臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第157號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 李俊憶選任辯護人 趙元昊律師
洪鈴喻律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第12573 號），本院判決如下：
主 文李俊憶犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，處有期徒刑2 年6 月，併科罰金新臺幣5 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日。
扣案如附表一所示之物均沒收。
事 實
一、李俊憶明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關之許可，不得持有，亦明知4-甲基甲基卡西酮屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍、子彈及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106 年11至12月間某日，在臺北市○○○路某處，因真實姓名、年籍不詳，綽號「小可」（下稱「小可」）之成年人先前積欠李俊憶債務，李俊憶要求需有擔保品之故，取得「小可」交付附表一所示之物【即改造手槍1 支（含彈匣1 個）、子彈共8 顆、4-甲基甲基卡西酮共300 包】而持有之。嗣於107 年4 月14日凌晨1 時30分許，李俊憶在新北市○○區○○路○○○ 號前，因形跡可疑而為警盤查，旋在李俊憶乘坐之車號0000-00號自小客車之後車廂內扣得附表一所示之物，方查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定事實之理由與依據：
(一)訊據被告李俊憶對上開事實於偵查及本院審理時均坦承不諱，並有新北市政府警察局中和分局107 年4 月14日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場監視器翻拍畫面、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局107 年5 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書、107 年5 月8 日刑鑑字第1070036544號鑑定書、108 年4 月12日刑鑑字第1080030128號函、現場蒐證翻拍畫面、監視器翻拍畫面及本院勘驗筆錄及搜索畫面翻拍照片在卷可查（見臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第00000號卷，下稱偵查卷，第77至81、131 至149 、255 至258 、
259 至260 頁、本院卷一第91、283 至301 、331 至383 頁），並有扣案如附表一所示之物在卷足憑，堪認被告自白應與事實相符，足以採信。
(二)查「檢視法」、「性能檢驗法」，係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，認該槍枝可供擊發適用子彈，而具殺傷力，此與美國、澳洲、英國及以色列等國家或州市槍彈實驗室之鑑定方法相同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業鑑定人員據以判定槍枝有無殺傷力。是受囑託鑑定機關如依「檢視法」及「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有顯然未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果不可採信（最高法院106 年度台上字第1544號判決意旨參照）。查被告之辯護人雖援引臺灣高等法院92年度上訴字第1911號判決，認定內政部警政署刑事警察局曾就未經實際試射之槍枝函覆法院該槍枝經過試射，而認有殺傷力，故請求就本件槍枝再送法務部調查局鑑定云云。惟查，辯護人所援引之前開於90年間發生之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中，扣案之槍枝槍管為塑膠材質，而臺灣高等法院係對塑膠材質之槍管若經實際試射，該槍枝何以未遭變形或損傷提出質疑。然就本案而言，扣案之槍枝經性能檢驗法檢視，係換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，則本件扣案之改造手槍業經內政部警政署刑事警察局依據國內外槍枝鑑定領域共同認可之「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定完畢；再者，本件槍枝除使用上開性能檢驗法外，另曾裝載口徑9mm 制式子彈實際試射，測得彈頭發射速度為100.4 公尺/ 秒，計算其發射動能為40.3焦耳，單位面積動能為63.3焦耳/ 平方公分，此有內政部警政署刑事警察局
107 年5 月22日刑鑑字第1070037855號鑑定書、108 年4 月12日刑鑑字第1080030128號函在卷可查（見偵查卷第255 至
258 頁、本院卷一第91頁）。則該鑑定係由專業鑑定人員憑其智識、經驗，就槍枝結構、動能等判斷具殺傷力，其鑑定結果並無違背科學原理，亦無顯然未盡確實或欠缺完備之情形，且被告、辯護人亦未指明上開鑑定書有何矛盾違誤或理由欠備情事，而辯護人所引之上開案件中，單就槍管材質部分即與本案不同，當不得比附援引，辯護人此部分所辯，自難憑採，且其調查證據之聲請，亦無再予調查之必要，併此敘明。
(三)綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項所規定之「持有」與「寄藏」係二種不同之犯罪型態，寄藏係行為人受他人之委託，而代為收藏使不易為人發現而言，而所謂持有係指在其實力支配狀態中，不以現實之執持為必要（最高法院101 年度台上字第5056號判決參照）。查被告係因「小可」積欠其債務而接受「小可」提供上開具殺傷力之槍枝、子彈及第三級毒品作為抵押，是上開具殺傷力之槍枝、子彈及第三級毒品是在被告實力支配之下，被告是自己持有，並非受其友人之委託，而代為收藏使不易為人發現（最高法院96年度台上字第2067號、101 年度台上字第2826號、101 年度台上字第5056號判決同此見解）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪及毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。又未經許可持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決參照）。被告同時持有上開具殺傷力之制式子彈共
8 顆，僅侵害個別之非法持有子彈所欲保護之法益，雖其持有複數之子彈，仍均屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題。再被告以一持有行為，同時持有上開可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、子彈及持有第三級毒品純質淨重20公克以上共
3 罪，依刑法第55條規定，為想像競合犯，應從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪處斷。
(二)被告持有扣案如附表一編號3 所示之物品，本院併予審理：
1.扣案如附表一所示之物品，係於107 年4 月14日凌晨1 時30分許，在新北市○○區○○路111 前為警同時查獲乙節，業據被告所坦認，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院勘驗筆錄及現場搜索錄影畫面翻拍照片在卷可查（見偵查卷第77至81頁、本院卷一第331 至383 頁）。又被告於警詢、檢察官偵訊及本院審理時均一再供稱：在106 年11至12月間某日，因為「小可」欠伊錢，所以拿附表一所示物品給伊當作抵押品，並表示會在過年前把所有的錢還給伊，結果後來就找不到人了，所以東西一直在伊這邊等語（見偵查卷第17、219 至221 、342 頁、臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第13000 號卷第350 至351 頁、本院卷一第57頁、卷二第41至42頁），而遍查卷內事證，均查無被告係於不同時、地取得附表一所示之物，基此，堪認被告上開所陳應屬真實。被告既係同時取得附表一所示之物，則被告係以一行為同時持有附表一編號1 所示之槍枝、附表一編號2 所示之子彈及附表一編號3 所示之第三級毒品，核屬想像競合犯之法律上同一案件，依刑事訴訟法第267 條審判不可分原則，本院自應併予審理。
2.被告持有附表一編號3 所示之第三級毒品部分，雖經臺灣新北地方檢察署檢察官以107 年度偵字第13000 號提起公訴，並以108 年度訴字第444 號另案繫屬於本院，然上開案件本院自應併予審理乙情，業經本院論述在前。而臺灣新北地方檢察署檢察官以107 年度偵字第13000 號對被告持有附表一編號3 所示之物品部分，以「扣案毒品300 包之外觀，各包外部均以白色塑膠或鋁箔等類似材質包裝，包裝袋上復均印有Happy Hour文字及鑽石型圖案，則該毒品顯已分裝於上開各小包裝中而便利攜帶，外包裝上所印有之文字及圖案亦便利毒品施用者辨別毒品種類、內容，佐以本案毒品共計300包，驗前淨重總計4,103.1 公克，其市價顯屬不斐。另被告關於『小可』之真實姓名、聯絡方式均不知悉，顯與常情有違。徵之其亦無法供述將車輛送往修繕之維修車廠之名稱、地址，送修之確切時間，其辯稱本案毒品之來源係因受『小可』交付而持有之云云，顯與常情有違，要難可採」，因認被告所為係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。
3.惟按意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，此項主觀意圖之有無，應以積極之證據證明。且持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或查獲相關工具等情狀，即為推定行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年台上字第428 號判決意旨參照）。經查：本案除查獲被告持有附表一編號3 所示第三級毒品純質淨重20公克以上外，並未查獲被告於前開持有毒品期間，主觀上具販賣意圖或客觀上為遂行該販賣意圖而著手販賣之具體事證，自難僅因被告持有第三級毒品數量龐大、純度較高，率認被告持有動機係為圖販賣獲利。至被告雖供稱扣案如附表一編號3 所示之物品，係「小可」欠被告錢，以此作為抵押品，然不知「小可」之真實姓名、聯絡方式等節，固難認與一般人生活經驗相合，而非無疑；然被告所供取得鉅量毒品之原因，縱非屬實，仍無從於缺乏其他佐證之情形下，單以被告所述不實，遽認其持有附表一編號3 所示第三級毒品期間，主觀上具販賣該毒品牟利之意圖，附此說明。
(三)刑之加重及減輕事由：
1.被告於101 年間，因傷害案件經本院以101 年度簡字第7821號判處有期徒刑4 月確定，於102 年2 月8 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，原應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，不分情節，一律加重累犯之最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，於法律修正前，為避免上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。本院審酌本件構成累犯之前案與本件被告所犯之犯行並非同類案件，難認有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情，且於本罪之法定刑度範圍內，審酌犯罪情節、各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重法定本刑之必要，爰依司法院釋字第775 號解釋意旨，裁量不予加重最低本刑。
2.按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615 號判決意旨參照）。經查：
證人即查獲員警許峻維於本院審理時證稱：107 年4 月14日凌晨1 時30分在中和錦和路111 號附近有查獲被告。當天是要執行一件賭博案的搜索，停車場圍牆旁邊的住宅就是搜索目標，有派其中一組人上去附近公寓的頂樓監看，但後來沒有搜索到就結束了，但頂樓的監控同仁說看到當時停車場有一群年輕人在抽K 他命，所以伊就繞到那邊。伊在對停車場裡面的車子做清查時，在被告使用的廂型車後面，透過玻璃有看到一個提袋，拿手電筒一照時，看到提袋裡面有一把槍，當時那把槍是槍柄朝上呈Ｌ型放置在袋子裡面，伊有問這個車子是誰的，請打開來讓伊看，後來有拖一下子，過不久就有人拿鑰匙來把車子打開。放槍枝那台車上除查到槍之外，在同一個袋子裡面還有毒品咖啡包，那時有問這個東西是誰的，被告就有出來說那個東西是他的，因為被告承認，才知道槍是被告的。被告原本是在娃娃機那邊，後來有問車子是誰的，請他們拿鑰匙來開，伊是從停車場喊，請同事去娃娃機那邊講，他們就去問誰有這台車的鑰匙，叫他來開，當時應該是被告來開，但伊記得不是很清楚等語（見本院卷一第229 至242 頁）；證人即查獲員警陳佳賢於本院審理時證稱：本案被告所涉犯的槍砲案件，在107 年4 月14日遭查獲時，伊有在現場。那天是在辦別的案件，結束回到錦和路那個停車場的時候，當下其他同事說要盤查在娃娃機那邊的人，在盤查過程中，有看到車上有1 包東西，那時伊與許峻維小隊長就一直在研究那一包是什麼東西，伊印象中上面是有用東西蓋著，就在那邊猜測是不是非法的，當下在那邊一直問這台車是誰的，那時伊跟被告講請他配合開個車門讓伊盤查一下，講一講之後被告說願意配合，就自己去拿鑰匙把車打開，才查獲那些東西。當天應該就是問被告，被告自己主動，講真的伊也不知道車子到底是誰的。在車上看到的東西只能用猜的，猜疑是不是類似槍的東西，因為有看到一個黑黑的而已。在娃娃機店時，被告主動說要開給伊看，被告應該是有說裡面有違法，可是伊對當時所有話語沒有很確定，被告應該有跟伊承認，然後說願意配合拿鑰匙出來，這部分是伊在交涉的。被告在警局時所陳述的「在警方查獲我之前，我就先跟警方說車裡面有毒品咖啡包跟槍枝，我就說放在後車廂，警方也是在後車廂查到槍枝跟毒品咖啡包」，應該是與現場情況相符等語（見本院卷二第13至22頁）。則依上開證人所證，員警雖在車號0000-00 號自小客車之後車廂見到疑似為槍枝之物品，然而對於該物品是否確實為槍枝尚非明確，且對於槍枝之持有人為何人，並不知悉，則被告在員警尚無從查悉本案槍彈之持有人之情況下，供承持有並打開車門讓員警起出本案槍彈，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段自首報繳要件，應依該項規定減輕其刑。然參酌被告持有槍彈之數量、期間等犯罪情節，及其犯罪對社會治安之危害與其自首報繳所能防止槍彈氾濫之程度等情狀，認尚不足以免除其刑，僅得減輕其刑。
3.被告之辯護人另辯稱：被告係因車輛遭「小可」撞壞，「小可」應給付修繕費卻避不見面，在意外遇到「小可」之際，「小可」遂以扣案物品作為抵押，被告當時係在無可奈何之下收受扣案物品，被告並無不法意圖，僅係為確保自己之損害得以獲得賠償，故請求依據刑法第59條減輕其刑云云。然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。被告持有本案槍彈、毒品已約半年之久，而被告所持改造手槍、子彈，具有高度之危險性，持有之毒品數量亦高達4103.1公克，危害社會治安，在客觀上均無任何足以引起一般同情之事由存在，且本件依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定減輕其刑後，更無情輕法重、顯可憫恕之特別情狀，難認應適用刑法第59條規定酌減其刑。
(四)爰以行為人責任為基礎，爰審酌被告為智識成熟之成年人，無視法律禁令而為本件持有槍彈及第三級毒品之犯行，對於社會治安與民眾安危均生潛在危險，所為甚屬不該，惟念及被告犯後坦承犯行，已見悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有槍彈、第三級毒品之期間與數量，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收：
(一)扣案如附表一編號1 所示之改造手槍1 支，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。
(二)扣案如附表一編號2 所示之子彈，皆具有殺傷力，為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，均宣告沒收。至經鑑驗試射後之子彈（如附表一編號2 備註欄所示）既已不再具殺傷力，非屬違禁物，無庸再行宣告沒收。
(三)扣案如附表一編號3 所示之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮共
300 包均為被告所持有之違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，予以宣告沒收。盛裝上開第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之包裝袋共300 個亦無從與第三級毒品完全析離，均併沒收。至鑑驗用罄部分，已不存在，自無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官黃明絹到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
刑事第一庭 審判長 法 官 楊志雄
法 官 蕭淳元法 官 許菁樺上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 吳育嫻中 華 民 國 108 年 11 月 7 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
【附表一】┌──┬──────────────┬───┬─────────────────────┐│編號│扣案物 │數量 │備註 │├──┼──────────────┼───┼─────────────────────┤│1 │改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管│1 支 │具殺傷力，為違禁物。 ││ │制編號0000000000號，係由仿半│ │ ││ │自動手槍製造之槍枝，換裝土造│ │ ││ │金屬槍管而成） │ │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────────────┤│2 │具殺傷力、口徑9mm 制式子彈 │5 顆 │遭扣案原為8 顆，其中3 顆業經試射，僅餘彈殼││ │ │ │，不再具殺傷力。 │├──┼──────────────┼───┼─────────────────────┤│3 │第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 │300 包│含包裝袋共300 個，驗前總毛重共4,487.1 公克││ │ │ │，驗前淨重共4,103.1 公克，驗餘淨重共4,102 ││ │ │ │公克，驗前純質淨重約123.09公克。 │└──┴──────────────┴───┴─────────────────────┘