臺灣新北地方法院刑事判決 108年度易字第922號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林奕成
王思佳共 同選任辯護人 林傳源律師
李宗穎律師上列被告等因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第22613 號），本院判決如下：
主 文
一、丙○○犯通姦罪，共參罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
二、乙○○犯相姦罪，共參罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、丙○○為己○○之前夫（2 人於民國91年8 月4 日結婚，嗣於108 年7 月17日離婚），丙○○於上開婚姻關係存續期間內，為有配偶之人，乙○○亦明知丙○○為有配偶之人，其等竟各基於通姦、相姦之犯意，由丙○○駕駛車牌號碼000-0000號凌志牌自用小客車（下稱L 車）搭載乙○○，分別為以下行為：
㈠於106 年12月22日某時，至桃園市○○區○○路○○○ 號之「
A+Motel 汽車旅館」某房間內，為性器接合之姦淫行為1 次；㈡於106 年12月30日某時，至新北市○○區○○路○○○ 巷○○號
「愛莉亞汽車旅館」某房間內，為性器接合之姦淫行為1 次；㈢於107 年1 月2 日某時，至桃園市○○區○○路○ 號10樓「
桃園U2電影院」（MTV ）某房間內，為性器接合之姦淫行為
1 次；嗣因己○○於106 年12月間發覺丙○○之信用卡帳單有汽車旅館之消費紀錄，於106 年12月14日查看L 車之行車紀錄器錄影檔案後察覺有異，乃於106 年12月23日委請徵信社為徵信行為。經徵信社員工甲○○、戊○○發現丙○○、乙○○於107 年1 月8 日9 時30分許再度駕駛L 車進入前揭「愛莉亞汽車旅館」休息，遂通知己○○前來，而於當日11時許，當丙○○、乙○○欲退房離去時，報警而當場查悉。
二、案經己○○訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：被告丙○○、乙○○（下稱被告2 人）及辯護人就本案告訴是否合法乙情，均辯稱：告訴人己○○與被告2 人成立和解，已宥恕被告2 人，不得再提出本案告訴云云。惟查：
一、按刑法第239 條之罪，配偶縱容或宥恕者，不得告訴，刑法第245 條第2 項固有明文。然該項所謂宥恕，乃係指於通、相姦事實發生後，予以寬諒不追究之意；又所謂宥恕，非僅須內心有宥恕之真意，且須於外部有宥恕之明示或默示之表示行為，應參酌告訴人前後客觀上之行為以綜合判斷告訴人是否有宥恕之真意，而事後告訴人與通姦或相姦之人達成和解，固可用以判斷告訴人有無宥恕之意，然告訴人同意和解，除可能係對他人行為之原諒外，亦可能係基於現實考量，就賠償條件、婚姻關係解消及兒女撫育問題所為之讓步，尚不能謂事後有和解之事實，即認告訴人必然有宥恕之意，仍應參酌其他情事諸如：知悉姦淫行為之時間為何、知悉後有無提告、事後知悉是否有明確向他人表示原諒之意思、對於行為人態度等節，客觀認定之（臺灣高等法院107 年度上易字第1766號判決意旨參照）。
二、告訴人於106 年12月23日委託徵信社調查，經徵信社員工甲○○及戊○○發現被告2 人於107 年1 月8 日9 時30分駕駛
L 車前往址設新北市○○區○○路○○○ 巷○○號愛莉亞汽車旅館後，即通知告訴人到場，嗣被告2 人於同日上午11時許欲退房離去時，告訴人、甲○○及戊○○等即報警處理，經協調溝通後，告訴人與被告2 人一同前往新北市政府警察局三峽分局三峽派出所簽署和解書等情，業經證人即告訴人己○○於本院中（本院卷第229 至233 頁）、證人戊○○於偵查及本院中證述在卷（偵卷第480 頁、本院卷第243 至244 頁），並為被告2 人於偵查及審理中所不爭執。而觀以告訴人與被告2 人所簽署之和解書內容，係記載①被告2 人願誠摯向告訴人致歉；②被告丙○○承諾不再以任何形式與被告乙○○聯繫，如有違反，同意無條件與告訴人離婚，並放棄婚生子女之監護權，被告2 人並願連帶賠償違約金新臺幣〈下同〉1000萬元；③被告丙○○同意於107 年1 月9 日將房屋（地址詳卷）過戶予告訴人，並開立本票為擔保；④被告丙○○同意放棄離婚時之夫妻財產請求權；⑤被告丙○○同意變更麵食館（地址詳卷）之負責人為告訴人；⑥被告乙○○同意賠償告訴人300 萬元（支付方式詳卷）等約定，此有前述和解書1 份存卷可考（偵卷第199 頁），就告訴人是否宥恕被告2 人妨害家庭犯行，則未有任何文字敘述，揆諸前開說明，自應參酌其他情事予以認定。
三、就當日被告2 人與告訴人洽談和解經過乙節，證人即告訴人己○○於本院中證稱：當時伊與徵信社發現被告2 人在汽車旅館就立刻報警，警察到場後詢問是否要提告還是要再討論，戊○○說要稍等一下。之後伊待在汽車旅館1 樓一直哭，說要跟丙○○離婚、不會原諒，但丙○○說他錯了，願意把房子和錢都給伊，希望再給他一次機會。乙○○的部分是戊○○幫忙談的，談妥後就至派出所和解，由律師繕打和解書。伊當時心情很崩潰，沒有承諾若被告2 人履行和解條件就不提告，伊要繼續觀察丙○○，因此跟警察說要保留法律追訴權等語（本院卷第230 至233 、236 、239 頁），核與證人戊○○於偵查中證稱：伊當時看到丙○○與乙○○進去汽車旅館，伊向丙○○表示己○○要提出妨害家庭告訴，等一下雙方一起去派出所好好談，後來丙○○有要求要先跟己○○談，丙○○與己○○談好後，換己○○跟乙○○談，最後才到派出所寫和解書。伊只記得和解內容有說到財產分配及男方不跟第三者聯絡，沒有印象己○○有說願意原諒或不提告等語相符（偵卷第480 頁）。而觀以上開和解書全文，並無任何告訴人「原諒」、「宥恕」、「放棄民、刑事訴訟權利」，或可推測為宥恕意思之隻字片語，反係於和解書第2條明訂被告2 人承諾不再互相聯繫，若違反將負擔鉅額違約金並同意離婚，核與證人己○○前揭證稱其欲保留法律追訴權、繼續觀察被告2 人後續行為等語相符。至被告丙○○雖辯稱：告訴人有承諾若和解將不提告云云。然參酌被告丙○○於警詢中供稱：徵信社員工威脅伊若不和解，將至伊所屬教會及跑步社團散布有損名譽之內容，告訴人也希望維持家庭完整，不會離婚，因此轉移夫妻財產對伊不會有損失等語（偵卷第14頁）；於本院中供稱：伊只注重伊能否達成和解內容，只想要脫身，不想被提告或訴請離婚，因此沒有注意和解書未記載拋棄告訴或原諒等字語就簽名等語（本院卷第
335 至336 頁）。被告乙○○於警詢中供稱：因擔心伊先生得知此事，因此同意和解等語（偵卷22頁）；於本院中亦供稱：伊知道伊與丙○○所為社會觀感欠佳，因對方稱若不和解就要通知媒體，伊有壓力等語（本院卷第337 頁），足見被告2 人因遭告訴人及徵信社查悉同赴汽車旅館休息，擔心渠等名譽受損，不願告訴人對渠等提告，因而亟力欲與告訴人和解，並事後願意履行，然被告2 人和解之目的及動機雖係出於尋求告訴人諒解，然尚難憑此反推告訴人於渠等履行和解條件後，即有宥恕之意，兩者誠屬二事，尚難混為一談。再參以告訴人與被告2 人均非法律專業人士，和解書內容既係由徵信社所配合之律師於新北市政府警察局三峽分局三峽派出所當場繕打簽署，衡情可以排除告訴人係刻意以文字漏洞，使被告2 人和解後再繼而提告之情形。復審酌告訴人及被告丙○○於91年8 月4 日結婚，至107 年1 月12日雙方已結褵15年餘，且育有一未成年子女林○緯，是告訴人縱經協調後，於同日下午同意與被告2 人和解，但顯無法排除告訴人係基於過往情誼、現實考量，就賠償條件、婚姻關係解消、夫妻財產及兒女撫育問題，尚須審慎思考所為之考量，自難以告訴人和解而未立即向偵查機關申告追訴，於被告2人是否履行和解條件未定時，即遽認告訴人已真心原諒被告
2 人，願意放棄刑事告訴權而為宥恕。至證人戊○○於本院中固證稱：印象中己○○於派出所和解時，已同意放棄刑事告訴及民事請求權云云（本院卷第242 頁）。惟經質諸何以和解書未有上開記載時，證人戊○○於本院中補稱：每次伊談這種事都會告訴他們告訴權只有一次，只要有履行和解，一般都會放棄刑事及民事請求權。但本案伊只是幫忙協議，不清楚律師為何未記載等語（本院卷第242 至245 頁），足見證人戊○○前揭證述，無非基於個人經驗對本案所為之推測，尚難作為有利於被告2 人之認定。
四、被告2 人及辯護人另辯以：告訴人於107 年1 月12日曾於被告丙○○父母處宥恕被告丙○○，依宥恕不可分，亦及於被告乙○○云云。而證人即被告丙○○之父林迺珍於偵查及本院家事庭中固證稱：107 年1 月12日，丙○○、己○○跟林○緯一進門，己○○跟林○緯跪在祖宗牌位前哭喊說對不起林家，說丙○○通姦被抓了，然後說「我很愛他、我不要告他、我要這個家」云云（偵卷第377 、517 至519 頁）；證人即被告丙○○之母王貴美於偵查及本院家事庭中固亦證稱：伊將林○緯安撫帶到房間，出房門時，聽到己○○很大聲哭著說「我不要、我還要家庭、我愛他、我原諒他、我不要告他」云云（偵卷第378 、519 至521 頁）。惟證人林迺珍、王貴美為被告丙○○之父母，而被告丙○○與告訴人間因通姦衍生民、刑事訴訟，以父母維護子女誠乃天性，渠等所述，是否公正，非無可疑。再參酌證人林迺珍於作證前所提之陳述說明書，其中對於告訴人委請徵信社調查被告丙○○出軌此節，甚不諒解，對於被告丙○○有無出軌？有何舉動請求告訴人諒解以維繫家庭？均未置一詞（偵卷第307 至30
9 頁），益徵證人林迺珍、王貴美之立場恐有偏頗。且縱告訴人於107 年1 月12日時，於林家祖先牌位前下跪哭訴時，曾對在場之證人林迺珍、王貴美及被告丙○○稱「願意原諒」、「不要提告」等語，但依當時之時空環境，及證人林迺珍所述告訴人不斷強調「很愛被告丙○○」等情以觀，告訴人當時應係情緒激動，欲訴諸親情，希冀證人林迺珍、王貴美一同挽回被告丙○○，以維持家庭和樂完整，尚難斷章取義，即認告訴人已有宥恕被告丙○○之意。況且，有告訴權人對於共犯中一人宥恕，按照告訴不可分之原則，對於其他共犯，自亦不得告訴（最高法院91年度台非字第207 號判決意旨參照），但刑法第239 條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人，刑事訴訟法第239 條但書亦有明定，上開法條之立法目的，係為顧及婚姻關係中之夫妻情義、家庭和諧，而許具配偶身分之告訴人得於提告後以單獨對通姦之配偶撤回告訴，辯護人所提臺灣高等法院101 年度上易字第480 號、106 年度上易字第2132號判決之基礎事實，與本案顯然迥異，自難遽認基於宥恕不可分，告訴人喪失對被告乙○○提告之權利。
五、按告訴乃論之罪，除法律上有特別規定外，告訴人曾否拋棄告訴權，與其告訴之合法與否，不生影響（最高法院26年上字第1906號判例意旨可資參照）。再按刑事訴訟上之告訴權，性質上屬於人民在公法上之權利，刑事訴訟法既未規定得予捨棄，告訴權人自不得予以捨棄，其縱有捨棄之意思表示，亦屬無效（最高法院90年度台非字第16號判決意旨可參）。是告訴權係公法上之權利，僅可能因依法律規定而喪失（此類規定諸如刑法第245 條第2 項、刑事訴訟法第237 條第
1 項、第238 條第2 項等），縱告訴人私下有向被告為捨棄告訴權之表示，仍不能認其告訴人業已喪失。本案被告2 人雖爭執告訴人於和解時曾承諾不對渠等提告、願拋棄刑事告訴權云云，惟此既未見諸於和解書文字，是否可採，已容存疑。至告訴人嗣後以被告2 人和解後仍私下彼此聯絡、被告丙○○欲向銀行貸款替被告乙○○支付300 萬元之賠償金等事由，於107 年3 月1 日具狀而向本院家事庭提起離婚訴訟，告訴人是否有違反渠等和解之內容，亦僅屬民事債務不履行之問題，與本案告訴人所提刑事告訴是否合法，並無關連。
六、綜上所述，告訴人並無事後宥恕被告2 人之行為，其於6 個月告訴期間內所提出之告訴核屬合法，本案並未欠缺合法告訴之要件，被告2 人前開辯解之詞，尚非可採，本院自應就本案實體部分予以審理。
貳、證據能力部分被告2 人及辯護人均主張：①證人即告訴人己○○於警詢、偵查中之證述，為傳聞證據，且未經對質詰問，無證據能力；②證人甲○○、戊○○於偵查中之證述為傳聞證據，且未經對質詰問，無證據能力；③L 車行車紀錄器錄影檔案係告訴人違法取得之證據，無證據能力等語（本院卷第54、59至63頁）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
一、證人即告訴人己○○於警詢之陳述，無證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人己○○於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，其於警詢所陳與其後審判中結證內容，所述尚屬一致，無何不符之情，又查無刑事訴訟法第159 條之1 至之4或其他法律規定得例外作為證據之情形，應認不具證據能力。
二、證人己○○於偵查中以告訴人身分所為之證述，無證據能力。
㈠按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之
虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159 條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第
159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第
159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。此為本院所採之最新見解（最高法院103 年度台上字第491 號刑事判決）。
㈡證人己○○於歷次偵查中以告訴人身分所為之陳述，屬被告
2 人以外之人於審判外之陳述，檢察（事務）官並未命告訴人己○○以證人身分具結，尚難認有特信性之擔保；且證人己○○於審理時，業經本院以證人身分傳訊到庭作證，依法命其具結後，進行交互詰問，予以被告2 人及其辯護人對質詰問之機會，保障被告2 人訴訟上之權利，再於本院審理日依序提示上開審理時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告2人及辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，是證人己○○於偵查中以告訴人身分所為之供述，於本案審理中不具必要性，尚難認得依刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 舉輕明重之法理，例外認有證據能力。
三、證人戊○○於偵查中以證人身分具結之證述，有證據能力㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。
㈡證人戊○○於108 年6 月27日偵查中向檢察官所為之陳述，
係以證人之身分具結所為，雖被告丙○○、乙○○於偵查中未能對證人戊○○詰問或對質，然證人戊○○業於本院審理期日以證人身分傳喚到庭，經被告丙○○、乙○○及辯護人對證人於偵查中所為陳述行交互詰問，當已補足被告丙○○、乙○○行使反對詰問權之機會；再者，就證人戊○○於偵查中陳述時之外部客觀情況，復查無其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，證人戊○○於偵查中所為之陳述，有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。除前揭一至三外，檢察官、被告2 人及辯護人均未爭執證人林迺珍、王貴美、林○緯於偵查及本院家事庭中之證述，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。至辯護人雖爭執證人甲○○於偵查中證述之證據能力，惟本院並未引用為認定被告2 人本案犯罪事實之依據，茲不贅述。
五、告訴人所提供之L 車行車紀錄器錄影檔案及譯文，無證據排除原則之適用，應有證據能力㈠按私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315 條之1 與通訊
保障及監察法第29條第3 款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據（最高法院107 年度台上字第
612 號判決意旨參照），揆諸前揭最高法院見解，本案告訴人所提供之L 車行車紀錄器錄影檔案，既無證據排除法則之適用，當有證據能力。
㈡被告2 人及辯護人雖辯稱：告訴人所提供之L 車行車紀錄器
檔案係私人不法取證，應予以證據排除云云。然查本件行車紀錄器原係告訴人購入L 車時由車商裝設於車內後視鏡旁，用以記錄駕駛行車過程之電子裝備，而以該行車紀錄器之裝設位置，即在駕駛座及副駕駛座中間上方之後照鏡旁（詳後述），衡情被告2 人當知悉於車輛行進時，渠等於車內之非公開之活動、言論、談話，將於行車紀錄器啟動時一併記錄，即與刑法第315 條之1 第2 款「竊錄」所謂「暗中錄取」之構成要件文義不合（最高法院106 年台上字第3788號刑事判決參照）。再者，上開行車紀錄器，係由駕駛行車時用以記錄行車過程，被告丙○○於行車過程中，可隨時將電源關閉或拔除記憶卡以停止記錄，應認本案對被告2 人車內活動、談話實施監察者，為被告丙○○，而非告訴人。則縱使上開行車紀錄器於開啟時間，同時側錄車內駕駛與乘客間（即被告2 人）非公開之活動、言論、談話而進行監察，然監察者即被告丙○○既為通訊之一方，且經被告乙○○事先同意，係基於記錄行車狀況之目的為錄影，並非出於不法目的，應認告訴人並未違反通訊保障及監察法第24條之規定，而對被告2 人為違法監察。
㈢至被告2 人及辯護人又以：上開行車紀錄器錄影檔案，屬於
被告2 人之電磁紀錄，依最高法院107 年度台上字第1096號判決意旨，告訴人將上開記錄取出，已違反刑法第359 條之妨害電腦使用罪，經法益權衡後，應認無證據能力云云。然刑法第36章妨害電腦使用罪，多以「無故」，作為犯罪構成行為態樣之一項。此所謂「無故」，係指欠缺法律上正當理由者而言；至於理由正當與否，則須綜合考量行為的目的、行為當時的人、事、時、地、物等情況、他方受干擾、侵害的程度等因素，合理判斷其行為所構成的妨害，是否逾越社會通念所能容忍的範圍（最高法院107 年度台上字第1096號判決意旨參照）。本院認私人取證之行為，如其內容具備任意性者，當可為證據，業如前述，縱認本件告訴人取證涉嫌違反刑法第359 條，本院審酌該私人不法取證而得之證據（包括衍生證據），是否為法律上所規範之違法行為、有否侵入個人私領域侵害隱私權而違反憲法對個人基本權利之保護、是否以強暴、脅迫等暴力方式而取得，兼酌被侵害之法益與所欲保護法益間之衡平，在程序正義、實體真實發現及基本人權之保障間，綜合考量後，仍應認上開行車紀錄器錄影檔案於本案中有證據能力：
⒈證人即告訴人己○○於本院中證稱：106 年12月間伊與丙
○○及未成年子女林○緯同住，伊名下共有AXB-0688號黑色賓士車及ABC-0910號白色凌志車（即L 車），兩台車各有兩副鑰匙，伊與丙○○各有一副，都停在同一社區之地下室車位，平常全家外出沒有固定開哪一台車，也會輪流開車。如果是各自出門，並未約定或不准對方使用哪一台車。伊於106 年12月間亦有駕駛過L 車或與兒子搭乘丙○○所駕駛之L 車。因丙○○的信用卡有奇怪的消費紀錄，伊察覺丙○○行蹤有異，因此自106 年12月14日起，約1、2 天就將兩台車之行車紀錄器之記憶卡取下複製檔案至電腦內，發現檔案內有露骨的對話，因此於106 年12月23日委託徵信社調查。L 車的行車紀錄器是買車時業務安裝好送的，裝設位置在車內後照鏡旁，與後照鏡是分開的等語（本院卷第235 至238 頁），並有車號000-0000汽車車主歷史查詢、汽（機）車過戶申請登記書及相關資料影本各1 份在卷可參（本院卷第132 至139 頁）。雖被告丙○○就L 車之出資及所有權歸屬，於與告訴人間之夫妻財產訴訟中仍有主張及抗辯，然斟酌本案被告2 人為通（相）姦行為時，被告丙○○與告訴人仍為同居夫妻，上開L 車並登記於告訴人名下，告訴人亦有獨立鑰匙，可認告訴人有與被告丙○○共享、支配使用L 車（含車內裝設之行車紀錄器及記憶卡）之合法權利，與前揭最高法院107 年度台上字第1096號判決之基礎事實，顯有不同。
⒉辯護人雖以：刑法第359 條之法定刑為「5 年以下有期徒
刑、拘役或科或併科20萬元以下之罰金」；而刑法第239條之法定刑為「1 年以下有期徒刑」，堪認立法者對於妨害電腦使用行為之厭惡程度高於通姦、相姦行為云云。惟按「刑之重輕，以最重主刑為準，依前二項標準定之」，刑法第35條第3 項前段固有明文。然「最重主刑相同者，參酌下列各款標準定其輕重：一、有選科主刑者與無選科主刑者，以無選科主刑者為重」，同條項第一款亦有規定，則刑法第359 條之罪，依法尚可量處拘役或罰金刑，能否不分個案情節，概論刑法第359 條之法益顯較刑法第
239 條之法益值得保護？當非無疑。再參酌刑法第359 條之立法目的略以「電腦已成為今日日常生活之重要工具，民眾對電腦之依賴性與日俱增，若電腦中之重要資訊遭到取得、刪除或變更，將導致電腦使用人之重大損害，鑒於世界先進國家立法例對於此種行為亦有處罰之規定，爰增訂本條。」等語，顯係基於保護個人電腦中之重要資訊具有高度財產價值或流通散布可能，方訂立較高之法定最重本刑。但參酌本案告訴人所提出之上開L 車之行車紀錄器內之電磁紀錄，係採「循環錄影」方式錄製，即當記憶卡容量不足時，新的錄影檔案即會覆蓋（或刪除）時間較早之錄影檔案，與一般電腦內之電磁記錄錄製及存取方式，已有不同。而以被告丙○○與告訴人對於L 車（含車內行車紀錄器）有共同使用權，此為被告丙○○所明知，其於各次搭載被告乙○○外出後，若認上開行車紀錄器內之電磁紀錄屬渠等之重要資訊，而不欲遭有共同使用權之告訴人窺探行蹤或取得作為訴訟證據，非不可事先將電源關閉或拔除記憶卡以避免遭記錄，或於每次幽會結束後操作行車紀錄器將電磁紀錄刪除，被告丙○○捨此未為，被告乙○○亦未督促被告丙○○，任被告2 人私人談話留存於與告訴人共用之L 車行車紀錄器內，欲待上開電磁紀錄因循環錄影覆蓋刪除，顯見上開電磁紀錄對被告2 人而言並非重要。則告訴人因懷疑被告丙○○出軌，於上開電磁紀錄遭覆蓋刪除前，基於訴訟蒐證目的，將上開電磁紀錄重製至個人電腦，告訴人所使用之手段平和，並對被告2 人施以不法腕力，縱認告訴人有無故取得被告2 人之電磁紀錄，惟因告訴人係為供司法訴訟舉證之用，並非基於商業或非法目的，亦無證據可認告訴人取得上開電磁記錄後有作為訴訟用途外之使用，則上開電磁記錄縱對被告2 人之民、刑事訴訟不利，亦難認對被告2 人造成嚴重之侵害。
⒊再考量上開行車紀錄器係架設於車內後照鏡旁，此經證人
己○○於本院中證述在卷，並有上開行車紀錄器攝影截圖在卷可參。而上開行車紀錄器之鏡頭係單純拍攝車輛前方之影像，足見該行車紀錄器並非告訴人蓄意裝設於車內隱蔽之處而竊錄被告等之非公開活動，亦僅錄得被告2 人坦承發生性行為之對話，對於被告2 人隱私權之侵害，顯較直接攝得被告2 人發生性行為之過程為低。而以告訴人取得上開電磁紀錄之地點，係其與被告丙○○共用之L 車內，而車輛行駛過程中，雖密閉之車內空間仍屬隱私，然因與車外之公共空間僅有一窗相隔，與隱密而不對外公開之個人住宅或旅館房間相較，及被告2 人知悉行車紀錄器攝錄行車狀況時，亦將一併側錄渠等在車內談話之情形，被告2 人隱私期待應屬較低。
⒋況以夫妻雙方互負忠貞以保障婚姻純潔之道德上或法律上
之義務，以維持夫妻間幸福圓滿之生活，雖配偶之一方不得藉口懷疑或有調查配偶外遇之必要，即認有恣意窺視、竊聽他方，甚至周遭相關人士非公開活動、言論、談話或身體隱私部位之舉措，本案告訴人並未違反刑法第315 條之1 第2 款或通訊保障及監察法第24條，業如前述，其基於同一蒐證目的而取得被告2 人之電磁紀錄，縱認違反刑法第359 條，然依實務接續犯之概念，應可論以1 罪；告訴人所蒐證之電磁紀錄，自106 年12月14日至107 年1 月
8 日，蒐證時間約1 個月，告訴人並未長時間對被告丙○○為違法取證，且審酌告訴人因而取得被告2 人通（相）姦之證據有3 次，告訴人違反妨害電腦使用罪期間與被告
2 人違反通（相）姦罪之次數，並未明顯違反比例。⒌末按婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性
保障（司法院大法官釋字第362 號、第552 號解釋意旨均足參照）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。
是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。刑法第
239 條對於通姦者、相姦者處1 年以下有期徒刑之規定，雖對人民之性行為自由有所限制，惟此乃為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要；另為免此項限制過嚴，同法第245 條第1 項則規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第
2 項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，係對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第23條比例原則之規定尚無違背（司法院大法官會議第554 號解釋文參照）。通姦罪之犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，且因法定最重本刑僅為1 年以下有期徒刑，以致難以期待國家發動偵查權介入調查，產生蒐證上之困窘。惟因我國刑法第239 條仍定通姦行為屬刑事犯罪，且民法第1052條第1 項第2 款亦明訂「與配偶以外之人合意性交」為訴請裁判離婚之事由，無論告訴人係基於維護婚姻或為訴請離婚，其蒐證之目的均係為保障其合法權益。復審酌過往司法實務對諸如裝設針孔攝影機、竊聽電話、裝設GPS 、侵入住宅搜索等私人蒐證方式，有認過度侵害被告人格權、隱私權而排除證據能力、判處被告無罪之前例，已難想像告訴人得以何種合法方式蒐集被告與他人性器接合之證據，反使應受法律非難之被告逍遙法外，刑法第239 條未經宣告違憲或立法廢止，反因蒐證困難而形同具文。
⒍綜上所述，本院衡酌上開各情，認通（相）姦罪於實務上
採證較為不易，本案告訴人係以平和方式自有共同使用權限之L 車內行車紀錄器內取得含有被告2 人談話內容之電磁紀錄，縱認告訴人有違反刑法第359 條，其違法情節亦屬輕微，並未過度侵害被告2 人隱私，上開行車紀錄器錄影檔案應認有證據能力。
㈣又偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽，應
認監聽所得之通訊內容，始屬調查犯罪所得之證據，其內容須藉由錄音設備予以保存，使其真實性足以供審判上檢驗，至於實務上依據監聽錄音結果翻譯而成之通訊監察譯文，以顯示該監聽錄音內容，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。惟僅於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院始應依刑事訴訟法第165 條之1第2 項規定，勘驗該監聽之錄音內容踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符（最高法院108 年台上字第3981號刑事判決意旨參照）。查上開L 車行車紀錄器錄影檔案具證據能力，業如前述，被告2 人及辯護人均表示對告訴人所製作之譯文內容均不爭執（本院卷第63頁），且迄言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本案卷內行車記錄器錄影檔案之譯文自均具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告2 人固坦承於事實欄一㈠至㈢所示時間、地點，一同駕駛L 車前往汽車旅館及MTV ，及告訴人所提出之行車記錄器內之對話之男女為渠2 人此節不諱，惟矢口否認有何通姦（相）姦行為，均辯稱：渠等僅一同駕車出遊，車內對話都是開玩笑，進入汽車旅館及MTV 後，並未發生性行為云云。渠等之辯護人，亦以相同情詞置辯。惟查：
一、被告丙○○與告訴人己○○於91年8 月4 日結婚，嗣於92月
3 月13日向戶政事務所為結婚登記，嗣於108 年7 月17日經法院和解協議離婚乙節，有被告丙○○之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1 份在卷可憑（本院卷第19頁），是被告丙○○於事實欄一㈠至㈢所示時間，為有配偶之人無訛。又被告丙○○及乙○○為國中同學，被告乙○○於事實欄一㈠至㈢所示時間前即已知悉被告丙○○係有配偶之人，惟仍與被告丙○○一同駕車前往A+ MOTEL、愛莉亞汽車旅館及桃園U2電影院等情，此為被告2 人於本院準備程序所不爭執（本院卷第54頁），並有L 車之行車紀錄器錄影檔案譯文、影片截圖及翻拍畫面、現場照片、錄影檔光碟1 片附卷可參（偵卷第43至197 頁、第367 至369 頁、第459 至461 頁、第54
3 頁），上揭事實，首堪認定。
二、被告2 人雖以前揭情詞置辯，然觀諸L 車行車紀錄器之錄影畫面及譯文：
㈠就事實欄一㈠犯行部分，被告2 人於106 年12月22日進入桃
園市○○區○○路○○○ 號之「A+Motel 汽車旅館」前，被告
2 人對話略以（為避免過度侵害被告2 人隱私，詳細對話內容詳卷）：
⒈被告丙○○：「你記不記得我們那個時候剛開始我們做愛
的時候…」，被告乙○○：「我為什麼要跟你做？我不能跟我老公做？」，被告丙○○：「可以呀，我是說你兩邊、兩邊」，被告乙○○：「我為什麼要兩邊做（愛）？」（偵卷第55至57頁）；⒉被告乙○○：「哈哈，那就不要做（愛）呀」，被告丙○
○：「這樣一聽我就陽痿了」（偵卷第57至59頁）；⒊被告丙○○：「嗯。所以你老公也發現了，發現你下面很緊，每次做（愛）都像第一次，確實是」，被告乙○○：
「沒有，他說我的態度。對啊」，被告丙○○：「也確實是。沒錯，真的是像，因為你會抗拒，你會像…嗯，對，我也不曉得為什麼會抗拒，都已經那麼熟了還要抗拒」，被告乙○○：「我會說我不要、我不要、我不要、我不要，不要碰我，不要不要，不要這樣子，走開」等語（偵卷第65頁）。
⒋嗣後被告2 人於同年月27日同遊虎頭山之車內對話譯文中
，渠等亦討論彼此先前進行性行為之過程及感受，被告乙○○甚表示其所期待性交過程是除了肢體動作外，兩人之間需要有愛，被告丙○○稱：「不會啊，像你親我的陰莖也不會怎麼樣呀。」、「阿我的舌頭也不可能伸到你的陰道裡面，舌頭是軟的怎麼伸進去，我也是在外面而已」、「唉，想不到我這樣的性能力被一個女人嫌說笨」（偵卷第79頁）；被告丙○○：「那你跟我做（愛）沒有這種感覺？」，被告乙○○：「…你的經驗都來自於電視的那種，對，A 片，那個沒有愛，那個都是一些肢體的動作，講白一點，那只是一些動作片、那些性交片，在我看來如此而已」等語（偵卷第85頁）。
⒌而由被告丙○○既以「做愛」、「兩邊做（愛）」、「下
面很緊」、「陽痿」，甚而討論渠等彼此口交之經過，被告乙○○均未予以否認，回以「跟你做（愛）」等語，顯然被告2 人於事實欄一㈠所載時、地，當已發生性器接合之通（相）姦行為。
㈡就被告2 人如事實欄一㈡所示犯行部分，被告2 人於106 年12月30日駕車離開愛莉亞汽車旅館後之對話略以：
⒈被告丙○○：「我怎麼會…，我的力量怎麼會…。我如果
要強暴你，你有辦法那個嗎？」，被告乙○○：「為什麼沒有辦法？我可以抵死不從呀！」，被告丙○○：「我的力量，抵死不從？…你抵死不從也是我上完你之後，你才抵死不從。呵呵。你今天高潮幾次？3 次？對了，我說要教你麻將，你什麼時候要學？因為我有承諾你，你有高潮我就要教你，今天有高潮了所以就…」等語（偵卷第109頁）。
⒉被告丙○○：「聽牌就是再一張它就胡了。…親一個」（
親吻聲），被告乙○○：「嗯」，被告丙○○：「親嘴嘴啦，我要親嘴嘴…」，被告乙○○：「我不要，你剛剛已經喝過我口水了，我不要再親了」（偵卷第113 頁）⒊而由被告丙○○既以「強暴」、「上」、「今天高潮幾次
？」等語詢問被告乙○○，顯然被告2 人於事實欄一㈡所載時、地，當已發生性器接合之通（相）姦行為。
㈢就被告2 人如事實欄一㈢所示犯行部分，被告2 人於107 年
1 月2 日前往MTV 後之對話略以：⒈被告丙○○：「你今天高潮有很多次，至少3 、4 次吧，
還是1 次都沒有？」，被告乙○○：「有啊，你不要一直問我好不好！」等語（偵卷第127 至129 頁）。
⒉再佐以被告2 人於翌日（即同年月3 日）駕車出遊時，被
告丙○○：「昨天你真的好性感喔，一直叫我進去，『你進來嘛！你進來嘛！』」、「我如果昨天沒有進去你會怎麼樣」，被告乙○○：「我就是讓要你進來，讓你舒服啊…不過昨天不應該那個、不應該進來的…因為我後來覺得好像有MC來的感覺，就不多，有點咖啡色」，被告丙○○：「MC來會懷孕嗎？」（偵卷第141 至143 頁）；⒊被告丙○○：「你已經習慣我的陰莖了…你不覺現在進去
很順? …那違和感，一開始會摩擦力很大的那個過程已經沒有…進去就進去了，你被我頂開了，你有沒有感覺？」，被告乙○○：「沒感覺」（偵卷第147 至149 頁）；⒋被告丙○○：「我射你有沒有感覺？…你有沒有感覺我射
出來的東西噴在你的身體裡？」，被告乙○○：「你很變態。沒有」等語（偵卷第191 頁）；⒌而由被告丙○○於前揭對話中明確提到「今天高潮有很多
次？」、「進去（來）」、「陰莖」、「射」等字語，甚而論及被告乙○○生理期將至可能「懷孕」等相關問題，顯然被告2 人於事實欄一㈢所載時、地，當已發生性器接合之通（相）姦行為。
三、又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（最高法院29年上字第3362號判決意旨參照）。尤以男女間之性行為，原屬隱密私諱之事，除行為人外，外人本不易查知；惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之。被告2 人及辯護人雖均矢口否認有何性器接合之通（相）姦行為，然被告2 人於本院中既坦承於事實欄一㈠至㈢所載時、地，孤男寡女投宿汽車旅館、MTV ，且依前述卷附之錄影檔案譯文，被告2 人事後多次談論兩人於汽車旅館、MT
V 發生性行為之過程，甚且於遭告訴人及徵信社人員發現後，承認行為不當而在新北市政府警察局三峽分局三峽派出所與告訴人成立和解，本案依上述直接、間接證據及相關情況證據綜合判斷，佐以一般社會經驗法則及論理法則，被告2人於事實欄一㈠至㈢所示時、地有通（相）姦行為之事實，應堪以認定。
四、綜上所述，被告2 人及辯護人所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告2 人通（相）姦犯行足堪認定，應予依法論科。
肆、論罪科刑
一、核被告丙○○就事實欄一㈠至㈢所為，均係犯刑法第239 條前段之通姦罪。核被告乙○○就事實欄一㈠至㈢所為，則均係犯刑法第239 條後段之相姦罪。
二、按諸性交，通常以男性射精或發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念（最高法院100 年度台上字第7309號判決意旨參照）。是被告2 人如事實欄一㈠至㈢所示通（相）姦犯行，期間跨越數日，且地點互異，顯然欠缺時間及空間之密接性，足認被告2 人之犯意各別，應予分論併罰。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人均無犯罪前科，素行尚可，此有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑，惟渠等於本案犯行之際，均各有配偶，卻罔顧渠等婚姻之忠誠義務，竟彼此相約而為通（相）姦行為，所為足以危害善良風俗及婚姻制度，應予非難；兼衡渠等之犯罪動機、目的、手段，並斟酌告訴人因此患有焦慮症、憂鬱症，此有診斷證明書1 份在卷可憑（偵卷第433 頁），渠等犯後雖與告訴人達成和解，然於偵查及審理中均否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及易科罰金之折算標準，以資懲儆。
伍、緩刑宣告末被告2 人未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之刑之宣告，此有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，被告2 人犯後曾與告訴人成立和解，被告丙○○嗣後與告訴人協議離婚，並已履行雙方和解書所載房屋過戶及變更麵食館負責人之和解條件（夫妻財產請求權部分，仍另案訴訟中）；被告乙○○已履行雙方和解書所載之300 萬元損害賠償（此部分經臺灣桃園地方法院以108 年度訴字第202 條減為30萬元，現上訴中）。本院斟酌被告2 人因一時失慮致犯本罪，並與告訴人達成和解，且已履行完畢，信經此科刑教訓，應足以使被告2 人知所警惕而無再犯之虞，所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰各予宣告緩刑2 年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第239 條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本件經檢察官丁○○偵查起訴，由檢察官高肇佑到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
刑事第四庭 法 官 許博然上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 高嘉瑩中 華 民 國 109 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。