臺灣新北地方法院刑事判決 108年度易字第1050號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 楊世全上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年毒偵字第3791號），本院判決如下：
主 文楊世全施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事 實
一、楊世全明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，未經許可不得施用，竟仍基於施用第二級毒品之犯意，於民國108 年3 月29日下午4 時16分許為警採尿時起96小時內之某時（不含公權力拘束期間），在臺灣某不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因另案通緝為警逮捕，經其同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，而對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 定有明文，是於採尿情形下，應得類推適用，於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送請鑑定。法院對於被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，非出於其自願性同意時，應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出事證件表明來意，是否將同意書意旨記載於筆錄由受採集尿液人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合判斷。又倘該執行採尿之人員，係穿著警察制服之員警，一望即明身分，即不生違背出示證件與否之問題；再其徵詢及同意之時機，只需在採尿開始之前表明為已足，非謂受採尿人必須先行填具自願採尿同意書，方得進行採尿，自無許受採尿人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願採尿同意書之出具，係在採尿完成之後，翻言並非事先同意（最高法院96年度台上字第5184號、99年度台上字第2269號判決意旨參照）。本案被告楊世全主張員警在108 年3 月29日強迫其採集尿液，本案對其所為之採尿程序違法云云。經查：證人即員警顏顯玫於本院審理時證稱：伊在108 年3 月間在新北市政府警察局新莊分局光華派出所任職，被告在108 年3 月29日因竊盜通緝到案，因為被告有毒品前科，伊先詢問被告是否同意採尿，被告當時表示他不是毒品調驗人口、不要採尿等語，伊就和被告說他有毒品前科，想要確認被告是否還有施用毒品，被告當時就表示同意並簽立勘察採證同意書，之後就以被告自行排尿之方式進行採尿，被告排尿後所採集之尿液尿瓶，也是被告親自封緘捺印等語（見本院卷第107- 111頁）。是依證人顏顯玫前揭證述，被告於108 年3 月29日因竊盜案件通緝為警逮捕到案後，固於員警初詢問是否願意採尿時表示拒絕，然在員警告知因其有毒品案件前科，欲確認其是否有施用毒品時，即表示同意採尿，並於簽立勘察採證同意書後以自行排尿之方式採尿。又勘察採證同意書明確載明被告係出於自願同意於108 年3 月29日接受員警執行採尿，且經被告簽名及按捺指印乙節，有被告於偵訊時自承明確（見偵卷第20頁反面），並有勘察採證同意書在卷可查（見偵卷第8 頁）。而被告於案發時年逾38歲，係智慮成熟，有相當社會經驗之成年人，且前有施用毒品為法院判處刑罰之紀錄，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可查，是依被告之年紀、社會經驗，自可知悉、理解簽署勘查採證同意書之意思及效果，自行決定選擇同意或拒絕採尿。被告於此情形下，既簽立勘察採證同意書，且配合員警以自行排尿方式採集尿液，並親自封緘捺印，足見被告確出於自願同意員警採集尿液。況且，被告前因施用毒品案件，經本院以106 年度簡字第714 號判處有期徒刑4 月確定，於106 年12月25日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可查，依毒品危害防制條例第25條第
2 項規定，警察機關得於上開之罪執行完畢2 年內即至108年12月25日止，定期或於被告有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採集尿液。基此，倘被告確實拒絕採集採驗尿液，則由列管被告之相關管制單位開立通知書通知被告採驗尿液即可，員警實無強迫被告採驗尿液之必要，益徵被告係出於自願同意採尿，員警未強迫被告採尿。綜上，本案員警執行採集尿液事先確經被告同意，無違法或不當之處，被告辯稱員警非法、強迫採尿云云，洵無可採，故被告所採尿液及將該尿液送驗後所得之尿液檢驗報告即臺灣檢驗科技股份有限公司108 年4 月12日濫用藥物檢驗報告，具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告就該等證據之證據能力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等供述證據俱有證據能力。
三、又本院就本案所引用其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之
4 反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承於108 年3 月29日因另案通緝為警逮捕，並經警採集其尿液乙情，惟矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有施用毒品，不知道何以鑑定報告會呈安非他命、甲基安非他命陽性反應云云。經查：
㈠被告於108 年3 月29日因另案竊盜案件通緝為警逮捕到案，
員警經其同意後於同日下午4 時16分許採集其尿液送驗，經臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）及氣相層析/ 質譜儀法（GC /MS）檢驗結果，安非他命濃度值為
494 ng/mL 、甲基安非他命濃度值為2159ng/mL ，經判定為安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有被告於警詢、偵訊及本院審理時之供述在卷（見偵卷第6-7 、20頁、本院卷第113 頁），並有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司108 年4 月12日濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵卷第8-10 頁），是此部分事實可堪認定。
㈡按煙毒及安非他命檢驗之步驟主要分為「篩檢」與「確認」
，以螢光偏極免疫學分析法、薄層分析法篩檢，都可能有干擾因素，造成假陽性反應（即會有服用安非他命或嗎啡以外的藥，但尿液中卻出現安非他命或嗎啡反應之情形）、或假陰性反應（即有服用安非他命或嗎啡，但尿液中卻無安非他命或嗎啡反應之情形）；又上開篩檢方法之錯誤百分率並非一固定值，而是在不同之條件下有不同之錯誤百分比，但如以氣相層析質譜儀分析法做確認，則應不會有假陽性反應；亦即任何在初步篩檢中得到陽性反應者，應以氣相層析質譜儀做最後確認，才算完成煙毒檢驗工作；綜合論之，任何篩檢方法都可能有發生錯誤之情形，故司法判決上，應以氣相層析質譜儀之結果做為依據。又施用安非他命後，其代謝物無甲基安非他命成分，故施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分。再甲基安非他命服用後24小時內約有服用量之70% 排泄於尿中，毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其內代謝情況等因素影響，因個案而異，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟最長可能不會超過4 日等情，均為本院辦理毒品案件職務上所知之事。查本案被告前揭為警於108 年3 月29日下午4 時16分許經其同意採集之尿液既經以氣相層析/ 質譜儀法檢驗後有安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，應可排除假陽性之可能，且被告前開尿液呈甲基安非他命陽性反應，堪認被告所施用者為甲基安非他命。又被告於108 年間並未出國，業據被告於本院準備程序時供承明確（見本院卷第62頁），而被告於
108 年3 月29日下午4 時16分許為警採集之尿液呈甲基安非他命陽性反應，揆諸前開說明，足認被告於108 年3 月29日下午4 時16分許為警採尿前4 日（即96小時）內，在臺灣不詳地點，以不詳方式施用甲基安非他命無疑。是被告辯稱其未施用第二級毒品甲基安非他命云云，係屬卸責之詞，委無可採。
二、綜上所述，被告犯行可堪認定，前揭所辯不足為採，本案事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，倘於5 年內再犯，經依法追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯或2 犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬5 年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第1766號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年6 月25日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以92年度偵字第1863號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第3005號裁定送觀察勒戒，刑事部分則經本院以93年度訴字第673 號判處有期徒刑9 月，上訴後經臺灣高等法院以93年度上訴字第2030號改判處有期徒刑10月確定並執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可查。是被告於觀察、勒戒執行完畢5 年內復行施用毒品，依前揭說明，已非屬「初犯」或「5 年後再犯」之情形，當無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應就本案施用第二級毒品犯行予以追訴。又按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非他命前之持有甲基安非他命之犯行，為高度之施用行為所吸收，不另論罪。
二、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106 年度簡字第714 號判處有期徒刑4 月確定，於106 年12月5 日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可查，是其於有期徒刑執行完畢5 年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告於106 年12月5 日甫執行完畢因違反毒品危害防制條例案件為法院判處之前揭刑罰，卻仍再次為本案施用毒品犯行，顯見被告對於刑罰反應力薄弱，衡之被告前有多次施用毒品犯行，仍再為犯行相同之本案施用毒品犯行，以及本案違犯情節、罪責、所為犯行之最低本刑等情，認本案依照刑法第47條第1 項規定加重最低本刑，尚不致使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責而有過苛之情，爰依前揭規定均加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品接受觀察、勒戒，且前因施用毒品犯行經法院判決確定，對於施用毒品行為之危害、違法性及其法律效果，應有明確之認識，竟復再次漠視法令而為本案施用第二級毒品犯行，顯毫無悛悔之意，所為實應予非難，兼衡被告之智識程度、素行、犯罪之動機、目的、手段、情節、犯後態度，以及其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，並參以被告於本院審理時自陳國中畢業之教育程度，毋須扶養他人，入監前從事粗工、臨時工等語之家庭經濟生活狀況（見本院卷第114頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許智鈞偵查起訴，檢察官程彥凱到庭執行公訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
刑事第三庭 法 官 林翊臻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許丞儀中 華 民 國 109 年 3 月 30 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。