟法第205 條之2 規定，本無需事先取得令狀或被告之同意。是縱如被告所辯，其曾詢問員警能否不要採尿，然員警之採尿程序既符合刑事訴訟法第205 條之2 規定，自無違法可言。本件採尿之程序既屬合法，則員警所採取之尿液及將尿液送驗後取得之濫用藥物檢驗報告，應均得為證據。
五、綜上所述，本件被告提起上訴之意旨，俱不足採，猶難認定原審判決認事用法或量刑有何違法、失當之處。從而，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官程彥凱偵查後聲請以簡易判決處刑，由檢察官林郁璇於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 109 年 2 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 魏俊明法 官 劉思吟上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王嘉蓉中 華 民 國 109 年 2 月 18 日附件：
臺灣新北地方法院刑事簡易判決 108年度簡字第4710號聲 請 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 曾瑞棋上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108 年度毒偵字第2563號），本院判決如下：
主 文曾瑞棋施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之吸食器壹組沒收之。
事實及理由
一、本案犯罪事實、證據及應適用法條，除下列事項應予補充更正外，其餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載：
㈠應適用法條欄第2 行「被告施用前後持有毒品之低度行為，
應為其施用之高度行為所吸收，請不另論罪」之記載應更正為「被告施用前持有毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，請不另論罪」。
㈡應適用法條欄補充「又被告除犯罪事實欄之前科紀錄外，尚
因施用第二級毒品案件，經本院以108 年度簡字第1528號判決判處有期徒刑3 月確定（尚未執行），審酌被告已有相同之施用毒品案件前科且經執行完畢，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由；又依本案情節，被告亦無須量處最低法定本刑之情形，依累犯規定加重其刑，尚不悖司法院釋字第775 號解釋之意旨」。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察勒戒暨受刑罰矯治，猶未戒除毒癮惡習，再三施用毒品，可認缺乏戒斷決心，陷溺已深，然衡之施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，且被告所為究屬戕害自身之行為，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害；兼衡以被告有前述之施用第二級毒品之素行，暨其高中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（見毒偵卷第4 頁），犯罪動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之吸食器1 組（依卷內證據資料尚無從認定前揭扣案物內仍存有甲基安非他命成分），係被告所有且供本件犯行所用之物，業據其警詢時供述在卷（見毒偵卷第4 頁背面），爰依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2項、第450 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本庭提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
刑事第七庭 法 官 詹蕙嘉上列正本證明與原本無異。
書記官 陳映孜中 華 民 國 108 年 7 月 31 日附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
108年度毒偵字第2563號被 告 曾瑞棋 男 42歲（民國00年00月00日生）
住新北市○○區○○○街0號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、曾瑞棋前因施用毒品案件，經依臺灣新北地方法院104 年度毒聲字第873 號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國105 年1 月11日執行完畢釋放出所，並由本署檢察官以104 年度毒偵字第4294號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經同法院以107 年度簡字第915 號判決判處有期徒刑2 月確定，於107 年10月3 日徒刑易科罰金執行完畢出監。詎其猶不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於
108 年3 月4 日某時，在新北市○○區○○○街0 號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月6 日
7 時10分許，在上址住處為警查獲，當場扣得吸食器1 組，並經採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告曾瑞棋坦承不諱，並有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司108 年3 月22日濫用藥物檢驗報告( 檢體編號：Q0000000號) 各1 份在卷可稽，復有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、各1 份附卷可考，足認被告上開任意性之自白確與事實相符，而堪採信。本件事證明確，其犯嫌應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌。被告施用前後持有毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，請不另論罪。又被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請參照大法官會議釋字第775 號解釋意旨，審酌是否依刑法累犯規定加重其刑。至扣案之吸食器1 組，為被告所有且供本件施用毒品犯行所用，請依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。
三、依毒品危害防制條例第23條第2 項、刑事訴訟法第451 條第
1 項聲請逕以簡易判決處刑。此 致臺灣新北地方法院中 華 民 國 108 年 6 月 14 日
檢 察 官 程彥凱