臺灣新北地方法院刑事判決 108年度侵訴字第142號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 歐建佑選任辯護人 鄭佑祥律師
吳玲華律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第25227 號），本院判決如下：
主 文歐建佑犯強制性交罪，處有期徒刑參年拾月。
事 實
一、歐建佑與代號AW000A108193號之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）、丙○○均係網路認識之朋友，歐建佑受雇於丙○○，在其所經營址設新北市○○區○○街○○○ ○○ 號之陽光釣蝦場協助處理雜務，甲○則係利用暑假北上遊玩並借宿於陽光釣蝦場2 樓房間（下稱甲○房間）。民國108 年
7 月9 日21時許，歐建佑在陽光釣蝦場2 樓辦公室（下稱系爭辦公室）見甲○獨自飲酒並已喝醉，遂將甲○攙扶至甲○房間，隨即下樓工作。迨翌（10）日0 時許下班後，即假藉關心再次進入甲○房間，此時甲○雖仍酒醉，惟仍保有相當程度之意識。詎歐建佑竟基於強制性交之犯意，不顧甲○掙扎及哭泣，強行脫去甲○外、內褲，親吻甲○嘴唇，撫摸甲 ○胸部及下體，再將其陰莖插入甲○陰道，而以此違反甲○意願之方法，對甲○強制性交1 次。嗣經甲○報警處理，因而查悉上情。
二、案經甲○訴由新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、關於被告歐建佑於案發後經丙○○錄影（下稱系爭錄影）時之陳述部分㈠按被告犯罪後對人透露犯罪行為之語，不失為審判外之自白
，苟與事實相符，非不得採為證據（最高法院30年上字第1552號判例參照）。又刑事訴訟法上證據排除法則，係指將具有證據價值或真實之證據因取得程序違法，而予以排除。而偵查機關違法蒐證所取得之證據適用證據排除法則，主要目的在於抑制違法偵查，防止政府機關濫用公權力，以確實保障人民憲法上之基本權。此與私人違法取證係基於私人地位，侵害他人私權利者有別。故私人違法取得之證據，除使用暴力、刑求等不法方法取得者外，原則上並無證據排除原則之適用（最高法院106 年度台上字第3982號判決意旨參照）。另被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。上開強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法，均係出於「偵審機關」外顯之違法手段。至於被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係出於悔悟而和盤托出，均有可能。然若「偵審機關」並無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意性（最高法院108年度台上字第2231號判決意旨參照）。從而，被告於犯罪後對「偵審機關」以外之人所為自白，除係使用暴力、刑求等不法方法取得者外，不能執其動機而否定自白之任意性，自非不得採為證據。
㈡被告、辯護人雖辯稱：被告於系爭錄影時之陳述係受強暴、
脅迫之下所為非任意性之自白，依刑事訴訟法第156 條第1項，不得作為證據云云（見本院卷第71頁），然查：
⒈經本院於108 年11月25日當庭勘驗系爭錄影檔案（有錄影
光碟存於偵字不公開卷證物袋內）後，確認該錄影係全長10分58秒之連續攝影，內容為被告坐在沙發面對鏡頭與另二未出現於畫面之甲男（按即丙○○）、乙男對話，對話過程中始終未有他人入鏡靠近或接觸被告；甲男雖偶有講到三字經，但其語氣尚屬平和，乙男語氣亦同；被告講話時未見顫抖、哭泣、突受驚嚇，情緒始終保持平穩，亦無照稿宣讀等其他不自然之情形，另被告雙手交握，並未碰取手機，手機亦未出現在鏡頭內，有勘驗筆錄附卷（見本院卷第53至58頁、第61頁）可稽，堪認至少在錄影過程中，被告並未遭丙○○或他人強暴、脅迫。
⒉被告雖於本院中辯稱：我當時是被丙○○及另一男子帶到
系爭辦公室，一進去時丙○○就說有人要殺我，我當下意識到害怕，因為我生命已經受到威脅，所以他們要我說的事情，我就按照他的意思說。我有說錯話時，他就說「你是這樣子嗎？」這樣子的情形有兩到3 次。另外旁邊後續又來兩個，旁邊3 個男子就說「如果我不承認，如果我要進去監獄裡面蹲，就會讓監獄裡面的同夥來教訓我」，我不知道這段有沒有被錄到云云（見本院卷第52至53頁），惟除證人丙○○於本院作證時否認有於系爭錄影時對被告施強暴、脅迫等語（見本院卷第366 至367 頁、第374 頁）外，證人乙○○（丙○○之員工，被告之同事）於本院中亦稱：一開始丙○○是請被告至系爭辦公室詢問這件事情是有還是沒有，後來被告就有承認，丙○○問被告打算如何處理，還有後續賠償事宜，討論到最後，被告就離開了；我只有一部份時間在場，沒有全程陪同；我在場時已經開始在錄影了，我離開時，被告還是坐在那邊；丙○○沒有跟被告說應該要怎麼講，或要照他講的這類的話等語（見本院卷第223 至225 頁、第227 頁），且依被告於偵查中自陳：當時錄影只有「1 次」，丙○○的意思是要我把整個案發經過講出來，如果沒有講出來，他要帶我去警察局等語（見偵字卷第119 頁），可知當時並無因為被告未照丙○○之意思講而「重複」錄影之情形，另依本院上揭勘驗結果，亦無被告所稱2 至3 次被告因說錯話而遭質疑「你是這樣子嗎？」之情事；況依被告之理解，丙○○的意思既係「如果被告沒有講出來，就要帶被告去警察局」，倘若確無非法侵犯甲○之事，豈非正好可以請求警察查明真相以還其清白，何需假意配合陳述？是被告稱其曾遭丙○○或他人強暴、脅迫云云，已難遽採。
⒊被告雖於本院中另稱：我照他們的意思說完之後，他們就
要我向家人拿錢來賠，當下我很緊張、害怕，就先聯絡我父親，但他當時沒空，就叫我聯絡我堂姐，我有跟堂姐說我的情形，我堂姐說我被跳，並說她要先過來，等了2 、30分鐘，我堂姐沒有來，警察就來了云云（見本院卷第52頁），並聲請傳喚其堂姐戊○○作證，而證人戊○○於本院中亦稱：被告有打電話向我求救，他說「阿姐，這次一定要救我」，我問「怎麼了」，他說「我跟人發生關係，對方要錢」，他跟我講到錢是新臺幣（下同）500 萬元，我說「你家錢很多喔，你被設計仙人跳、被設計啦」，他說「妳一定要救我啦，我現在被押住」，一下子他沒有聲音，後面又說「拍勢，我說錯話了」、「妳趕快拿錢來救我」，之後我就打電話給我先生，我先生報警後，我就沒再管這件事，都交給警察處理等語（見本院卷第216 至21
7 頁）。然依證人戊○○於本院中稱：我在跟被告通電話過程中，沒有聽到別人講話的聲音，也沒有聽到有人打被告的聲音，我所聽到的都是被告跟我說的，被告當時只有說他跟人家發生關係，然後對方要錢，我想說發生關係就要500 萬元，就說「你被設計了，你被仙人跳了」，這是我的猜測等語（見本院卷第219 至220 頁），可知戊○○僅係透過電話單方面聽聞被告轉述，並未聽到被告被打或被恐嚇等遭強暴、脅迫之聲音，縱使被告中間曾經短暫未出聲，旋又稱「拍勢，我說錯話了」，其原因亦非僅只一端，仍難佐證被告有遭丙○○或他人強暴、脅迫之事實。況若被告當日果遭丙○○或他人強暴、脅迫，按理應於員警據報到場時立即尋求協助，縱或當場有何難言之隱，亦應於事後報警處理以求自保。然依證人乙○○及丙○○於本院中之證述（乙○○部分見本院卷第229 頁、第234 頁，丙○○部分見本院卷第374 頁），可知當日員警在與被告交談過後，隨即收隊離開，其後被告亦係自行離開，參以被告於本院中自陳：警察來之後我有跟警察說話，警察問我是否有被綁架，我當時是說「沒有」等語（見本院卷第384 頁），嗣迨108 年7 月22日到案說明時，對其曾否於系爭錄影當日遭丙○○或他人強暴、脅迫乙節，亦仍隻字未提（見偵字卷第7 至11頁），核與上揭常情難謂無違。從而，縱使被告有打電話給戊○○，其後亦有員警據報到場處理，仍難進一步推論被告有遭丙○○或他人強暴、脅迫之事實。
⒋依卷附被告與丙○○之LINE對話紀錄（見偵字卷第97頁）
及甲○之驗傷診斷書（見偵字不公開卷第7 頁），可知被告曾於108 年7 月11日16時16分傳送「蝦哥（按指丙○○）對不起，我最近搞了一些事情讓你很不高興，真的很對不起」之訊息給丙○○，復於同（11）日17時12分與丙○○通話2 分12秒，及於同日21時49分打給丙○○（惟未接通）；翌（12）日零時13至20分，丙○○發送「你有要跟他和解嗎？他一直要去驗傷」、「我快沒辦法再繼續幫你跟他拖延下去了」、「ㄟ」、「怎麼關機了？」「我當你是朋友…」等訊息給被告；同（12）日2 時20分許，甲○即至醫院驗傷。復對照證人丙○○於本院中稱：系爭錄影的時間應該是在108 年7 月11日我跟被告通話以後，到隔天我發送「你有要跟他和解嗎？他一直要去驗傷」之訊息給被告以前等語（見本院卷第372 至373 頁），證人乙○○於本院中稱：被告回家要拿錢還是什麼東西後，就沒有再回來，手機也關機，之後我才陪甲○去驗傷，被告離開後約一、兩小時，他的電話就打不通了等語（見本院卷第
229 頁），證人甲○於本院中稱：108 年7 月11日晚上，丙○○有找被告到他辦公室講事情，當時我在另一個房間，乙○○有陪我，因為丙○○知道被告對我做了不好的事情，所以找被告談這件事情是不是真的，有對我做什麼事；丙○○問我希望如何解決，我說我不知道、不清楚，丙○○說他跟被告談，但他們談的時候，因為我會害怕，所以在另一個房間內等語（見本院卷第200至201頁），可知系爭錄影時間應係在108年7月11日晚間9點前後。次經本院於109年3月23日當庭勘驗「陽光釣蝦場2樓走道監視器於107年7月11日之錄影畫面」後，固確認丙男、丁男及戊男曾於當日20時31分00秒至20時32分16秒期間進出系爭辦公室，嗣於同日20時36分20秒至20時40分24秒期間，B女（按即乙○○）曾至系爭辦公室門外彎身將耳朵貼近房門約5秒鐘，其後復曾與甲在甲房間門外交談、有說有笑及喝飲料的動作，此有勘驗筆錄附卷（見本院卷第136至137頁、第145至147頁）可稽。惟上揭行為縱係在系爭錄影期間所為，以丙男、丁男及戊男進出系爭辦公室時間之久暫，及其當時手上僅持黑色狀似手機的東西（未見拿取槍砲彈藥刀械或其他兇器），至多僅能證明該3人有進出系爭辦公室之事實，而難進一步推論丙○○或其他人曾對被告施強暴、脅迫。至於B女走到系爭辦公室門外及嗣後與甲交談部分，亦難認與被告遭丙○○或他人強暴、脅迫相關，均難據為被告有利之認定。
⒌被告雖於偵查中稱：因為他們是天道盟的流氓，所以我想
說不要惹他們；我曾經看過丙○○處理事情，我當下如果沒有配合的話，我擔心會被揍到送醫院云云（見偵字卷第
119 頁），證人戊○○於本院中亦稱：被告是108 年7 月11日很晚的時候回到家，他說警察有去，後面陽光釣蝦場那些人就叫他回來拿錢，沒拿錢就要報警，被告說那些人都是太陽會的人，他很怕等語（見本院卷第220 至221 頁），辯護人另稱：丙○○連在審理作證時，都可以用一種對被告非常不屑、兇狠的方式對被告說話，遑論在系爭錄影當時，只有被告、丙○○及其朋友在場之情形云云（見本院卷第383 頁）。然依前揭事證綜合以觀，尚難遽認丙○○或他人曾對被告施強暴、脅迫，已如前述。至於被告是否因為丙○○之身分背景或說話語氣而自己感到害怕，因而自白犯罪事實，則屬其自白之動機問題。在無積極證據足認丙○○或他人曾對被告施強暴、脅迫之情形下，依據前揭說明，不能執其動機而否定自白之任意性。
㈢從而，被告於系爭錄影時之陳述，當非不得採為證據，被告、辯護人上揭所辯，均無可採。
二、關於甲○、丙○○及乙○○於偵查中之證述部分㈠按詰問權係指訴訟之當事人，有提問證人，以求發現真實，
辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。其立法理由略以：檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。祇是此種得為證據之被告以外之人於審判外向檢察官所為之陳述，因未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據而已，然此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告（辯方）行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。
㈡被告、辯護人雖以甲○、丙○○及乙○○於偵查中之證述屬
於被告以外之人於審判外所為之陳述，且未經對質詰問，故否認其證據能力（見本院卷第48頁、第69頁、第71頁、第11
5 頁）。惟查該3 人於偵查中作證時均已具結（結文見偵字卷第73頁、第93頁、第95頁），且被告、辯護人並未舉證證明該3 人於偵查中作證時有何顯有不可信之情況存在，依法當具證據能力。另該3 人於本院中亦均到庭接受交互詰問，自已完足為經合法調查之證據。是被告、辯護人上揭所辯，均無可採。
三、除前開被告於系爭錄影時之陳述，暨甲○、丙○○及乙○○於偵查中之證述外，本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序表明同意有證據能力（見本院卷第47至50頁、第69至71頁），迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第187 至236 頁、第361 至384 頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等證據均有證據能力（被告、辯護人雖另否認甲○於警詢所言之證據能力，惟本院既未引為認定犯罪事實之證據，自無庸贅述其有無證據能力之理由）。至於非供述證據部分，則均非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，復經本院依法調查之，自亦均得作為本案認定事實之證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠下列事實，均為被告所不否認（見本院卷第51頁），並有以下事證可佐，堪認屬實：
⒈被告與甲○、丙○○均係網路認識之朋友，被告受雇於丙
○○，在陽光釣蝦場協助處理雜務，甲○則係利用暑假北上遊玩並借宿於陽光釣蝦場乙節，業據證人甲○及丙○○於偵查及本院中證述（甲○部分見偵字卷第67至68頁、本院卷第190 頁；丙○○部分見偵字卷第87頁、本院卷第36
3 至364 頁）明確，並有被告於案發後與丙○○之LINE對話紀錄附卷（見偵字卷第97頁）可稽。
⒉被告於108 年7 月9 日21時許，在系爭辦公室見甲○獨自
飲酒並已喝醉，遂將甲○攙扶至甲○房間，隨即下樓工作。迨翌（10）日0 時許下班後，又再度進入甲○房間，其後即脫去甲○外、內褲，親吻甲○嘴唇，撫摸甲○胸部及下體，再將其陰莖插入甲○陰道，而為性交行為1 次乙節，業據證人甲○於偵查及本院中證述（見偵字卷第68頁、本院卷第195 頁、第203 頁）明確，並有仁愛醫院108 年
7 月12日驗傷診斷證明書（見偵字不公開卷第7 至11頁）、陽光釣蝦場2樓走道於108年7月9日22時51分至翌日（10）零時38分之監視器錄影截圖、現場照片、甲○手繪房間平面圖（見偵字卷第23頁、第25至31頁、第35至37頁）及內政部警政署刑事警察局108年8月7日刑生字第1080069296號鑑定書、108年9月16日刑生字第1080088510號鑑定書（見偵字卷第77至81頁、第103至107頁）附卷可稽。
㈡被告係不顧甲○掙扎及哭泣，強行以違反甲○意願之方法，對甲○為上揭性交行為，理由如下：
⒈甲○於偵查及本院中分別證述如下：
⑴於偵查中證稱：被告把我從系爭辦公室帶回房間後，問
我發生何事，為何喝酒，我當時沒有回答他。後來因為他還在工作，就下去工作，我在我房間內繼續休息。沒多久，被告又上來，繼續問我發生何事，我喝酒頭痛，沒有理他，他有點不耐煩，就把我壓著，掀開我衣服，把我下半身衣物脫掉，然後親我嘴、摸我胸部和下體，然後把他自己褲子脫掉，生殖器插入我性器官。我有掙扎，也有哭，問他「為何要這樣對我」，我很難過他既然說把我當妹妹，為何還對我做這些事。我一直哭跟掙扎，但他整個人壓在我身上，我無法反抗，他看我哭了，就停止他的動作，幫我把衣服褲子穿好等語（見偵字卷第68頁）⑵於本院中稱：被告一直搖晃我問我說我為什麼喝酒、到
底發生什麼事情，因為我沒有回應他的問題，後來他就有點不開心、就生氣了，然後就對我做不好的事情，也就是把我的上衣脫掉、拉起來，然後有碰觸我，意思就是對我做性行為這件事；我當時雖然感覺頭暈，但還是知道被告在做什麼，被告在碰觸我之前說了很多話，讓我印象最深刻的是讓我去陪他，但我當時頭暈很不舒服，所以不想回應，也沒有講話回應，更沒有同意；被告說完讓我陪他之後，就直接動手，我有反抗，也感覺很驚訝，怎麼會做這件事；我是被壓在床上，他的力量比我大，加上我當時喝醉，雖有嘗試推他，但根本推不動，我有反抗、我有哭，我問他「為什麼要這樣對我」，後來他就停手並幫我整理好衣服等語（見本院卷第195頁、第203頁、第206至208頁）。
⑶綜上，甲○就其當時雖仍酒醉，惟仍保有相當程度之意
識，且在過程中有哭泣、掙扎（反抗）及對被告說「為什麼要這樣對我」等情，前後證述一致。
⒉甲○前揭證述，有下列事證可資補強，堪信真實
⑴依被告於系爭錄影時自陳：我一開始是先親奶，再來就
是摸，再來就是慢慢的去把她的褲子脫掉了。開始就是，後續就一直，就是脫完之後就開始做那種不該做的事情，就是男人把性器官插入女人的性器官裡面，就一直做做做，做到後面她「一直在反抗」，反抗的時候也在說，「為什麼我會這樣對她」。她後面輕聲細語的跟我說「不要這樣」，然後我就開始感覺說對不起人家，後面就不敢再繼續，就慢慢地把她的衣服全部穿好等語（見本院卷第54至55頁勘驗筆錄），可知甲○於過程中確有「反抗」行為，並曾對被告稱「為什麼會這樣對她」及「不要這樣」等語，核與甲○上揭證述相符。
⑵甲○於偵查及本院中稱：丙○○回來後，詢問發生什麼
事情，當時我一直在哭，沒有跟他說被性侵的事等語（見偵字卷第69頁，本院卷第197 頁），核與證人丙○○於偵查中稱：我回到店裡時，甲○趴在右邊的沙發哭，我問甲○怎麼了，甲○沒有講，被告在旁支支吾吾等語（見偵字卷第88頁）及證人乙○○於偵查中稱：丙○○回來後，我跟他一同上去樓上，甲○一直哭哭啼啼不肯講等語（見偵字卷第89頁）相符，而被告於偵查及本院中亦自陳：丙○○回到釣蝦場時，甲○還在哭哭啼啼等語（見偵字卷第121頁，本院卷第380頁），足見甲○確有於案發後哭泣不止之事實。此與甲○上揭所述：我很難過他既然說「把我當妹妹」，為何還對我做這些事等語，亦相吻合。
⑶依證人丙○○於本院中稱：我在系爭錄影前，有先跟被
告確認事情的發生，被告說他不小心「欺負」人家女孩（按指甲○），我說不能不小心欺負，你要解釋清楚，如果真的做錯了，就要提出最大善意，看要道歉還是怎麼樣，被告說他要賠償甲○，我就說好，我幫你講看看等語（見本院卷第365 頁），可知被告於案發後確曾對丙○○坦言有「欺負」甲之事實，此與被告除於108年
7 月11日16時16分傳送「蝦哥（按指丙○○）對不起，我最近搞了一些事情讓你很不高興，真的很對不起」之訊息給丙○○，復於同日晚上9點前後在系爭辦公室內與丙○○討論本案善後事宜（按即系爭錄影過程）時自白犯行，互核一致。另依全卷事證，並無證據足證被告與丙○○、甲間於案發後迄至系爭錄影前，另有其他衝突或不快之事存在，衡諸常情，堪認被告於案發後對老闆丙○○感到「對不起」及坦言「欺負」甲，與甲於案發後哭泣不止之原因，應屬同一（亦即被告對甲所為本案犯行）。綜觀上揭甲及被告於案發後之客觀反應，益徵甲所述應非子虛。
⒊綜上，堪認被告確有不顧甲○掙扎及哭泣，強行以違反甲 ○意願之方法，對甲○為上揭性交行為之客觀事實。
㈢甲○係利用暑假北上遊玩並借宿於陽光釣蝦場，已如前述，
且依甲○於偵查中稱：我在案發當時有1 個交往3 、4 年的男友，現在還在交往中等語（見偵字卷第67頁），被告於本院中亦坦言曾對甲說過把她當妹妹看（見本院卷第379 頁），可知甲○對被告顯僅止於朋友關係，而無其他情愫。次依被告於警詢時自陳：甲○在系爭辦公室喝醉，趴在沙發上，人坐在地上，並且有吐在地上等語（見偵字卷第9 頁），可見其對甲○當時顯有醉意乙節知之甚詳，本於朋友間應互助互信互諒的做人基本原則，遇此情形，猶應謹守本分，善待並保護甲才是，竟為滿足一己性慾，不顧甲掙扎及哭泣，強行以違反甲意願之方法，對甲為上揭性交行為，主觀上顯具強制性交之犯意無訛。
㈣公訴意旨認甲○當時已酣醉意識不清，且不能抗拒，是被告
主觀上具有乘機性交之犯意等語，固非無見。惟按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。其出以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第221 條、第222 條之違反意願性交罪或同法第
224 條、第224 條之1 之違反意願猥褻罪處罰；利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態者，縱未達違反被害人意願程度，亦難謂對被害人之性意思自由無所妨害，故刑法第225 條仍予處罰；利用被害人因適值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，或陷入行為人有心作偽仿冒所形成有婚姻關係之錯誤資訊者，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人之所為，形式上雖未違背被害人意願，甚至經其同意，然因被害人同意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別於第227 條、第
228 條及第229 條設有處罰明文（最高法院107 年度台上字第4725號判決意旨參照）。是若被害人縱已酒醉，惟仍有相當之意識，尚能以言語或行為表示抗拒之意，當與乘機性交或猥褻罪中「被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態」之構成要件不符，而無從成立該罪。經查，甲○於案發當時雖仍酒醉，惟仍保有相當程度之意識，且在過程中有哭泣、掙扎（反抗）及對被告說「為什麼要這樣對我」等情，業經本院認定如前，且由甲○於案發前飲用韓國燒酒2 瓶之數量、尚能於108 年7 月9 日22時47至56分傳送「你的房間鎖了嗎？」「我要開冷氣」「有誰能幫我開冷氣啊！熱死了」給丙○○，及於同（9 ）日23時19分在被告從旁簡單攙扶下從系爭辦公室自己走到甲○房間（亦即尚能己力行走，見偵字卷第27、29頁照片編號4 、5 ），復於案發後之108 年7 月10日零時38分以相同方式從甲○房間走到對面編號4 房間（見偵字卷第31頁照片編號8 ）、2 時23分以相同方式從編號4 房間走向系爭辦公室（同行者除被告外，尚有丙○○，見偵字卷第33頁照片編號9 、10），益徵甲 ○當時確未達「酣醉意識不清，且不能抗拒」之嚴重酒醉程度，是公訴意旨上揭所認，容有誤會。
二、對被告辯解之論駁㈠被告雖辯稱：伊當時在追一名女網友，後來甲○擅自約該女
網友見面後，該女網友就不理伊了，甲○對此感到懊悔而哭哭啼啼，伊才會問甲○「不然你今晚陪我好嗎」，甲○說「好」，故伊的認知是有得到甲○的同意云云，辯護人另為被告辯護稱：⒈甲○於案發前曾連續2 日至被告家過夜，且依甲○於警詢時之陳述，可知被告於案發後曾對甲○表示不放心她一個人在這裡，並詢問甲○要不要跟被告回家，讓他照顧甲○，兩人必然存有超越一般友誼間之男女關係，然甲○卻於偵查中稱其跟被告不算很熟，比較熟的是乙○○，再來是丙○○，再來是被告云云，顯然不合常理。⒉被告於案發後之108 年7 月10日、11日均有至陽光釣蝦場上班，除有與甲○交談外，還曾幫甲○買午餐，而甲○除無懼怕被告而出現哭泣、驚恐之情形外，亦未積極向外求助，亦即兩人互動並無異狀。此外，甲○曾於108 年7 月11日15時54分、19時
5 分許在陽光釣蝦場櫃檯處與被告見面及交談，神情輕鬆自在，氣氛平和，復於同日20時39分在陽光釣蝦場2 樓走道與乙○○交談，兩人有說有笑，完全無法看出甲○心情或表情有何異狀，此與一般遭性侵害被害人之反應或作為大相逕庭，是甲○所為指訴顯有重大瑕疵。⒊證人乙○○、丙○○均未親眼目睹案發情形，僅係聽聞甲○轉述，且除甲○指證外，本案卷內其他證據，均不足以作為補強證據云云。
㈡然查：
⒈甲○於本院中稱：被告在碰觸我之前說了很多話，讓我印
象最深刻的是讓我去陪他，他這樣說給我的感覺是很不舒服的，就是把我當作發洩的對象；我當時頭暈很不舒服，所以不想回應，也沒有講話回應，更沒有同意等語（見本院卷第206 至207 頁），核與其遭被告性侵時出現哭泣、掙扎（反抗）及對被告說「為什麼要這樣對我」等行為相符，此外，復無其他證據足認甲○當時有表示接受被告提議之行為，本難僅憑被告稱其詢問甲○「不然你今晚陪我好嗎」後，甲○說「好」云云，即遽予採信。至被告雖又稱：伊當時在追一名女網友，後來甲○擅自約該女網友見面後，該女網友就不理伊了，甲○對此感到懊悔而哭哭啼啼云云，然依甲○於本院中稱：案發當日被告有跟我討論到女網友不理被告的事。我不清楚被告跟我聊女網友的事的用意，但他們二人交往不順利跟我無關。被告當天雖然有說：因為我說約大家一起見面後，女網友才會疏遠他，而我也有說：是不是因為我約見面，導致他們有一些不愉快的事情發生，但我認為我不需要為這件事對被告做任何補償，因為這是他們二人的問題等語（見本院卷第209 至
210 頁），可知兩人當時縱有討論到女網友不理被告之事，但甲○並未因此對被告感到懊悔而哭哭啼啼，參以甲○當時尚有穩定交往之男友，而被告亦曾對甲○說過把她當妹妹看，衡諸常情，甲○亦不致於因此同意與以哥哥相待之被告發生性行為以為補償，是被告此部分所言是否屬實，亦非無疑。從而，被告辯稱：伊的認知是有得到甲○的同意云云，尚難遽採。
⒉辯護人雖提出其住處監視器光碟及影像翻拍照片（見本院
卷第265 至333 頁）為證，但甲○於案發前縱曾連續2 日至被告家過夜，衡情至多僅能證明甲○在案發前對被告存有相當程度之信賴關係，尚難遽認兩人已屬「友達以上、戀人未滿」之超友誼關係。又甲○固於警詢時稱：被告對我說他不放心我一個人在這裡，問我要不要跟他回家，讓他照顧我等語，然亦稱：我當時是拒絕的，我跟他說「我不要跟你回家，我要在這裡待著」等語（見偵字卷第16頁），可見甲○原先對於被告之信賴關係已然出現破綻，故縱被告於案發後曾對甲○為上揭邀約，仍難遽認「兩人必然存有超越一般友誼間之男女關係」。另甲○於偵查中稱其跟被告不算很熟，比較熟的是乙○○，再來是丙○○，再來是被告等語（見偵字卷第68頁），乃其個人主觀上之感受，縱與被告的認知有所出入，亦難以此否定甲○其他所言均非事實，況且，此一事實與被告是否以上揭違反甲 ○意願之方法對甲○為強制性交行為間，究無直接關聯，當無足為被告有利之推論。是辯護人上揭⒈所辯，亦無可採。
⒊按被害人在遭受性侵害之反應如何，本因人而異，常隨被
害人驚懼程度、個人性格及當時環境、與行為人間之關係等複雜因素相互參雜影響而有截然不同之反應（最高法院
108 年度台上字第1102號判決參照）。查甲○（民國00年
0 月生）係馬來西亞僑生，案發時就讀於某中南部大學，業據甲○於本院中證述（見本院卷第192 頁）明確，並有其居留證在卷（見偵字不公開卷第5 頁）可查，且依甲○於本院中稱：被告於案發後對我說他擔心我喝醉了，在釣蝦場不安全，問我要不要跟他回家，他來照顧我，我當時是拒絕的，因為我想等丙○○回來，丙○○回來後我有哭，我是到丙○○的身邊待著；案發後我之所以仍然繼續住在陽光釣蝦場，是因為我在臺灣沒有親人，且在臺北居住對我而言是一個負擔，當時在臺北除了丙○○以外，只認識陽光釣蝦場的一些工作人員，我在學校認識的同學沒有住臺北的；被告在案發隔天早上有到釣蝦場找我，並問我還記不記得昨天晚上發生的事情，我跟他說我不記得了，因為我不敢想像如果我說我記得，他會對我做什麼事，我是基於這個原因才敷衍他；當時被告還在釣蝦場工作，我也有在釣蝦場內碰到被告，並有跟他聊天，但這也是因為我不想讓他知道我還記得當天發生的事情，我想盡量沒有任何異常；我是在案發2 天後才去醫院驗傷及報案，因為我不是本國人，一開始發生這樣的事情，也不知道要如何尋求幫助，感到很害怕，後來是因為丙○○問我，我才告訴他，之後才會去驗傷跟提告；我是在被告說會賠償我，丙○○也讓被告回家跟他父母親談，但被告回家後就聯絡不上，才在丙○○的建議下去驗傷，驗傷當時才知道會直接通報等語（見本院卷第196至199頁、第201至203頁、第
208 頁），可知其雖有相當之中文能力，然當時甫滿20歲，獨自一人來台求學，對於面對及解決問題的能力，本難期待與一般同年齡、資歷之國人相同，對於我國法律規定及檢警偵辦性侵害犯罪之處理流程，亦顯陌生，且其於案發後選擇不讓被告察覺其仍記得案發過程之原因，核與常理亦無明顯違背，故其於案發後縱仍與被告有所接觸，甚至刻意使被告無法察覺異狀，而與一般性侵害犯罪之被害人反應有所不同，亦係情有可原，當難以此反推甲於案發當時確有同意與被告性交之事實，而為被告有利之認定。是辯護人上揭⒉所辯，仍無可採。
⒋證人乙○○、丙○○固均未親眼目睹案發情形，僅係聽聞
甲○轉述。惟按證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，因非其親身之經歷，固屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別；然除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎之陳述部分，則非屬傳聞證據（最高法院107 年度台上字第68號判決意旨參照）。本案前揭所引證人乙○○、丙○○之證述內容，均係本其實際經驗為基礎之陳述，依據前揭說明，自非不得作為證據。又本案除甲○於偵查及本院中之證述，尚有其他補強證據足資擔保甲○指證之真實性，已如前述，是辯護人上揭⒊所辯，委無可採。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定。
四、論罪科刑之理由㈠核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。公訴
意旨認被告所為係犯同法第225 條第1 項之乘機性交罪嫌，固有未洽（理由詳如前述），惟因與強制性交罪之基本社會事實同一，並經本院告知所犯法條（見本院卷第235 頁、第
362 頁），而無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條如上。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與甲○僅係朋友關係，
竟為滿足一己性慾，以前述違反甲○意願之方式，對其為強制性交行為，致其身心蒙受相當程度之傷痛，實屬不該，應予相當程度之非難，另考量其並無犯罪之前案紀錄（有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附於本院卷394 頁可稽），兼衡被告之智識程度（高中畢業，有其個人戶籍資料查詢結果附於偵字卷第57頁可稽）、生活狀況（於本院中稱其目前為送貨司機，月薪36,000元，所得除每週1,000 元之生活費外，餘均交予家人處理，見本院卷第381 頁），及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第221 條第1 項前段 ，判決如主文。
本案經檢察官詹啟章到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊明佳
法 官 施建榮法 官 洪韻婷上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李郁禎中 華 民 國 109 年 6 月 10 日附錄法條刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。