臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第1064號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 蔡維哲選任辯護人 柯清貴律師被 告 陳歆
邱俊翰上二人共同選任辯護人 黃傑琳律師被 告 歐陽磊選任辯護人 林倩芸律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第8050、11418 號），本院判決如下：
主 文
一、蔡維哲共同製造第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表一編號1 、3 所示之物沒收銷燬、附表一編號2、4 至30、附表二編號1 所示之物均沒收。
二、陳歆共同製造第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表一編號1 、3 所示之物沒收銷燬、附表一編號2 、
4 至30所示之物、未扣案之手機壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）均沒收，未扣案之手機壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張），於全部或一部不能或不宜沒收時，追徵其價額。
三、邱俊翰共同製造第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑叁年，緩刑期內付保護管束，並應於本判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元，暨應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務。扣案如附表一編號1、3 所示之物沒收銷燬、附表一編號2 、4 至30所示之物均沒收。
四、歐陽磊共同製造第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年。扣案如附表一編號1 、3 所示之物沒收銷燬、附表一編號2 、4至30所示之物、未扣案之行動電話壹支（含門號SIM 卡壹張）均沒收，未扣案之行動電話壹支（含門號SIM 卡壹張）於全部或一部不能或不宜沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蔡維哲、陳歆、邱俊翰、歐陽磊均明知大麻係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得製造，為取得可供施用程度之大麻，竟共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，先商議由陳歆於民國107 年7 月15日向不知情之廖崑志承租其妻位於新北市○○區○○街○○號18樓之房屋作為栽種大麻之處所，另由歐陽磊負責提供大麻種子及資金與陳歆，以資購買附表一編號8 至30所示之各項栽種大麻之設備，並於107 年
7 月15日起，由蔡維哲、陳歆、邱俊翰在上址共同種植培育大麻，期間並定期施以水分、肥料及光照，以待其成株開花，另渠等又著手剪下附表一編號1 、3 所示之大麻葉片，欲待其乾燥後製成達於可施用程度，惟尚未完全乾燥達於可施用程度，而於107 年12月間，陳歆、蔡維哲、歐陽磊等人即因金錢問題，即未再繳納上址租金，廖崑志因陳歆欠繳房租乙事，旋於108 年1 月23日下午5 時30分許，前往上址查看但未獲回應，亦無法聯繫陳歆，廖崑志擔心租屋處內部發生問題，即協同房仲楊秀琴入內查看後，發覺陳歆在上址種植大麻，遂報警處理，當場扣得如附表一所示之物而製造未遂；另經警持本院核發之搜索票至蔡維哲位於桃園市○○區○○路○○○○號16樓之5 之住處搜索，扣得附表二所示之物，再經蔡維哲供出種植大麻之資金來源為歐陽磊，經警持臺灣新北地方檢察署檢察官開立之拘票前往歐陽磊原位於新竹市○區○○街○ 號5 樓之1 之住處拘提歐陽磊，並扣得附表三所示之物，方分別查悉上情。
二、案經新北市政府警察局林口分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦定有明文。查本判決下列所引用各證人、共同被告供述之證據能力，檢察官、被告蔡維哲、陳歆、邱俊翰、歐陽磊及其等之辯護人於本院審理時均未加以爭執（見本院卷第164、267 頁），且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。
二、關於本件扣案證物及自扣案證物所衍生卷內書證之證據能力：
按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。此處「同意搜索」，除應係受搜索人出於自願性之真摯同意，如被告之人身自由已處於受偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖外觀看來被告當時固無反對搜索之意，惟仍應依個案情節判斷被告真意，換言之，仍須探求被告是否係因其人身自由已受拘束，而無從亦無意再為反對，此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當非真摯之同意。具體判斷之方法，例如被告當時之人身自由如未受拘束，是否即可能不為同意等，均足判斷被告是否自願性、真摯性之同意。此外，合法同意搜索的前提，必須是有「同意權人」的同意始屬之，通常案例的判斷固無困難，例如對於住處之搜索，實際使用權人當屬同意權人固無疑問，惟實際使用權人未必為所有權人，在所謂「共同權限」之案例即須分別以觀。對於出租房屋，於承租人承租使用期間內，所有權人的房東即暫時失去同意權，除非承租人有違反租賃契約外之違法使用。經查，依據被告陳歆承租新北市○○區○○街○○號18樓之租賃契約所示（見臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第8050號卷，下稱偵8050卷，第113 至121 頁），契約中第9 條明確記載租客不得違反公序良俗，違者，屋主有權強制驅離，租客無異議，故依據上開租賃契約所示，房東發現房客有違反公序良俗之行為者，即可單方面終止租約並直接驅離租客。次查，證人廖崑志於警詢時證稱：因為房客一直連絡不上，也欠房租，伊怕在房子內出意外，所以請社區總幹事邵錦祥、房仲楊秀琴陪伊入內查看，發現房間內有照明設備、層架、園藝工具及幾盆植物，且房間內窗戶全用木板遮蔽，再拉上窗簾，伊判斷覺得這就是在種植大麻，所以就報案了等語（見偵8050卷第63至65頁）；證人楊秀琴於警詢證稱：房東廖崑志委託伊出租新北市○○區○○街○○號18樓，出租後屋主就自行管理，屋主曾經在107 年12月告訴伊，租客沒有繳租金，屋主無法聯絡到租客，請伊幫忙一起連絡。於108 年1 月22日又發生同樣狀況，在隔日（23) 日約下午4 時30分左右伊先去上述地址按門鈴，但沒人回應，伊立即通知屋主廖先生前來社區，怕裡面有發生意外，約同日下午5 時30分左右與社區總幹事邵錦祥一起進入，裡面都沒有看到人，屋主先進去房間內發現有在種植不明植物，總幹事說這可能是在種植大麻，屋主覺得事態嚴重就請警方到場處理等語（見偵8050卷第67至69頁）。則依上開證人所證，證人廖崑志雖已將房屋出租給被告陳歆，然被告陳歆欠繳租金，且又聯繫不上，屋內又無人回應，證人廖崑志身為房東，發現此種情形，不免憂心害怕租客在屋內身亡或致生其他危險事故，遂邀集公正第三人陪同下進入屋內，瞭解情況，其目的確係為查看租客有無平安在內，依社會習慣及道義，並不違背社會相當性，當係有正當理由，先予說明。而證人廖崑志在入內後發覺被告陳歆在上址種植大麻，隨即報警處理，顯然證人廖崑志係認被告陳歆在其租屋處內從事非法行為，已經違反租賃契約，遂依租賃契約所約定，單方面終止與被告陳歆之租約，請警方協助其行使強制驅離之權限，故證人廖崑志發現承租人即被告陳歆有違反租賃契約外之違法使用時，其行使強制驅離租客而進入屋內，已回復對房屋使用之權限，而屬於警方搜索時，可行使同意權之人，則警方到場後，在證人廖崑志陪同下進入上址搜索、採證，當屬合法之同意搜索，基此，在上址內扣得之附表一所示之物，及自扣案證物所衍生卷內書證自均具證據能力，得為論罪科刑之依據。被告歐陽磊及辯護人主張附表一之扣案物及其衍生之書證無證據能力云云，並無足採。
三、本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、認定事實之理由與依據：
一、訊據被告蔡維哲、陳歆、邱俊翰、歐陽磊（下稱被告蔡維哲等4 人）於事實欄一所示時、地，由被告歐陽磊出資、被告蔡維哲、陳歆、邱俊翰種植大麻乙節，業據被告蔡維哲等4人於本院審理時均坦承不諱，另於事實欄一所示時、地扣得附表一所示之物之過程，業據證人廖崑志、證人楊秀琴於警詢、證人即本件受通報而前往現場查獲之員警林暐傑、黃先宇、陳威同、證人即鑑識人員程志強於本院審理時證述在案（見偵8050卷第63至65、67至69頁、本院卷二第150 至159、160 至175 、176 至185 、186 至196 頁），並有新北市政府警察局林口分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、房屋租賃契約書、被告陳歆之中國信託銀行、臺北富邦銀行存摺影本、存款明細影本、現場對講機畫面截圖、被告陳歆與蔡維哲之通訊軟體對話截圖、林口分局忠孝派出所轄內查獲大麻案現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局108 年2 月14日刑紋字第1080011753號鑑定書、新北市政府警察局108 年4 月18日新北警鑑字第1080703093號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年7 月5 日調科壹字第10823013900 號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年7 月19日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可查（見偵8050卷第91至101、113 至121 、131 至168 、169 至177 、179 、181 至24
9 、417 至517 、519 至522 、553 至555 、599 、601 頁），堪認被告蔡維哲等4 人之自白，應與事實相符，足以採信。
二、被告蔡維哲等4 人栽種大麻後，已剪取大麻植株上之葉片後待其乾燥，而著手製造第二級毒品大麻行為之實行：
(一)按毒品危害防制條例第12條第2 項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者之所謂「栽種」，乃指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，行為人僅須參與其中一種活動，即屬栽種。至栽種行為之既、未遂，則以栽種毒品有無出苗而定，易言之，行為人主觀上基於製造毒品之用之意圖，而著手於大麻栽種至出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程序，始謂既遂（最高法院101 年度台上字第2631號、103 年度台上字第4225號判決可資參照）。經查，扣案之種子共9 顆，經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法、種子發芽試驗法隨機抽取3 顆進行發芽試驗，發現其中2 顆具發芽能力，並含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實室108 年7 月19日調科壹字第10823015170 號鑑定書在卷可查（見偵8050卷第601 頁），扣案之大麻植株4 株，經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽取2 株鑑定，均含第二級毒品大麻成分，亦有法務部調查局濫用藥物實室108 年7 月19日調科壹字第10823015170 號鑑定書於卷可查（見偵8050卷第601 頁），堪認被告蔡維哲等4 人業已成功栽種已出苗之大麻植株，已屬栽種大麻既遂。
(二)按大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂；至於製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出栽種環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號刑事判決意旨可參）。故所謂製造大麻毒品，指將大麻植株之花、葉等自大麻植株分離後，透過人工、天然力、機械等人為方法予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥成為可供使用之大麻毒品。反之，若僅栽種大麻至成株之程度，尚未有任何人為加工之行為，此時應僅得論以毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品而栽種大麻罪。經查：
1.被告陳歆所承租之新北市○○區○○街○○號18樓之房屋內之垃圾桶、廚房流理臺上之圓盤內均扣得大麻植株之葉乙節，此有現場照片在卷可查（見偵8050卷第447 至448 、468 、
471 至472 頁、本院卷二第209 至211 頁），而證人林暐傑於本院審理時證稱：伊到現場時屋主帶伊進去屋內，伊並未移動現場物品，亦未看到有人移動現場物品，之後都去樓下等鑑識人員到場等語（見本院卷二第152 至154 頁）；證人黃先宇於本院審理時證稱：伊到現場沒有移動現場物品，只有查看，並拍大麻葉給陳威同看，問完陳威同以後，決定要叫採證的過來等語（見本院卷二第162 至163 頁）；證人程志強於本院審理時證稱：採證的程序為到場後先拍照，拍現場的原始狀況，拍完以後，放完號碼牌再開始採證才移動現場物品。編號1 的號碼牌是伊放的，內有大麻葉，聚集乾燥大麻葉，跟伊看製毒工廠要件是有相關，認為跟本案有相關，伊把它當作重要證物。編號14是伊把它移動出來的。編號14原本在綠色盤子下面，綠色盤子是壓著蓋著編號14，綠色蓋子沒有朝上，是口朝上，重疊的，有大麻葉在下面，綠色盤子在上面。伊有照片，原始是先拍照，拍完之後，伊把它當作證物，就把它放下來，不然不曉得拍照是什麼意思等語（見本院卷二第176 至179 、209 至211 頁）；證人陳威同於本院審理時證稱：黃先宇傳照片給伊看，伊認為是大麻，所以就趕過去，去到現場時伊沒有移動現場擺設（見本院卷二第186 至187 頁）。交相參以上情，在第一時間進入現場之人員均無任何移動現場之作為，係待鑑識人員到場，就原始情況拍照後，方有移動現場之舉止，而上開受通報前往現場之人，均為執法人員，當會恪遵法律執法，本案又無其他事證足認現場係遭人不當移動，據此，堪認上開之人所證當屬真實，卷內之照片均為現場原始情狀。而觀諸本件扣得之大麻植株之葉片係分別蒐集在垃圾桶、廚房流理臺上之圓盤內，並非大麻植株因枯萎而其葉片散落在大麻植株旁之因自然力掉落情形，基此，被告蔡維哲等4 人在上址栽種大麻植株後，業已著手於摘取、蒐集大麻植株之葉片而予以乾燥之製造毒品行為，至為明確。
2.被告蔡維哲等4 人製造大麻是否既遂部分，查製造大麻既遂應係大麻葉、大麻花乾燥成為可供使用之大麻毒品。而扣案之煙草檢品2 包，經法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定，均含大麻成分，且係乾燥可供直接施用之大麻，此有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年7 月5 日調科壹字第10823013900 號鑑定書、法務部調查局109 年1 月16日調科壹字第10903113220 號函附卷足查（見偵8050卷第599頁、本院卷一第327 頁），然上開大麻葉係於108 年6 月21日方送法務部調查局鑑驗，距離本件查獲之日期即108 年1月23日已將近5 個月，則於此段期間，上開大麻葉是否因自然力而乾燥成可供直接施用之大麻，並非無疑。至法務部調查局就本件扣案之大麻葉最初發現時之拍攝照片，亦認定均係乾燥可供直接施用之大麻，亦有法務部調查局109 年1 月16日調科壹字第10903113220 號函於卷可參（見本院卷一第
327 頁），然依據卷附之現場扣案之大麻葉照片所示（見偵8050卷第448 、471 頁），上開大麻葉未若新鮮葉片般翠綠，大麻葉似有乾燥之現象，然而上開照片仍可看出大麻葉具有不同顏色，顯見乾燥之程度不一，法務部調查局上開函文雖載明扣案之大麻葉照片均係乾燥可供直接施用之大麻，然卻未說明，其評斷乾燥成可供直接施用之依據為何，且大麻葉顏色不一，顯然乾燥程度有別，何以得逕認均屬可供直接施用之大麻，故上開函文之認定，是否與查獲時大麻葉之實際情形相符，並非無疑，實難僅依上開函文之說明，率為被告蔡維哲等4 人不利之認定。綜上，本件被告蔡維哲等4 人有剪取大麻植株上之葉片後待其乾燥，而著手製造第二級毒品大麻行為之實行，然查獲時是否已達既遂之程度既無其他積極證據可證明，依罪疑有利被告原則，自應認被告蔡維哲等4 人就此部分實係構成未遂。
三、綜上，本件事證明確，被告蔡維哲等4 人之犯行均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按大麻係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得製造。本件被告蔡維哲等4 人雖已栽種並剪取大麻植株上之葉片後待其乾燥，而著手製造第二級毒品大麻行為之實行，惟尚難證明乾燥達於可施用程度，即經警查獲，其犯罪尚屬未遂，已如前述。是核被告蔡維哲等4 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪。被告蔡維哲等4 人持有大麻種子，進而意圖供製造毒品之用而栽種大麻，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告蔡維哲等4 人構成製造第二級毒品未遂罪，業如前述，公訴意旨認被告蔡維哲等
4 人所為，涉犯毒品危害防制條例第12條第2 項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分，容有未洽，惟此部分起訴之基本事實同一，且經本院當庭諭知此部分起訴法條可能變更為製造第二級毒品罪（見本院卷二第11頁），並已給予被告蔡維哲等4 人及其等辯護人充分防禦及辯論之機會，爰變更此部分之起訴法條為上開製造第二級毒品未遂罪。本件係由被告歐陽磊提供資金及大麻種子，另由被告陳歆、邱俊翰購買設備，被告陳歆同時給予栽種大麻之技術指導，再由被告蔡維哲、陳歆、邱俊翰一同栽種大麻，被告蔡維哲等4 人間就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
二、刑之減輕事由：
(一)被告蔡維哲等4 人已著手於製造第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
(二)按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查，被告蔡維哲、歐陽磊就其製造第二級毒品未遂之犯行於偵查及本院審理時皆自白犯罪（見偵8050卷第337、395頁、本院卷二第298頁），揆諸前開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至被告陳歆、邱俊翰於本院審理時對於製造第二級毒品未遂之犯行均自白犯罪（見本院卷二第298頁），然偵查中檢察官就被告邱俊翰部分，僅詢問栽種大麻之過程，未就製造大麻部分向被告邱俊翰加以確認（見偵8050卷第607至609頁），而就被告陳歆亦係就大麻種植過程、大麻收成並製成製品之部分加以詢問，未單就收成、蒐集大麻葉部分，探究被告陳歆是否願意自白認罪（見偵8050卷第613至616頁），致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，應認被告陳歆、邱俊翰雖僅於本院審理中自白，亦得依毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑（最高法院108年度台上字第1409號判決意旨可資參照）。
(三)復按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂供出毒品來源，因而查獲，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查或調查，並因而查獲者而言。而其中所言查獲，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787判決意旨參照）。經查，本件查獲被告蔡維哲之過程，依被告陳歆之警詢筆錄所示（見偵8050卷第33至39、45至52頁），被告陳歆於警詢時即提供其與被告蔡維哲之對話紀錄、轉帳資料，並指認被告蔡維哲供警方追查，亦經證人黃先宇於本院審理時證稱：提供蔡維哲的線索的人，是陳歆，且陳歆有提供轉帳資料等語（見本院卷二第174頁），故被告蔡維哲確實係因被告陳歆之供述而予以查獲，被告陳歆自有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。
另關於查獲被告歐陽磊部分，被告陳歆於警詢時供稱：伊不知道「磊」的聯絡方式及年籍資料，他們都很小心，不讓伊跟「磊」聯絡等語（見偵8050卷第36頁）；被告邱俊翰於警詢時供稱：伊不知道「磊」的聯絡方式及年籍資料等語（見偵8050卷第56頁），惟被告蔡維哲於警詢時供稱：「磊」是伊認識很久的朋友，本名叫歐陽磊，71年次，是聽障人士，警方所調閱的資料就是歐陽磊等語（見偵8050卷第23頁），亦有證人陳威同於本院審理時證稱：當時係依據蔡維哲提供的資料方查到歐陽磊等語（見本院卷二第192 至193 頁），基此，被告歐陽磊係因被告蔡維哲之供述而予以查獲，被告蔡維哲亦有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。至被告邱俊翰之辯護人雖主張被告邱俊翰亦有供出共犯被告蔡維哲云云（見本院卷二第197 頁），惟查，警方詢問被告邱俊翰前，被告陳歆業已指認被告蔡維哲乙節，此有被告陳歆與邱俊翰之警詢筆錄在卷可參（見偵8050卷第33、36、53、56頁），至被告邱俊翰雖有指認被告蔡維哲（見偵8050卷第56頁），然被告陳歆與被告蔡維哲認識甚久，被告邱俊翰與被告蔡維哲並不熟識乙節，業據被告陳歆、邱俊翰所坦認（見偵8050卷第46、55頁），故被告蔡維哲之照片應係由被告陳歆提供相關線索經警方鎖定被告蔡維哲後，再交由被告邱俊翰確認，況證人黃先宇於本院審理時亦證稱提供蔡維哲的線索的人是陳歆，業經本院論述在前，故本件並未因被告邱俊翰之供述而查獲被告蔡維哲，附此說明。
(四)按所謂中止犯，依刑法第27條第1 項前段之規定，係指「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者」而言；亦即，除了具備一般未遂犯的成立要件之外，必須行為人主觀上出於自願之意思，客觀上因而中止實行犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止），結果之不發生，乃出於自願之中止行為，而非因外在非預期之障礙事由；主觀自願性之要件，是指「縱使我能，我也不要」，此乃與障礙未遂之區別。否則，著手犯罪後，因非預期之外界因素影響，依一般社會通念，可預期犯罪之結果無法遂行，或行為人認知，當時可資運用或替代之實行手段，無法或難以達到犯罪結果（包括行為人繼續實行將會招致過大風險，例如事跡敗露之風險），因而消極放棄犯罪實行之情形，即非因己意而中止未遂，應屬障礙未遂之範疇（最高法院108 年度台上字第2649號判決意旨參照）。再按複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自己行為外，亦同時利用他人之行為，以遂行自己之犯罪，從而共同正犯行為階段如已推進至「著手實施犯行之後」，脫離者為解消共同正犯關係，不僅須停止放棄自己之行為，向未脫離者表明脫離意思，使其瞭解認知該情外，更由於脫離前以共同正犯型態所實施之行為，係立於未脫離者得延續利用之以遂行自己犯罪之關係，存在著未脫離者得基於先前行為，以延續遂行自己犯罪之危險性，脫離者自須排除該危險，或阻止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為時，始得解消共同正犯關係，不負共同正犯責任。易言之，複數行為人遂行犯罪時，較諸於單獨犯型態，由於複數行為人相互協力，心理上較容易受到鼓舞，在物理上實行行為亦更易於強化堅實，對於結果之發生具有較高危險性，脫離者個人如僅單獨表示撤回加功或參與，一般多認為難以除去該危險性，準此，立於共同正犯關係之行為，複數行為人間之各別行為既然具有相互補充、利用關係，於脫離之後仍殘存有物理因果關係時固毋待贅言，甚於殘存心理因果關係時，單憑脫離共同正犯關係之表示，應尚難足以迴避共同正犯責任，基於因果關係遮斷觀點，脫離者除須表明脫離共同正犯關係之意思，並使未脫離者認知明瞭該情外，更須除去自己先前所為對於犯罪實現之影響力，切斷自己先前所創造之因果關係（即須消滅犯行危險性，解消脫離者先前所創造出朝向犯罪實現之危險性或物理、心理因果關係效果，如進行充分說服，於心理面向上，解消未脫離共犯之攻擊意思，或撤去犯罪工具等，除去物理的因果性等），以解消共同正犯關係本身，始毋庸就犯罪最終結果（既遂）負責，否則先前所形成之共同正犯關係，並不會因脫離者單純脫離本身，即當然解消無存，應認未脫離者後續之犯罪行為仍係基於當初之共同犯意而為之，脫離者仍應就未脫離者後續所實施之犯罪終局結果負共同正犯責任，最高法院106 年度台上字第3352號判決意旨參照。經查，被告蔡維哲於本院審理時雖供稱：伊當時不想繼續了，所以有將大麻植株泡在水裡云云（見本院卷一第164 頁）；被告歐陽磊於本院審理時供稱：伊只有一開始提供資金，之後伊就退出云云（見本院卷二第298頁）；被告陳歆於本院審理時供稱：伊當時想退出，所以就沒有讓大麻植株到開花的狀態云云（見本院卷二第300頁）。惟依據現場照片及扣案物品所示，被告蔡維哲等4人種植大麻之地點，仍保有完整之大麻種子、栽種大麻之設備，則渠等均供稱業已退出栽種大麻云云，真實性顯然可議。況依據被告蔡維哲與陳歆之對話紀錄所示，被告蔡維哲在107年12月3日尚有拍大麻植株之照片供被告陳歆觀看，並詢問被告陳歆如何處理不斷掉葉之大麻植株（見偵8050卷第227頁）；107年12月21、23日、108年1月9日共同討論繳交房租事宜（見偵8050卷第231、232、236頁）。而在本件遭查獲後，然員警尚未通知被告蔡維哲等4人前之108年1月25日，被告陳歆對被告蔡維哲稱「你們趕快東西搬一搬」（見偵8050卷第238頁），復酌以被告歐陽磊於檢察官偵訊時供稱：蔡維哲說由他接手，東西搬到其他地方等語（見偵8050卷第393頁），顯見被告蔡維哲並無停止栽種大麻之真意及舉措，被告蔡維哲前開所辯，實無可採。另被告陳歆、歐陽磊部分，渠等僅係於本院審理時泛稱表示退出，然均未見渠等於本件遭查獲前有任何具體事證足認渠等有停止本件犯行之作為，或積極阻止未脫離者利用渠等參與之狀態續行犯罪之行為，渠等所辯僅係空言卸責之詞，不足憑信。而被告蔡維哲等4人就本件犯行雖屬未遂，然係因非預期之外界因素影響即被告陳歆未繳房租，遭房東入內查看，發現現場在種植大麻而報警處理，應屬障礙未遂之範疇，辯護人主張為中止未遂，並無足採。
(五)又按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105 年度台上字第346 號判決意旨參照）。查被告蔡維哲、陳歆、邱俊翰歐陽磊有上開減刑事由，業經本院論述在前，已較原先之法定最低度刑大幅降低，無情輕法重之情形；且其等所為製造第二級毒品之犯行，惡性非輕，客觀上亦無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀，當無再援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。
(六)被告蔡維哲等4 人分別有上開刑之減輕事由，均應依刑法第71條第1 項之規定遞減輕其刑。
三、爰審酌被告蔡維哲等4 人明知大麻為第二級毒品，竟於獲取栽種大麻之管道及相關知識後，為取得可施用程度之大麻，即非法栽種大麻、製造大麻，嚴重影響社會秩序，所為實不可取，倘流入市面，皆將助長毒品氾濫，對社會治安及國人身心健康之潛在危害極鉅，犯罪情節非輕，並考量本件栽種之時間約半年、栽種之數量，犯罪動機及目的，本件犯罪分工及參與犯罪之程度輕重，並參酌被告蔡維哲等4 人之素行、教育程度、家庭與經濟狀況、被告歐陽磊領有身障證明（見偵8050卷第19、33、53頁、偵11418 卷第11頁、本院卷二第53、306 頁），暨犯後均坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
四、末查，被告邱俊翰未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，而被告邱俊翰於本院審理時供稱：伊本身沒有施用毒品，因為當時陳歆身體不好，伊不想陳歆因為這件事將身體搞垮，所以答應去幫忙看大麻的狀況等語（見本院卷一第160 頁），亦經被告陳歆供述核屬一致（見偵8050卷第37頁），而被告邱俊翰在遭起訴之4 位被告中，僅有其尿液並未有大麻之陽性反應，此有新北市政府警察局林口分局109 年2 月3 日新北警林刑字第1095251388號函檢附被告蔡維哲等4 人之驗尿對照表、驗尿報告在卷可查（見本院卷一第337 至351 頁），足見被告邱俊翰上開所陳並非無據，本院審酌被告邱俊翰因法紀觀念欠缺，一時短於思慮，致觸犯本件罪刑，但犯後尚能坦承犯行，又有正當工作，經此偵、審教訓後，當知警惕，應無再犯之虞。反之，於此情況下如令其入監執行，對其人格及將來對社會之適應，未必有所助益，是綜核上情，認對被告邱俊翰所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑3 年。惟被告邱俊翰守法觀念顯有偏差，為導正其行為與法治之觀念，使其於緩刑期間內深知戒惕，杜絕再犯，仍有課予負擔之必要，併依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告邱俊翰自判決確定之日起
1 年內向公庫支付新臺幣15萬元，且為使被告邱俊翰能從本案中深切記取教訓，併依刑法第74條第2 項第5 款規定，命被告邱俊翰於緩刑期間內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供160 小時之義務勞務，併依刑法第93條第1 項第2 款之規定諭知於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本案緩刑目的。又被告邱俊翰如違反本院上開命其履行之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑，附此敘明。
肆、沒收：
一、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案如附表一編號1 、3 所示之大麻葉，雖於扣案當時無證據證明已製造成易於施用之製品，然於108 年6 月21日送法務部調查局鑑驗時，已係乾燥可供直接施用之大麻，此有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年7 月5 日調科壹字第00000000000號鑑定書、109 年1 月16日調科壹字第10903113220 號函附卷足查（見偵8050卷第599 頁、本院卷一第327 頁），而屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬。
二、大麻種子雖非第二級毒品大麻，惟依毒品危害防制條例第14條第4 項規定，禁止持有，仍屬於違禁物，是扣案如附表一編號2 所示大麻種子，除經抽樣之大麻種子3 顆已鑑驗用罄外，其餘6 顆，均依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。
三、按毒品危害防制條例第4 條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，製造大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨可資參照）。查扣案附表一編號4 至
7 所示之物，雖均經檢出第二級毒品大麻成分，業如前述，然尚未加工製造成易於施用之製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚非第二級毒品大麻，除因鑑驗耗盡之大麻原料業已滅失外，其性質均為係犯罪所生之物，應依刑法第38條第2 項前段規定沒收。
四、次按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。
至該條雖未併予規定應追徵價額，惟刑法第11條前段既明定本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，及同法第38條第4 項亦規定法院諭知沒收供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語，故針對供製造毒品犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應適用刑法第38條第4 項併予諭知追徵價額為當。另按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵。
(一)扣案如附表一編號8 至27所示之物，皆為供被告蔡維哲等4人栽種、製造第二級毒品大麻所用之物，業經被告陳歆供陳在卷（見本院卷一第156 頁、卷二第282 頁），且均放置在製造場所，可認其等均具有處分權，是扣案如附表一編號8至27所示之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。
(二)扣案如附表一編號28至30所示之物，並未開封加以使用，而非屬供犯罪所用之物，然均放置在現場欲供栽種、製造第二級毒品大麻所用之物，而屬於犯罪預備之物，且被告蔡維哲等4 人均具處分權，爰依刑法第38條第2 項前段宣告沒收。
(三)扣案如附表二編號1 所示之物，為被告蔡維哲所有，並與被告陳歆、歐陽磊用以聯繫製造第二級毒品所用之物，業據被告蔡維哲供陳在卷（見本院卷二第281 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就扣案之附表二編號1 之物，於所有人蔡維哲所犯製造第二級毒品未遂罪之罪刑項下宣告沒收。
(四)另被告陳歆、歐陽磊、蔡維哲間均係使用手機聯繫本件製造大麻之犯罪行為乙節，業據被告陳歆、蔡維哲所坦認（見偵8050卷第23頁、本院卷二第281 、299 頁），並有被告蔡維哲與陳歆之對話紀錄翻拍照片在卷可查（見偵8050卷第227頁），然被告陳歆之手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、歐陽磊之手機（含SIM 卡1 張）均未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，並依刑法第38條第4項，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另因被告陳歆、歐陽磊個人所使用之手機，並非其他被告所有或有處分權之物，即無庸在其餘被告項下諭知沒收，附此說明。
五、被告陳歆雖供稱：歐陽磊承諾栽種大麻會給伊每月9 萬元，但歐陽磊都沒有給伊等語（見本院卷一第157 頁），而依據卷內事證，尚無證據證明被告陳歆確實有因本案犯罪而實際獲有利得，另本件亦無證據證明被告蔡維哲、邱俊翰、歐陽磊因本案犯罪而獲利，即無宣告沒收被告蔡維哲等4 人犯罪所得之適用。
六、另附表一編號31至34、附表二編號2 至6 、附表三所示之物且均查無證據可證與被告蔡維哲等4 人本案犯行直接相關，故前揭扣案物品皆不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項、第2 項前段、第4 項，判決如主文。
本案由檢察官薛植和、徐千雅偵查起訴，經檢察官黃明絹到庭實行公訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
刑事第一庭審判長法 官 楊志雄
法 官 蕭淳元法 官 許菁樺上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) 。
書記官 吳育嫻中 華 民 國 109 年 5 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】┌──┬─────────┬─────┬────────────────────┐│編號│扣案物名稱 │扣案物品目│備註 ││ │ │錄表編號 │ │├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│ 1 │大麻葉1 桶 │編號1 │第二級毒品 │├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│ 2 │大麻種子9 顆（隨機│編號3 │違禁物 ││ │採樣3 顆進行發芽試│ │ ││ │驗，剩餘6 顆） │ │ │├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│ 3 │大麻葉1 盒 │編號14 │第二級毒品 │├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│ 4 │大麻株1 盆 │編號24 │犯罪所生之物 │├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│ 5 │大麻株1 盆 │編號25 │犯罪所生之物 │├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│ 6 │大麻株1 盆 │編號26 │犯罪所生之物 │├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│ 7 │大麻株1 盆 │編號27 │犯罪所生之物 │├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│ 8 │鈣鎂精1 瓶 │編號4 │被告蔡維哲等4 人所有，供本件犯行所用之物│├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│ 9 │綜合微量元素1 包 │編號5 │被告蔡維哲等4 人所有，供本件犯行所用之物│├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│10 │剪刀1 支 │編號6 │被告蔡維哲等4 人所有，供本件犯行所用之物│├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│11 │肥料1 包 │編號7 │被告蔡維哲等4 人所有，供本件犯行所用之物│├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│12 │肥料1 包 │編號8 │被告蔡維哲等4 人所有，供本件犯行所用之物│├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│13 │EC檢測器1 支 │編號9 │被告蔡維哲等4 人所有，供本件犯行所用之物│├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│14 │PH檢測器1 支 │編號10 │被告蔡維哲等4 人所有，供本件犯行所用之物│├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│15 │浸泡液1 瓶 │編號11 │被告蔡維哲等4 人所有，供本件犯行所用之物│├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│16 │過錳酸鉀1 包 │編號12 │被告蔡維哲等4 人所有，供本件犯行所用之物│├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│17 │檸檬酸粉1 包 │編號13 │被告蔡維哲等4 人所有，供本件犯行所用之物│├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│18 │小蘇打粉1 包 │編號15 │被告蔡維哲等4 人所有，供本件犯行所用之物│├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│19 │開花肥1 瓶 │編號16 │被告蔡維哲等4 人所有，供本件犯行所用之物│├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│20 │椰土1 包 │編號17 │被告蔡維哲等4 人所有，供本件犯行所用之物│├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│21 │除濕機1 臺 │編號19 │被告蔡維哲等4 人所有，供本件犯行所用之物│├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│22 │LED燈4 組 │編號20 │被告蔡維哲等4 人所有，供本件犯行所用之物│├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│23 │花器1 個 │編號21 │被告蔡維哲等4 人所有，供本件犯行所用之物│├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│24 │LED燈4 組 │編號23 │被告蔡維哲等4 人所有，供本件犯行所用之物│├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│25 │除濕機1 臺 │編號29 │被告蔡維哲等4 人所有，供本件犯行所用之物│├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│26 │LED燈2 組 │編號30 │被告蔡維哲等4 人所有，供本件犯行所用之物│├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│27 │架子1 個 │編號34 │被告蔡維哲等4 人所有，供本件犯行所用之物│├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│28 │插花海綿5 個（未開│編號22 │被告蔡維哲等4 人所有，犯罪預備之物 ││ │封） │ │ │├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│29 │自動澆水器5 組（未│編號31 │被告蔡維哲等4 人所有，犯罪預備之物 ││ │開封） │ │ │├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│30 │園藝用魔帶1 個（未│編號32 │被告蔡維哲等4 人所有，犯罪預備之物 ││ │開封） │ │ │├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│31 │檳榔渣1 個 │編號2 │查無與本案具有關連性 │├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│32 │牙刷2 支 │編號18 │查無與本案具有關連性 │├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│33 │菸蒂2 根 │編號28 │查無與本案具有關連性 │├──┼─────────┼─────┼────────────────────┤│34 │大麻吸食器濾網1 式│編號33 │查無與本案具有關連性 │└──┴─────────┴─────┴────────────────────┘【附表二】┌──┬───────────────┬────────────────────┐│編號│扣案物名稱 │備註 │├──┼───────────────┼────────────────────┤│ 1 │手機1 支（含門號0000000000號 │被告蔡維哲與被告陳歆、歐陽磊用以聯繫製造││ │SIM 卡1 張） │第二級毒品所用之物 │├──┼───────────────┼────────────────────┤│ 2 │吸食器1 個 │查無與本案具有關連性 │├──┼───────────────┼────────────────────┤│ 3 │鑷子1 支 │查無與本案具有關連性 │├──┼───────────────┼────────────────────┤│ 4 │大麻研磨器1 組 │查無與本案具有關連性 │├──┼───────────────┼────────────────────┤│ 5 │大麻研磨器1 組 │查無與本案具有關連性 │├──┼───────────────┼────────────────────┤│ 6 │大麻殘渣罐1 個 │查無與本案具有關連性 │└──┴───────────────┴────────────────────┘【附表三】┌──┬───────────────┬────────────────────┐│編號│扣案物名稱 │備註 │├──┼───────────────┼────────────────────┤│ 1 │大麻2 包 │查無與本案具有關連性 │├──┼───────────────┼────────────────────┤│ 2 │大麻研磨器1 個 │查無與本案具有關連性 │├──┼───────────────┼────────────────────┤│ 3 │大麻吸食器1 支 │查無與本案具有關連性 │└──┴───────────────┴────────────────────┘