臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴緝字第22號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 唐家博指定辯護人 李國盛律師（本院義務辯護人）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度少連偵字第507 、549 號），本院判決如下：
主 文乙○○成年人與少年共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年肆月。扣案之含有第三級毒品硝甲西泮之梅片陸顆及碎片肆個（驗餘總淨重捌點壹伍柒壹公克）、手機參支（分別含0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM 卡各壹張）均沒收。
事 實
一、乙○○為成年人，其明知硝甲西泮（Nimetazepam)為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與周漢林、少年李○全、少年蕭○德（分別為民國00年0 月生、00年0 月生，真實姓名年籍均詳卷）基於販賣第三級毒品硝甲西泮之犯意聯絡，先經周漢林與蕭○德商議後，由周漢林在106 年10月22日晚間8 時4 分許，使用手機以暱稱「面具」登入在網際網路上可供不特定人瀏覽之WeChat通訊軟體「24h 火速支援」公開聊天群組，張貼如附表一編號1 所示販賣第三級毒品硝甲西泮之廣告，欲販售少年蕭○德持有之第三級毒品，嗣執行網路巡邏之員警於106 年10月24日下午5 時38分許以暱稱「雷少東」與周漢林聯繫，並約定以新臺幣（下同）4,500 元購買含有第三級毒品硝甲西泮之梅片10顆，且約定於同日晚間6 時許至新北市○○區○○路○○○ 號OK便利商店前交易。周漢林乃以通訊軟體Messenger 聯繫乙○○及少年李○全，由渠二人負責送交事宜，李○全即騎乘機車搭載乙○○先前往新北市新莊區新泰公園，由乙○○至公園內溜滑梯旁草叢處取出蕭○德藏放該處之梅片10顆，再由李○全騎車搭載其一同前往新北市○○區○○路○○○ 號前欲交付含有第三級毒品硝甲西泮之梅片10顆予買家，嗣乙○○、李○全於同日晚間6 時24分許，與喬裝買家之員警在上址交易時，經員警表明身分而當場查獲，並扣得含有第三級毒品硝甲西泮之梅片10顆（驗餘總淨重8.1571公克）及乙○○、李○全所有供其等販賣第三級毒品所用之手機各1 支（分別含0000000000號、0000000000號
SIM 卡各1 張），再經乙○○供出周漢林，經員警通知周漢林至警局說明，且經周漢林自願受搜索，而為警扣得供其販賣第三級毒品所用之手機1 支（含0000000000號SIM 卡1 張），而查悉上情（周漢林、少年李○全部分業經本院分別以
107 年度訴字第203 號、107 年度少訴字第64號判處罪刑在案，少年蕭○德部分經本院以108 年度少訴字第14號審理中）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本件被告乙○○之辯護人於本院準備程序時，對於證人周漢林、李○全、蕭○德於警詢、偵查時陳述及以下所援引證據之證據能力表示不爭執等語（見本院卷第43頁），且迄言詞辯論終結前未對此證據聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本件以下援引之證據資料自均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見106 年度少連偵字第507 號卷第13至18頁、第77至81頁、第93頁；本院卷第42、65頁），又，㈠被告上開自白核與證人即共犯李○全於警詢、少年法庭訊問
程序及本院審理時所為之證述、證人即共犯蕭○德於少年法庭訊問程序所為之證述、證人即共犯周漢林於警詢及偵查程序時所為陳述大致相符（見106 年度少連偵字第507 號卷第19至24頁；本院107 年度訴字第203 號卷第210 至212 頁、
153 至175 頁；106 年度少調字第2143號卷第163 至168 頁；106 年度少連偵字第549 號卷第7 至12頁、第119 至120頁）。
㈡復有自願受搜索同意書及新北市政府警察局新莊分局搜索扣
押筆錄暨扣押物品目錄表各3 份、員警之職務報告1 紙、周漢林之手機於通訊軟體WeChat、Messenger 之設定個人資料頁面擷取照片各1 張、周漢林於通訊軟體WeChat所刊登之廣告及訊息手機截圖2 張（內容如附表一所示）、周漢林與查緝員警間以WeChat通訊軟體之對話內容翻拍照片4 張（內容如附表二所示）、被告與周漢林間及周漢林與李○全間之Messenger 對話內容翻拍照片共計4 張（內容如附表三所示）、員警與周漢林於通訊軟體WeChat之對話譯文1 份、被告與周漢林之對話譯文1 份、查獲現場照片4 張、蕭○德手繪之毒品藏放位置圖1 張在卷可稽及扣案之梅片10顆、被告所有之手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及李○全所有之手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）可佐。
另被告與李○全為警查獲後，被告即供出周漢林，員警乃於同日通知周漢林至警局說明，經周漢林同意受搜索後，於周漢林身上另扣得其所有之手機1 支（含門號0000000000號
SIM 卡1 張）。㈢另扣案之梅片10顆經送鑑定後，認含有第三級毒品硝甲西泮
（Nimentazepam）成分，此亦有臺北榮民總醫院106 年10月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份在卷可稽（見106 年度少連偵字第507 號卷第121 頁）。
㈣又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，
販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一。以本件而論，被告與共犯周漢林及原持有毒品者蕭○德並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，經周漢林之指示，耗費時間與李○全一同前往公園取出梅片後，再將梅片10顆送交給買家，況證人蕭○德於少年法庭訊問程序中亦證述其原先是請周漢林跑一趟，事後會幫忙加機車的油，之後得知周漢林另委由被告及李○全送交，亦有跟周漢林說會給被告、李○全各500 元等語，而被告就此亦不否認，衡情被告確實有意從中獲利甚明，是被告所為具有營利之意圖，實可認定。
㈤綜上，被告上開任意性自白核與事實相符，足堪採為本案證
據資料，其與周漢林、少年李○全、少年蕭○德共同販賣含有第三級毒品硝甲西泮之梅片10顆之犯行，事證已臻明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠查硝甲西泮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之
第三級毒品，不得非法販賣。查共同被告周漢林與喬裝買家之員警議定交易含第三級毒品硝甲西泮之梅片10顆，並由被告、李○全依周漢林之指示送交至指定地點，顯已著手於販賣第三級毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買家之警員，該警員實無購買毒品真意，虛偽買賣毒品意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品行為，雖被告、李○全已將前開第三級毒品交付警員，仍應論以販賣未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告與周漢林、少年李○全、少年蕭○德四人間，就上開行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告著手實行販賣第三級毒品前意圖販賣而持有毒品，與其販賣第三級毒品犯行間有法條競合之關係，應僅論以販賣第三級毒品未遂罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議結論參照）。
㈡刑之加重
按成年人與少年共同實施犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明文。
又按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利法第70條第
1 項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質( 臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照) 。查被告為00年0 月生，行為時已成年，共犯李○全、蕭○德於行為時分別為00年0 月生、00年0 月生，均為未滿18歲之少年，是被告與少年李○全、蕭○德共同犯罪，應依前開規定，依法加重其刑。
㈢刑之減輕⒈被告犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。
⒉按刑法第71條第2 項規定「有二種以上之減輕者，先依較少
之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。被告有毒品危害防制條例第17條第1 項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」及第2 項「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之減輕原因，則依據刑法第71條第2 項規定，應先依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，再依同條例第17條第1 項遞減其刑，始為適法（最高法院100 年度台上字第5107號判決意旨參照）。是被告本件犯行適用毒品危害防制條例減輕其刑規定，分述如下：
①按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被告於警詢、偵查及審判中均自白犯罪，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
②按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者。再者，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，係指各該犯罪者供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293 號判決意旨參照）。查，本件員警雖是偽稱買家而先與暱稱「面具」之人進行毒品交易，然至交易現場後實際查獲之人為負責交付毒品之被告及李○全，則於被告尚未供出前，員警尚未得知暱稱「面具」之人為何人，此有員警之職務報告1 份附卷可稽（見106 年度少連偵字第507 號卷第55頁），又證人李○全於本院審理時亦證述：我與被告為警查獲後，坐在車上時，警察有問我們上游是誰，我說我不知道，我只是單純載被告出去，但員警兇我們，叫我們不要再騙了，把知道的事情講出來罪會比較輕，被告一聽到罪比較輕，就把周漢林供出來，員警並叫我們指認等語（見本院107 年度訴字第203 號卷第173 頁）。是本件共同正犯周漢林遭查獲，確實係因被告的供出所致，則被告供出毒品來源之行為與查獲周漢林上開犯行間，顯具關聯性。故被告本件犯行即應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。
⒊被告有上開三項減輕事由，並依刑法第70條、第71條第2 項之規定，依序遞減之。
㈣爰審酌被告正值青年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，
明知硝甲西泮係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，且現今混含第三級毒品之錠劑氾濫，倘販賣予他人，對人體戕害甚重，被告竟與周漢林及少年李○全、蕭○德為犯意聯絡，並依周漢林之指示與少年李○全一同前往交付含有第三級毒品成分之梅片予買家，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，惟審酌被告素行尚可，為本件犯行並無實際獲利，兼衡被告為本件犯行時雖屬成年，然年齡亦僅21歲，年紀尚輕，學歷為高中肄業之學識程度，及其犯罪之動機、目的、手段、販售之第三級毒品數量、犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三級、
第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。是本件扣案驗餘之含第三級毒品硝甲西泮成分之梅片6 顆及碎片4 個（驗餘總淨重8.1571公克）屬刑法第38條第1 項之違禁物，應依該規定宣告沒收。另上開第三級毒品之外包裝袋1 只難以與內裝之第三級毒品完全析離，故該包裝袋亦應一併依上開規定予以宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自毋庸再予宣告沒收。
㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或
第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1 項定有明文。經查：⒈被告為警現場查獲時，扣得其所有之手機1 支（含00000000
00號SIM 卡1 張），且據被告於本院審理時自陳該扣案手機係用於聯繫本件販賣毒品所用之物等語（見本院卷第61頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
⒉又扣案之共同被告周漢林所有之手機1 支（含0000000000號
SIM 卡1 張）及共犯李○全為警現場查獲時，扣得其所有之手機1 支（含0000000000號SIM 卡1 張），又據所附之手機之Messenger 對話擷圖翻拍照片（見106 年度少連偵字第50
7 號卷第67至68頁），又共同被告周漢林、共犯李○全確實持上開手機聯繫本件販賣毒品事宜，而屬供渠等犯罪所用之物，依共犯責任共同原則，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
㈢本件警員係虛偽買賣毒品，且被告尚未向喬裝買家之警員收
受4,500 元即為警當場逮捕查獲乙節，業據被告及證人李○全供承在卷，並經警員提出職務報告書1 份陳報明確（見10
6 年度少連偵字第507 號卷第55頁），又被告並未因負責交付毒品而自周漢林、蕭○德處獲取報酬，亦據被告陳述明確，是被告就上開犯行並未有何犯罪所得，無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官王宗雄到庭執行公訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 23 日
刑事第十一庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 廣于霙法 官 曹惠玲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧瑞芳中 華 民 國 108 年 7 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬─────┬──────────────────────┐│編號│時間 │使用暱稱（│訊息內容 ││ │ │刊登者） │ │├──┼───────┼─────┼──────────────────────┤│1 │106 年10月22日│面具 │需要小姐請洽詢我每位小姐價格可談絕對比外面市││ │星期日晚間8 時│（周漢林）│價低小姐素質好，絕不打槍，用過都說好！ ││ │4 分許 │ │10位小姐多送1 位！ ││ │ │ │外面可沒有我們那麼多優惠唷 ││ │ │ │服務態度好會很有耐心給您最好的服務 │├──┼───────┼─────┼──────────────────────┤│2 │同上 │惡 │私 ││ │ │（蕭○德）│ ││ │ ├─────┼──────────────────────┤│ │ │面具 │OK（圖示） ││ │ │（周漢林）│ │├──┼───────┼─────┼──────────────────────┤│3 │106 年10月22日│面具 │（刊登同上第一篇之內容） ││ │星期日晚間8 時│（周漢林）│ ││ │15分許 │ │ │└──┴───────┴─────┴──────────────────────┘附表二（周漢林以WeChat軟體與員警之對話內容）：
┌──┬─────────┬──────────────────────────┐│編號│時間 │暱稱（真實姓名）對話內容 │├──┼─────────┼──────────────────────────┤│1 │106 年10月24日下午│面具（周漢林）：4500就不送一唷。 ││ │5 時38分許 │雷少東（喬裝買家員警）：好，樹林送？ ││ │ │面具（周漢林）：樹林可送，差500 看你要不要買10送一（││ │ │以上是打招呼內容，通過朋友驗證請求，現在可開始聊天）│├──┼─────────┼──────────────────────────┤│2 │同日下午5 時45分許│雷少東（喬裝買家員警）：等等幫我送中華路135 ，我在三││ │ │重拿錢，要回去了。 ││ │ │面具（周漢林）：幾點送。 ││ │ │雷少東（喬裝買家員警）你來要多久。 ││ │ │面具（周漢林）：10分。我叫我弟過去。 ││ │ │雷少東（喬裝買家員警）：那我快到跟你說，我現在騎回去││ │ │。20-30 分。 ││ │ │面具（周漢林）：好，我們過去也剛好，我叫我弟跟你聯絡││ │ │。 │├──┼─────────┼──────────────────────────┤│3 │同日下午6 時11分許│雷少東（喬裝買家員警）：你到了嗎。 │├──┼─────────┼──────────────────────────┤│4 │同日下午6 時13分許│面具（周漢林）：到了打給你。 │├──┼─────────┼──────────────────────────┤│5 │同日下午6 時24分許│面具（周漢林）：（語音訊息）。 ││ │ │雷少東（喬裝買家員警）：（語音訊息）。 │├──┼─────────┼──────────────────────────┤│6 │同日下午6 時43分許│雷少東（喬裝買家員警）：謝囉，好了。 ││ │ │面具（周漢林）：（語音訊息）。 ││ │ │雷少東（喬裝買家員警）：恩恩。 ││ │ │面具（周漢林）：東西好的話跟我說。 │└──┴─────────┴──────────────────────────┘附表三（周漢林以Messenger 軟體分別與被告乙○○、李○全之對話內容）：
┌──┬─────────┬──────────────────────────┐│編號│時間 │暱稱（真實姓名）之對話內容 │├──┼─────────┼──────────────────────────┤│ 1 │106 年10月24日下午│懷念著（周漢林）：有沒有要去上班？ ││ │5 時47分前某時 │李○全：（未即時回應）。 │├──┼─────────┼──────────────────────────┤│ 2 │106 年10月24日下午│懷念著（周漢林）：（讚的圖示）。中華路135。 ││ │5 時47分許 │李○全：（未即時回應）。 │├──┼─────────┼──────────────────────────┤│ 3 │（未顯示） │懷念著（周漢林）：你們到了嗎。 ││ │ │家博（乙○○）：在（再）5分鐘。他到了？ ││ │ │懷念著（周漢林）：好，還沒，快了。慢慢騎。 ││ │ │【懷念著（周漢林）撥打電話予家博（乙○○），通話時間││ │ │分別17秒、23秒】。 │├──┼─────────┼──────────────────────────┤│ 4 │106 年10月24日下午│李○全：（讚的圖示）。回去路上。 ││ │6 時45分許 │懷念著（周漢林）：好。 ││ │ │李○全：等等約哪裡？ ││ │ │懷念著（周漢林）：白機油。 ││ │ │李○全：等下來首部曲找我們。 ││ │ │懷念著（周漢林）：怎說。 │└──┴─────────┴──────────────────────────┘