臺灣新北地方法院刑事判決 108年度易字第431號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 馮世昌上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第37973 號），本院判決如下：
主 文丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未依規定辦理，仍基於非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入場所賭博財物之犯意，自民國10
7 年7 月某日起，在公眾得出入之新北市○○區○○路○○○號，經營非屬選物販賣機之電子遊戲機1 臺（下稱本案機臺），供不特定人前來把玩，賭玩方式為，賭客每次投入新臺幣（下同）10元後，可利用機器搖桿操控機器抓斗夾取雜放在機臺櫥窗內之活體龍蝦及螃蟹，賭客如夾中商品，並夾放至取物口處，則該商品歸賭客所有，若未夾中，投入之硬幣即由機臺沒入，並歸被告所有，以此方式與不特定人賭博財物及經營電子遊戲場業。嗣於107 年9 月13日晚間17時41分許為警當場查扣上開電子遊戲機主機IC板1 片（電子遊戲機
1 臺、活體龍蝦19隻及螃蟹3 隻，由被告代保管）及賭資40元（另扣案10元係員警測試用）。因認被告所為，係犯電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定之非法營業罪嫌論處及刑法第266 條第1 項前段賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；又刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判決要旨參照）。
三、公訴意旨認被告丙○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、新北市政府警察局中和分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓證物代保管條各1 份及照片5 張、經濟部
000 年0 月00日ＯＯ字第00000000000 號函等件，為其主要論據。訊據被告固坦承於上開時、地經營本案機臺，並在其內放置活體龍蝦、螃蟹，且未領有電子遊戲場業營業級別證等事實，惟堅詞否認有何檢察官上開所指之非法營業及賭博等犯行，辯稱：伊不知道這樣是違法的，伊在臺東問過警察，他說不違法，後來相關法令有修改，伊是承租者，沒有時常去看相關的法令規定，螃蟹和龍蝦是自己養自己賣，價格會比較低，不知道為什麼與賭博有關係等語。
四、本院查：㈠被告自107 年7 月某日起至同年9 月13日為警查緝止，未領
有電子遊戲場業營業級別證，而在上址經營本案機臺，並在機臺內擺放活體龍蝦、螃蟹，供前來之不特定人以每次投入10元之方式操作機臺夾取，嗣於107 年9 月13日為警會同新北市政府經濟發展局人員前往稽查，發現上開情形而扣得前揭各扣案物等事實，業據被告所不爭執（見臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第37973 號卷，下稱偵字卷，第5 頁至第
9 頁、47頁至48頁；本院108 年度易字第431 號卷，下稱本院易字卷，第45頁至46頁），並有新北市政府警察局中和分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓證物代保管條、現場照片、新北市政府稽查商業活動現場紀錄表、臺灣新北地方檢察署公務電話紀錄單等件（見偵字卷第17頁至21頁、23頁至31頁、51頁）在卷可稽，是此部分事實堪以認定。
㈡按本條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定
人益智娛樂之營利事業；所謂電子遊戲機，係指利用電、電
子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250 萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3 條、第4 條第1 項本文、第2 項、第15條、第22條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第6 條第1 項前段、第7 條第1 項、第2 項亦規定甚明。準此，電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構，亦然。從而，合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用，且領有電子遊戲場業營業級別證者，始得經營。反之，若非屬電子遊戲機，自不在上開條例規定之範疇。
㈢次按電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項之定義甚為概括及
廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋，是該條例之中央主管機關即經濟部或因應現實所需或為回應相關業者之需求，由所組成之電子遊戲機評鑑委員會，在上開法定3 類分類標準之評鑑外，另有將機具評鑑為「非屬電子遊戲機」者，以排除本條例相關規範之適用。又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。而按「選物販賣機」（或俗稱夾娃娃機）涉及電子遊戲機之定義，依本條例第6 條第1 項規定，應經評鑑分類，依據具體個案分別認定，市面上最常見「選物販賣機」之玩法為「投入10元硬幣可夾取1 次，累積投至物品售價後保證取物」，依之前評鑑認其具有「保證取物」原則而將其評鑑為「非屬電子遊戲機」，可於一般場所擺放營業；然若選物販賣機係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品之遊樂機具，與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬本條例所稱之電子遊戲機，有主管機關經濟部103 年12月2 日經商字第10300122070 號函、
107 年10月31日經商字第10702057660 號函在卷可參（見本院易字卷第186 頁）；另依經濟部105 年6 月20日經商字第10502061730 號函示內容，就選物販賣機之認定及相關標準為：「（一）選物販賣機：依電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項規定：『本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。』…又『選物販賣機』之一般概念係為對價取物之方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。（二）夾娃娃機：…『如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開條文所稱之電子遊戲機。』（三）實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：1.設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直到消費者夾取商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依本部89年4月18日函釋即屬電子遊戲機。2.物品價值與售價相當：所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格1990元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED 資料傳輸線、電射筆…等，即與『選物販賣機』之對價取物性質不符。3.不可影響取物可能性，否則與『選物販賣機』之對價取物性質不符。例如：抓取夾上方之移動滑軌（俗稱天車）靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機台外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。4.選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可…」，有該經濟部函文在卷可考（見本院易字卷第189 頁至190 頁）。是以，依據上開經濟部函文之解釋意旨，實務上只要電動機具符合具有「標示設定保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。
㈣查扣案為被告所擺設之本案機臺，機臺內部及拆除下之主機
板皆有「選物販賣機二代」字樣，並標明有「保證取物」功能及其金額1,990 元，有現場照片存卷可佐（見偵字卷第27頁至28頁），並據證人即上址「ＯＯＯＯＯ」負責人乙○○於本院審理時證稱：伊是場主，有人租就租給他，沒人租就自己放商品，印象中被告大概是107 年7 、8 月或8 、9 月來租，店裡面的娃娃機是106 年年底買的，後來有多，但進機臺的時間差距應該不到2 個月，107 年6 、7 月後沒有再進新機臺，伊是買廖師傅的財神臺，被告是跟我們租原先就有的機臺，我們機臺後面都會有貼二代選物販賣機的一些證書以及規範，就是包括經濟部申請通過非屬電子遊戲機的證件，每一臺後面幾乎都有貼，這個是買機臺廖師傅原本就有的，是製作在機臺上面，不是我們後來去貼的，我們跟他買機臺是因為廖ＯＯ這個機臺有通過經濟部非屬，才會跟他買，怎麼可能去買違法的機器，我們是開大門、走大路，又不是要做違法的電子遊藝類的店或場，我們曾經詢問過，他們肯定說這個是沒有問題的，因為那時候伊也是剛入行而已，不知道也完全不熟，但就這個問題有曾經詢問過他，他有說他們這個一定保證是經濟部通過非屬電子的等語（見本院易字卷第141 頁至142 頁、144 頁至148 頁）；且依證人乙○○所證曾因被告本件經查緝及其他承租人被檢舉加裝彈力繩之事，遭新北市政府經濟發展局科處10萬元罰鍰之事（見本院易字卷第150 頁）可知，店內由證人乙○○所購買之機臺並未因機臺本身未經評鑑而受罰，應屬先前即通過評鑑為非屬電子遊戲機之選物販賣機無訛。又被告雖有就本案機臺加以改裝，然此係因應擺放活體龍蝦、螃蟹之需求，放置打氣、給水等設備（見偵字卷第27頁），並無上開函文所舉加裝障礙物、掉落出口過小、物品內放鐵塊等設置，外觀上觀察亦未更動操作流程或蓄意使操作結果明顯有利於業者，復無證據證明本案機臺之原始結構及IC板之程式曾遭修改或變動，是上開改裝均未觸及選物販賣機最核心之「保證取物」功能，自不得逕謂其屬電子遊戲機。
㈤至於被告於本案機臺內擺設之活體龍蝦、螃蟹等商品，雖據
被告在警詢中陳稱：活體小龍蝦1 斤依大小不同，進價約30
0 元至450 元不等；活體大閘蟹1 隻根據大小不同約200 元至450 元不等，其進貨價格雖高低不一，且未達其設定之保證取物價格1,990 元，然各該商品之實際「價值」為何，於定價時應考量業者之成本及合理利潤，並可能有消費者投入低於商品成本即順利夾取之特性等綜合觀察之，如何始得謂屬「對價」取物，本難一概而論；且消費者於觀察機臺內擺放之商品，並斟酌所標示之保證取物價格後，決定投幣以夾取方式取得商品，於未夾中商品後是否繼續投幣、其願意投幣花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、如此方式是否划算或合乎價值，端取決於消費者自身之認定及選擇決定，本質上仍無損於該選物販賣機所具有之保證取物選物販賣功能，自不能以商品本身價格高低不一、商品實際價值低於標示價格，而作為該機臺是否屬電子遊戲機的判斷標準，尚難以此即認本案機臺不符合前揭「物品價值與售價相當」之要件而屬電子遊戲機。公訴意旨雖主張依經濟部107 年6月13日經商字第10702412670 號函所示，被告所設定之保證取物價格已逾790 元，且商品價值少於保證取物價格之70 %（按此係該函評鑑標準第1 項、第2 項之要求），與該函所定之夾娃娃機評鑑分類參考標準相異，已屬行政規範上之未經評鑑電子遊戲機等語，然查，該標準固係主管機關經濟部與相關各界共同研商後，於107 年5 月15日「研商夾娃娃機屬性相關事宜」會議中獲得結論後所訂定（見偵字卷第33頁），然該嗣後所訂定之標準，其拘束效力應僅往後發生，此由該函文說明二、（二）已敘明「上開評鑑分類參考標準不溯及過去已經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機」等語，亦可知悉，從而被告所經營之本案機臺，既係該函對外揭櫫新評鑑標準前，即經評鑑為非屬電子遊戲機者，業如前所認定，則縱有違反上開評鑑標準之情形，該函說明三、（一）所述「經查獲之夾娃娃機倘不符合其說明書所載之上述要求項目第1 項至第7 項之一者，即可認其與原評鑑通過之非屬電子遊戲機有別，應為未經評鑑之電子遊戲機，其擺放營業者，即違反本條例第15條規定，應依本條例第22條規定辦理」等語，要於本案無法直接適用，此由該函說明四、「此外，過去已評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，倘經查獲未符合當時申請評鑑時說明書所載內容者，或商品性質不宜者，其是否為未經評鑑之電子遊戲機而涉有違反電子遊戲場業管理條例相關規定，仍須視具體個案事實予以審認」等語，亦可得徵（見偵字卷第34頁至35頁），自應再探究行為人行為時之主觀認知而為認定，當無逕以違反前述評鑑標準為由，即處以電子遊戲場業管理條例刑罰之理。而關於被告是否有違反該函所定評鑑標準之故意乙節，查證人乙○○在本院證以：107 年6 月經濟部的函釋伊好像有聽過2 、3 次，但實際內容我們也都不知道，經濟部的函我們沒有幾個業者知道，因為他們從來不通知、也不講，那要叫我們業者怎麼去做和遵守，這個函我們都沒看到，我們唯一看到的機率就只能在網路上看到，經濟部或是新北市經濟發展局都沒有主動去告訴我們這些，沒有派人來做宣導，790 元限制我們沒有去要求承租的臺主，因為我們也不知道到底是怎麼樣，我們也一直在查等語（見本院易字卷第148 頁至150 頁），本院審酌本案機臺屬過去已評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，其同型機種迄107 年6 月14日始依新評鑑標準，重新由經濟部電子遊戲機評鑑委員會第283 次會議評鑑為非屬電子遊戲機，其遊戲說明方依循新評鑑標準，敘明保證取物金額不超過79
0 元，且提供的商品市場價值，絕不少於保證取物金額的70% 等語，有該同型機種說明書、經濟部電子遊戲機評鑑委員會會議評鑑通過電子遊戲機名錄等件（見本院易字卷第53頁、62頁）附卷可佐，則在此之前販售之機器，要無新說明書可供場主或臺主參酌，再由上開證人乙○○之證述，亦足見新規範剛上路之缺乏宣導，則以被告並非店面之經營者，僅承租其中1 臺機臺，實與近來「選物販賣機」風潮下之一般小額投資人無異，則其與場主相較，是否更有能力瞭解電子遊戲機評鑑委員會對於「選物販賣機」之評鑑標準，進而認知到該機臺因保證取物金額設定過高，或商品價值未達保證取物金額70% 等原因，而可能轉變為「電子遊戲機」，並因而具有未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業之故意，應屬有疑。
㈥又公訴意旨雖認：被告自行將本案機臺以放置活體生物之方
式，實質將該夾娃娃機作為電子遊戲機使用，其所為確已違反電子遊戲場業管理條例等語。然查，依前開經濟部105 年函文內容，並無將提供之商品不得為活體生物列為夾娃娃機評鑑之評鑑分類參考標準，即應同上揭經濟部107 年函說明
四、所示，如商品性質不宜者，是否為未經評鑑之電子遊戲機而涉有違反電子遊戲場業管理條例相關規定，仍須視具體個案事實加以審認；且縱使係依新評鑑標準評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，如有違反禁止提供活體生物之規範（按此係該函評鑑標準第8 項之要求），依上揭107 年函說明三、（二）所載：「經查獲之夾娃娃機倘不符合其說明書上所載之上述要求項目第8 項或第9 項者，依菸害防制法、兒童及少年福利與權益保障法、刑法、動物保護法、商品標示法、商品檢驗法等相關法令規定，移送各該法令主管機關辦理」等語（見偵字卷第34頁至35頁），亦與說明三、（一）所認違反第1 項至第7 項之一，應認為係未經評鑑之電子遊戲機不同。證人乙○○雖在本院具結證述：伊確實有跟被告說不可以放活的生物在裡面，伊說因為伊是剛入行有聽同業講這個好像不行，所以伊就跟他討論過2 、3 次說這個可能不行，伊說「希望你撤臺，要嘛你就做別樣，不要一直做這個」，他一直跟伊解釋說這個是無脊椎動物，他有去警察局做過筆錄，這個是沒事的，伊想說那時候伊不是很瞭解，就沒有強制讓他撤臺等語（見本院易字卷151 頁），然依動物保護法第3 條第1 款關於「動物」之定義，係指犬、貓及其他人為飼養或管領之「脊椎動物」，包括經濟動物、實驗動物、寵物及其他動物，則被告放置活體龍蝦、螃蟹等無脊椎動物在本案機臺內之行為，確實不屬於動物保護法之規範範圍，且證人乙○○顯非基於上開經濟部107 年函釋所示之明確規範，就禁止提供全部「活體生物」之事項告知予被告知悉，是被告辯稱不知道擺放活體龍蝦及螃蟹係違法等語，尚非無據，亦難據此即認定被告具有未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業之故意。
㈦末按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取
財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。且「對向犯」則係
2 個或2 個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，最高法院81年台非字第233 號判決意旨可資參照。查本案機臺具備「保證取物」功能，係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，業如前述，縱被告曾於警詢時供稱：因為蝦子會動，即使使用最強爪力也不一定能抓到等語（見偵字卷第7 頁），然依證人乙○○所證：被告擺這個機臺的營業情形還好，有就是幾個外勞，可能是新鮮吧，有時候就會夾幾隻回去配酒，伊真的看到有人夾到過，當然可以夾得到，因為蝦子剛下去的時候一定夾不到，但放個1 、2 天就很好夾了，放下去隔1 、2 天之後蝦子的活動力會變弱一點，若剛放下去活動力一定比較強，確實有人曾經夾到過這些蝦子等語（見本院易字卷第152 頁至153 頁），且被告亦陳稱：
如果沒有夾到的話，客人打電話給我們，就整斤夾給他，不是只給他1 隻而已等語（見本院易字卷第404 頁），仍與消費者直接購買商品之模式無異，不具有射倖性、投機性，要與刑法第266 條第1 項規定之構成要件未合。況依一般生活經驗，實難想像消費者將10元硬幣投入「選物販賣機」或「夾娃娃機」之投幣口夾取如本案活體龍蝦、螃蟹等商品時，係基於賭博之犯意為之，是依上開說明，難認被告所為該當賭博罪之要件。
五、綜上所述，本案依現存卷證，並不能證明本案機臺係屬電子遊戲機，亦無積極證據足認被告於行為時存有違反電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之犯罪故意，是縱被告未領有電子遊戲場業營業級別證而擺放本案機臺，亦難認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行；且檢察官所提出之證據，亦難認定被告本件行為涉有刑法第266 條第1 項之賭博犯行。
是本件依公訴人所舉事證，並未達於通常人均不致有所懷疑而得確信之程度，尚難遽為被告有罪之判斷，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
六、本案起訴部分既經諭知無罪，則臺灣新北地方檢察署檢察官以108 年度偵字第3560號移送併辦意旨書移送併辦部分，與本件即無事實上同一案件關係，非起訴效力所及，本院無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林殷正到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 25 日
刑事第五庭 法 官 宋泓璟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳金鳳中 華 民 國 109 年 2 月 25 日