臺灣新北地方法院刑事判決 108年度易字第854號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳明凱上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第2331
9 號），本院判決如下：
主 文陳明凱犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰肆拾陸萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳明凱從事納骨塔位仲介買賣業務，其透過殯葬業公會平臺得悉干念祖有蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位（個人型納骨灰位、牌位）及冰彩晶玉罐各3 套（下合稱本案塔位商品），欲出售獲利，陳明凱認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國108 年3 月間起，接續向干念祖佯稱：有1 買家願意購買本案塔位商品，若干念祖能滿足該買家之相關需求，該買家願以新臺幣（下同）200 萬元購買，干念祖可獲得200 萬元現金，而該買家要求干念祖將上開冰彩晶玉罐加刻經文、送請鑑定材質並取得鑑定報告書、以及加裝內膽，始願以200 萬元購買，致干念祖信以為真，而陷於錯誤，依陳明凱指示，於如附表編號1 至4 所示時間、交付如附表編號1 至4 所示款項與陳明凱，並於108 年4 月
3 日在陳明凱提出之買賣契約書之出賣人欄位簽名，陳明凱接續於同年月19日向干念祖佯稱：干念祖未依契約履行出賣人義務，該買家要求干念祖賠償價金200 萬元全額加一倍，共計400 萬元，倘干念祖給付該400 萬元，該買家願以600萬元購買本案塔位商品並以此價金與干念祖簽訂新合約云云，干念祖乃續於如附表編號5 、6 所示時間，在新北市永和區捷運頂溪站麥當勞餐廳附近、同市中和區金母財寶天王殿對面，交付如附表編號5 、6 所示款項與陳明凱，前後共交付與陳明凱246 萬5,000 元。嗣干念祖要求陳明凱提供原買賣價金200 萬元之買賣契約書，陳明凱僅於108 年5 月10日提供買賣契約書正本予干念祖拍照存檔，旋即將該契約書收回，干念祖發現該契約書上之買受人欄位係空白，遂詢問陳明凱，陳明凱僅推稱會再拿新買賣價金600 萬元之買賣契約書供干念祖簽署，並向干念祖催討剩餘之200 萬元違約金，干念祖察覺有異，尋求法律諮詢後，始悉受騙。
二、案經干念祖訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告陳明凱以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其從事納骨塔位仲介買賣業務，有與告訴人干念祖簽立如附表編號1 至4 所示買賣投資受訂單，又提供上開買賣契約書予告訴人簽署，其並於如附表所示時間，自告訴人收受如附表所示款項合計246 萬5,000 元，上開所謂買家並不存在等事實，亦不否認透過殯葬業公會平臺得悉告訴人擁有本案塔位商品，其與告訴人間於108 年3 月5 日至
5 月12日間有如卷附兩人間對話錄音譯文、行動電話簡訊整理表（見108 年度他字第4319號卷【下稱他字卷】第26至31、43至59、61至69、101 至105 頁）所示口頭或文字對話等事實（見他字卷第91頁、第95頁反面、第96頁，108 年度易字第854 號卷【下稱易字卷第71、118 、120 、122 頁】），惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：其未向告訴人表示有買家一事（其復稱有一真實姓名年籍不詳、暱稱「林先生」之人欲買上開塔位，惟未提出任何相關證據），附表編號
1 至4 所示加刻經文、鑑定、加裝內膽之服務皆有做，附表編號5 、6 所示款項則係其向告訴人出售10個骨灰罐之價金，至於提供上開買賣契約書予告訴人簽署，係因其為告訴人覓買家，若覓得合適買家，其即約集買賣雙方會面填畢該契約書云云。經查：
（一）先確認之事實及待審究之事項：被告從事納骨塔位仲介買賣業務，透過殯葬業公會平臺得悉告訴人擁有本案塔位商品，與告訴人間於108 年3 月5日至5 月12日間有如卷附兩人間對話錄音譯文、行動電話簡訊整理表所示口頭或文字對話，有與告訴人干念祖簽立如附表編號1 至4 所示買賣投資受訂單，又提供上開買賣契約書予告訴人簽署，其並於如附表所示時間，自告訴人收受如附表所示款項合計246 萬5,000 元，上開所謂買家並不存在等事實，為被告所不爭執，且與證人即告訴人於偵訊、審理程序中之證述大致相符（見他字卷第90頁反面、第91頁、第95頁反面，易字卷第111 至116 頁），並有買賣投資受訂單、買賣契約書照片、蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位永久使用權狀、冰彩晶玉罐提貨憑證照片、冰彩晶玉罐加刻經文提貨憑證、寶石鑑定報告書、存摺交易明細影本、被告與告訴人間對話錄音譯文及錄音檔案光碟片、行動電話簡訊整理表在卷可佐（見他字卷第11至41、43至59、61至69、101 至105 頁及光碟片存放袋），堪先認定為真實。是有待審究者，乃被告有無向告訴人佯稱有特定買家欲購本案塔位商品、該買家並提出特定需求作為交易之前提，使告訴人陷於錯誤而向被告交付附表所示款項合計
246 萬5,000 元。
（二）被告雖以前詞置辯，然並不可採，爰析述如下：
1.特定買家之購買意願及要求，乃告訴人本案各次付款之重要考慮因素，若佯稱該等因素存在，則屬施用詐術：
按人於交易時，均有決定交易與否之重要考慮因素，而交易之相對人若就被害人決定交易與否之重要考慮因素刻意隱匿而不告知，或故為虛偽陳述，使被害人誤信而為交易，自屬施用詐術甚明（最高法院87年度台非字第100 號判決意旨參照）。查證人即告訴人於本院審理程序中證稱：
「（問：你購買本案的塔位、牌位、骨灰罐共計3 套，原本的目的是什麼？）我原本投資的是股票，後來有接到處理該股票的管理公司說我這個股票已經變成壁紙，看是否要把投資標的換為塔位，牌位後來是管理公司說要符合他們專案需求而購買的，骨灰罐是因為其他公司說要符合他的需求才買的。」等語（見易字卷第115 、116 頁），可知告訴人純係為轉售賺取價差而購入本案塔位商品，有無特定買家表示欲承購之意願並針對該等商品提出特定需求，自屬渠決定另付費就該等商品加刻經文、鑑定、加裝內膽與否、支付違約金與否之重要考慮因素。若被告對告訴人佯稱有特定買家欲購本案塔位商品、該買家並提出特定需求云云，自屬施用詐術。
2.被告確有向告訴人佯稱有特定買家表示購買意願及要求：
（1）證人即告訴人業於偵訊、審理程序中具結證述被告施用詐術事實明確：
證人即告訴人於本院審理程序中證稱：「去年二月中左右，我接到被告電話，被告問我是否有塔位要出售，我說要，我們約了一個時間，之前約在頂溪站麥當勞見面，被告看了我一些的塔位證書，被告說大概二到三個禮拜左右會處理完畢，被告讓我考慮，我考慮了二、三天後決定委託被告處理，被告就說現在有一位買家希望我的骨灰罐可以刻經文，就給我刻經文的訂單，我說我錢不夠，刻二個就好，他說要刻全部刻，所以我後來又給他3 萬元，他說一個就是3 萬元，3 月底我有電話詢問被告現在刻經文部分是否完成，被告說完成了只差還沒有鑑定，被告說要鑑定，鑑定要再付鑑定費，後來約在長春路的銀行那邊，付給被告7 萬5 千的鑑定費，我詢問被告為何這麼貴，他說一個2 萬5 ，三個7 萬5 ，等到4 月3 日左右，被告跟我說已經可以拿到證書及骨灰罐刻完經文已經存在倉庫的證書，被告又說買家說這個東西他很喜歡希望我再弄內膽，他說一個要10萬，3 個要30萬，我因為沒有這麼多現金，我先預付他5 萬元訂金，在4 月中左右我再給付他剩下的25萬，原本是想說可以完成交易，被告說因為我沒有及時交付塔位、骨灰罐給買家，要付違約金，我就問被告，違約金多少，被告說2 百萬的一倍，就是400 萬，我就跟被告討論因為手邊的現金不夠，所以我需要從別的地方調現金，希望被告寬限，後來約定5 月交付，被告也說會幫我代墊
200 萬違約金，說交易完成後還給被告200 萬，我5 月
2 日我籌了約150 萬的現金，在頂溪站麥當勞旁邊交付給被告150 萬，我有問被告說剩下的餘款怎麼付，被告說看我方便，我又在5 月6 日的時候，在金母財寶殿附近再交付被告50萬，5 月10日的時候，我問被告可否拿到合約書，被告拿來的合約書沒有買家的簽名，我問被告為什麼沒有買家簽名，被告說對方要簽名的時候，因為那時候內膽做的超過時間，我被通知要付違約金400萬，我拿到合約書正本就打電話去法律事務所詢問，律師跟我說這就是合約不成立，之後就打官司。」、「（問：一開始被告是跟你說要用200 萬的代價幫你賣三個塔位、牌位加骨灰罐？）是。（問：之後被告跟你說，因為你違約，所以要付400 萬元違約金？）是。（問：
被告有承諾你，原來的買家願意用600 萬完成這個合約？）對。（問：所以你願意付200 萬給被告，是因為之後可以用600 萬完成合約，所以你才交付給被告？）是。」、「（問：你交付了246 萬5 千給被告，之後你有無要求被告帶你去找買家談？）我有在電話跟被告說，能不能跟買家說我們直接面對面談，被告是說反正對方要透過他，我也要透過被告才能完成這個交易。（問：被告所稱600 萬的交易，最後沒有交易成功，被告是如何跟你說的？）被告是說要等我付完違約金才能完成交易。（問：你已經付了200 萬，被告幫你付了200 萬，這樣違約金不是付完了嗎？）被告是說要我提供所謂的銀行證明，證明我有提領400 萬的現金給買家，他們才會願意完成600 萬的交易。（問：本案被告後來有沒有還你任何錢？）沒有。」、「（問：冰彩晶玉罐刻經文、鑑定、加內膽，是被告告訴你說買家要求要做這些事情？）是。」等語，所述情節與渠於偵訊中之證述大致相符（見他字卷第90頁反面、第91頁、第95頁反面，易字卷第111 至114 頁）。考量證人即告訴人偵訊、審理程序中之證述無重大歧異或自相矛盾之處，當無明顯瑕疵，且均係作證前或後具結，衡情證人即告訴人並無自招偽證罪風險之動機或必要，是證人即告訴人之上開證言應值採信，可證被告施用詐術之事實。
（2）被告與告訴人間之口頭及文字對話顯示被告向告訴人表示有買家欲購本案塔位商品：
被告與告訴人間對話錄音譯文顯示被告陸續向告訴人表示：「（108 年4 月19日）我有跟他們講了，好假設我們這方違約對不對，假如我們賠了400 萬，合約那邊解除，履約總，那新的地方的話，那你價碼要提高，因為你有灌了三個內膽進去對不對？」、「（108 年4 月19日）（告訴人問：那現在要準備價金提高到多少？）60
0 （告訴人問：所以，我先賠400 萬）他們就是，他們會現金、合約書，直接在裡面交易，當立簽，當立等，對你也沒有損害，對不對？」、「（108 年4 月19日）（告訴人問：我現在…合約書我看一下，確認一下。）就沒有啊，沒有拿回來。…（告訴人問：我好歹也要拿，至少影本給我看一下吧，不然的話無憑無據。）新簽立的那個，那份你先拿去，我們接下來要簽立的那個，那本你先拿去，OK啦，對不對，放你那你就不用擔心了吧（告訴人問：阿對方簽字了嗎？對方沒簽…）我們現在還沒處理完這些…（告訴人：對啊。）後面都會簽好字，然後就給你，好不好？」、「（108 年4 月19日）（告訴人問：對啊所以，我怎麼知道對方會不會確定要買。）我會掌握住。（告訴人問：說不定對方拿到違約金之後，他覺得說他不要買了，也有可能啊。）不會啊，他怎麼可能，我會去跟他講好。」等語，上開行動電話簡訊整理表（表中使用西元）亦顯示被告向告訴人表示：「（2019/5 /1 08:14 ）干大哥，目前多少了？我要去拿新合約了。」、「（2019/5/1 08:32）我是想先簽完新的！這樣也有好呀！不怕別人跑掉…還是我到轉運站？」等語（見易字卷第28、29、43、46頁、第48頁反面），顯示被告有向告訴人表示有買家欲購本案塔位商品。
（3）證人即告訴人之證言，與上開被告與告訴人間之對話及先確認之事實相印證而無扞格：
上開證言及對話，與上開被告與告訴人間之對話，以及前揭先確認之事實如：被告從事納骨塔位仲介買賣業務，透過殯葬業公會平臺得悉告訴人擁有本案塔位商品，有與告訴人干念祖簽立如附表所示買賣投資受訂單，又提供上開買賣契約書予告訴人簽署，其並於如附表所示時間，自告訴人收受如附表所示款項合計246 萬5,000元等節，相印證而無扞格，上開被告與告訴人間之對話及前揭先確認之事實足以佐證證人即告訴人之證言實在。
（4）無證據可證附表編號5 、6 所示款項係被告向告訴人出售10個骨灰罐之價金：
被告雖辯稱附表編號5 、6 所示款項係其向告訴人出售10個骨灰罐之價金云云，惟被告於偵訊中自承所稱該筆交易並無契約，相較於附表編號1 至4 所示加刻經文、鑑定、加裝內膽之較小額之服務皆有買賣投資受訂單為憑，附表編號5 、6 所示款項金額遠鉅於此，雙方竟未簽立書面契約，顯與常情事理不符，況卷內無證據可證附表編號5 、6 所示款項則係其向告訴人出售10個骨灰罐之價金，是難採信被告此部分之辯解。
（5）要而言之，證人即告訴人業於偵訊、審理程序中具結證述被告施用詐術事實明確，被告與告訴人間之口頭及文字對話顯示被告向告訴人表示有買家欲購本案塔位商品，證人即告訴人之證言，與上開被告與告訴人間之對話及先確認之事實相印證而無扞格，又無證據可證附表編號5 、6 所示款項係其向告訴人出售10個骨灰罐之價金，足認被告確有向告訴人佯稱有特定買家表示購買意願及要求，是被告前開所辯，委無足採。
（三）綜上，特定買家之購買意願及要求，乃告訴人本案各次付款之重要考慮因素，被告確有向告訴人佯稱有特定買家表示購買意願及要求，是其施用詐術之情甚明，而告訴人因該詐術致陷錯誤，遂向被告交付附表所示款項合計246 萬5,000 元。本案事證明確，被告之詐欺取財犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。被告如事實欄一所示各次詐得金錢之行為，主觀上係基於單一之詐欺取財犯意，於密接之時、地著手實行單一之詐欺取財行為，該行為外觀上雖可分為數個物理舉動，惟依社會通念觀之，難以強行分開，且係侵害同一法益，刑法評價上應認為包括一罪，屬接續犯，應論以一罪。
（二）量刑：爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段，行為時其另一與本案犯罪手法相似之詐欺取財案件甫經起訴（有臺灣士林地方檢察署檢察官106 年度偵字第15133 號起訴書、臺灣士林地方法院107 年易字第832 號判決附卷可按），可知其欠缺反省能力，其行為對於告訴人所造成之損害程度非輕，犯後否認犯行，未與告訴人成立和解，全未賠償其犯行所造成之損害，前科素行，自陳高中畢業之智識程度，現待業中，未婚，無子女，與母同住，家計由在國外之父匯款支應之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，刑法第38條之1第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。被告詐得如附表所示現金，為其犯罪所得，未扣案且未合法發還或賠償告訴人等，宣告沒收亦無過苛、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，為避免被告實質上保有不法之犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之
1 第1 項，判決如主文。本案由檢察官陳欣湉提起公訴，經檢察官黃正綱到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
刑事第十三庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 陳柏榮法 官 吳欣哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林翠茹中 華 民 國 109 年 4 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。