臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第1065號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 黃國倫選任辯護人 王淑琍律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第24965號、108年度毒偵字第4853號），本院判決如下：
主 文丁○○犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案門號0000000000號SIM卡壹張沒收；未扣案之IPHONE4手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點貳陸柒公克）沒收銷燬；扣案吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丁○○於民國108年2月25日凌晨1時56分許，以門號0000000000之IPHONE4手機內通訊軟體Facetime與乙○○聯絡時，見乙○○欲向其購買第二級毒品甲基安非他命半兩，卻遲未返還其先前幫忙支付之交保金新臺幣（下同）3萬元，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，佯裝願以3萬9,000元之價格販賣半兩之甲基安非他命給乙○○。隨後以其在超商購買之冰糖充作甲基安非他命，於同日5時49分許至乙○○所承租位在新北市○○區○○路上之日租套房，經乙○○表示該次是與他人（實為其當時友人甲○○【現為其配偶】及另名不詳之成年男性友人）合資3萬6,000元購買毒品且想先積欠3,000元價金後，丁○○亦同意遂將約半兩之冰糖1包交付與乙○○，並向乙○○收取3萬6,000元（起訴書誤載為3萬9,000元應予更正）價金後隨即離去。嗣因乙○○將丁○○所交付之冰糖取用部分燒烤欲施用時察覺有異，認丁○○所交付者並非甲基安非他命，遂透過甲○○找丁○○出面處理，丁○○始與乙○○聯絡同意退貨、還款，後於同日8時許在丁○○新北市○○區○○○路○○巷○○號住處巷口，丁○○委由其友人巫世瑋將3萬6,000元價金返還乙○○、乙○○則將該包冰糖等交付巫世瑋轉交給丁○○。
二、丁○○基於施用第二級毒品之犯意，於108年8月1日16時許，在新北市○○區○○○路○○號之欣歡汽車旅館內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤產生煙霧吸聞之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於108年8月1日20時許，為警在其新北市○○區○○○路○○巷○○號住處執行搜索查獲，並扣得其施用所剩之甲基安非他命1包（淨重1.2702公克、驗餘淨重1.267公克）、吸食器1組等物，復徵得其同意後採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用之傳聞證據，被告丁○○於準備程序中表示證據能力由辯護人回答，其辯護人則表示均同意有證據能力（本院卷第62頁），且其等與檢察官於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依上開規定，認均有證據能力。至辯護人主張證人即被害人乙○○於偵查中之證述為傳聞證據無證據能力，然此部分本院並未引為認定被告犯罪事實之證據，爰不贅述證據能力之有無。
二、經查:
(一)上開犯罪事實，業據被告於偵審中均坦承不諱（偵卷第16、
21、22、108、212、213頁、本院卷第61、307-309頁），詐欺取財部分，並與證人即被害人乙○○、甲○○、證人巫世瑋於審理中所證情節相符（本院卷第131-169、234-306、31
1、316、317頁），另有乙○○手機Facetime對話紀錄截圖照片3張、被告手機0000000000號門號通聯調閱查詢單、乙○○手機0000000000號門號之行動上網歷程查詢資料各1份可佐（偵卷第67-70、144-149、183頁)。施用甲基安非他命部分，則有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（編號T0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司108年8月20日濫用藥物檢驗報告（編號T0000000號）、本院108年度聲搜字第1207號搜索票、新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、毒品秤重照片2張可稽(偵卷第53-61、71-73頁、毒偵卷第41、75頁)，以及白色透明晶體1包、吸食器1組扣案可佐；而扣案白色透明晶體1包，經鑑驗結果檢出如事實欄二所示重量之甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院108年10月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份可參（毒偵卷第83頁）。
(二)辯護人就詐欺取財部分雖為被告辯護稱：被告僅欲拿回借給乙○○的交保金並無不法所有意圖，且僅證人乙○○片面稱與甲○○、另名不詳成年男性友人合資，但甲○○否認有出資，又無其他事證可以證明除乙○○以外尚有其他被害人云云。惟查，證人乙○○於審理中固證稱確有積欠被告交保金3萬元之事實，然其亦稱向被告購買毒品與償還交保金為兩件事，被告要討錢就討錢，不應以賣假毒品方式行騙（本院卷第316頁），且卷內並無事證顯示被告與乙○○兩人有因此次交易，即免除乙○○未來需返還交保金3萬元債務之意思，故難謂被告所為主觀上無不法所有意圖。再者，證人乙○○於審理中證稱：那時候我和甲○○兩個一起合資要去拿，那時候東西很貴，當時我身上剩8,000元，我記得18加18，可是錢不夠，本來是跟被告說是否可以晚點給他，但那時他有說拿到夠3萬就好，後來才知道原來他是要我還他交保金。當天我實際應該是付3萬6,000元，訊息中被告說「39」那個對話只是在詢問，見面時我們還會再講。前面是他們硬要我講到跟簡訊上面的數字一樣，因為說真的這個時間有點久了。3萬6,000元扣掉我的8,000元，另外2萬8,000元是甲○○跟我這邊一個超過20歲男生朋友的等語明確（本院卷第241-244、304、305頁），而證人乙○○與甲○○現為配偶關係（本院卷第279頁），衡情應無虛偽捏造甲○○、另名成年男性友人與自己合資共3萬6,000元欲進行毒品交易之必要。又證人甲○○對於本院訊問其出資多少乙節雖表示拒絕回答、只是借錢給乙○○云云（本院卷第306頁），但其亦曾證稱：到底乙○○交了多少錢，我也不清楚，我所知道這些錢除了乙○○之外還有別人的，我確定她還要跟別人交代，這筆錢是別人的，比較多幾乎都是別人的等語（本院卷第286頁），益見證人乙○○前開有關其出資8,000元與甲○○、另名成年男性友人合資共3萬6, 000元欲向被告購買毒品等情非虛。此外，被告於審理中已供稱:當場我有把乙○○叫到旁邊說欠我錢不還，還有錢買毒品這樣對嗎?她就說好像不是我要買的，好像是我朋友，不是我，她就推給她朋友了。我拿這一包東西去蘆洲日租套房的時候，乙○○才跟我講價錢3萬6,000元，當下我們才有講到價錢，她還有說另外
3 ,000元緩一緩，乙○○好像有這批錢不是全部都是她的，大部分都是別人的那個意思，所以我東西放著，錢拿了就趕快跑等語（本院卷第219、303、304頁），可見乙○○確有告知被告3萬6,000元係與他人合資，被告明知此情仍不顧該價金是否為他人所出資，以冰糖充作毒品甲基安非他命詐騙乙○○交付財物，主觀上有不法所有意圖，且本案被害人應包括乙○○、甲○○、乙○○之不詳成年男性友人，至為顯然。辯護人上開主張尚非可採。
(三)另起訴意旨雖認乙○○交付被告價金為3萬9,000元，且證人乙○○於警偵訊中曾證稱其將3萬9,000元現金交給被告，被告亦有退還其3萬9,000元云云（偵卷第40、100頁）。然證人乙○○於審理中已明確證稱其與被告碰面時實際交付金額為3萬6,000元、暫欠3,000元及其與甲○○、另名成年男性友人合資經過如上，衡情應無就支付價金金額為何作偽證之必要，且其審理中之證述復有證人甲○○、被告於審理中如前之證述、供述可佐，被告於警偵訊中復一致供稱乙○○拿3萬多給我，但詳細金額忘記了等語（偵卷第22、108頁），並未明確供認收受價金為3萬9,000元，故認證人乙○○於審理中所證實際交付價金為3萬6,000元應具有較高之可信性，此部分起訴意旨尚有未洽，應予更正。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條追訴處罰。查被告前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第929號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年3月3日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以88年度偵字第2338號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第6306號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年12月12日停止其處分，於89年12月26日戒治期滿執行完畢，該次施用毒品並經本院以89年度易字第1164號判決判處有期徒刑4月確定，於90年5月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（本院卷第351-353、359、360頁）。則被告於首次觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內之88年間再犯施用毒品之罪，則本次施用第二級毒品犯行即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。
四、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告如事實欄一所示以冰糖充作毒品對乙○○行騙，詐得乙○○、甲○○及乙○○另名不詳成年男性友人之金錢共3萬6,000元，係以一行為觸犯三詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之詐欺取財罪處斷。
(三)被告所犯上開詐欺取財及施用第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
(四)被告前因持有、施用毒品案件，經本院以105年度審簡字第515號判決判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月，於105年7月5日易科罰金執行完畢。又因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第4354號判決判處有期徒刑5月確定，於105年9月29日易科罰金執行完畢。另因施用毒品案件，經本院以108年度簡字第1327號判決判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑9月確定，於108年6月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（本院卷第356、358頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上二罪，符合累犯要件。本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，斟酌被告前開構成累犯之案件為持有、施用毒品案件與本案施用毒品部分罪質相同，且被告本案詐欺取財部分亦係利用毒品交易機會而犯案。而被告甫於10
5、108年間前案執行完畢後仍再犯本案二罪，顯見前案有期徒刑執行成效不彰，被告對於刑罰反應力薄弱，依情節加重本刑並未致生被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，故均依刑法第47條第1項加重其刑。
(五)爰審酌被告前因毒品案件，業經觀察、勒戒、強制戒治及法院判罪科刑、執行完畢，竟未知惕勵遠離毒品，仍再利用毒品交易機會以前開方法騙取他人金錢，又犯本案施用第二級毒品罪，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心，殊非可取；惟考量被告犯後均坦承犯行，且已將詐欺所得3萬6,000元如數退回給乙○○，以及施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜，另兼衡其犯罪之動機、目的、被告與被害人乙○○、甲○○之關係、素行、自陳智識程度為高職畢業、從事木工及其月收入、已婚育有兩名未成年子女（本院卷第317、318頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準如主文。另考量被告犯數罪所侵害法益性質不同等，基於罪責相當之要求，在其內、外部性界限範圍內，適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，而定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準如主文所示。
五、沒收：
(一)詐欺取財部分：
1.扣案門號0000000000號SIM卡1張及未扣案IPHONE4手機1支，均為被告所有供其本案詐欺取財犯罪所用，此經被告供承在卷（本院卷第203頁），均應依刑法第38條第2項前段規定，於詐欺取財罪項下宣告沒收，未扣案IPHONE4手機1支，並應依同條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.至被告所詐得之3萬6,000元，固為其本案詐欺取財犯罪所得，但因被告已實際退還乙○○，故不予宣告沒收。
(二)施用甲基安非他命部分：
1.扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重1.267公克），為本案查獲被告施用所剩之第二級毒品，為被告所供認（本院卷第202頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告施用第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬；另包裝上開毒品之外包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
2.扣案吸食器1組，為被告所有供本案施用甲基安非他命所用，此經被告供認在卷（本院卷第202頁），應依刑法第38條第2項前段規定，於施用第二級毒品罪項下宣告沒沒收。
(三)扣案之IPHONE6手機1支，被告否認與本案犯罪有關（本院卷第204頁），且無證據證明與本案犯罪有關，故不予宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於108年2月25日凌晨1時56分許，以手機內Facetime與乙○○聯絡毒品交易事宜，雙方達成以3萬9,000元價格交易約半兩甲基安非他命合意後，被告因手上毒品數量不足，乃在甲基安非他命中混入冰糖，再於同日5時49分許在乙○○上址日租套房將約半兩參雜冰糖之甲基安非他命1包交付與乙○○，並向乙○○收取3萬9,000元價金。嗣因乙○○需款孔急，向被告借款未果，且施用後認為甲基安非他命品質不佳，乃向被告表示欲退回毒品、索回價金，雙方始再相約於同日8時許在被告上址住處樓下，各自退回毒品及價金。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中之供述及自白、證人乙○○於偵查中之證述、被告與乙○○於108年2月24、25日之Facetime對話紀錄截圖照片1份、被告手機門號0000000000號及乙○○手機門號0000000000號通聯記錄及行動上網歷程查詢資料各1份為其主要論據。
四、訊據被告固坦承於上開時、地，與乙○○聯絡約定以3萬9,000元價格出售半兩甲基安非他命，並有將約半兩之物交付給乙○○並收取價金之事實，然堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，並辯稱：我是拿冰糖給乙○○，因為乙○○欠我錢我想要把錢要回來，我後來把錢退她是因為知道錢是她與甲○○合資，我怕甲○○對我家人不利所以才把錢退他們等語。辯護人另為被告辯護稱：證人乙○○證述前後不一，其既然稱將全部物品都退還被告又何來曾施用過，若乙○○有偷試過但全部都變成黑的也不會有人再去吸食，乙○○應無法判斷其中參雜了什麼，是證人乙○○證稱其沒辦法判斷是什麼東西等語應較可信。又甲基安非他命價格並非便宜，倘被告所交付者是根本不能吸食的東西，依常情被告沒有必要浪費甲基安非他命，應該就全部拿假的去行騙。此外，乙○○係於108年2月25日與被告交易後，於108年5月27日主動向員警檢舉本案，其於警詢時說因為有多起毒品案件在法院審理中、現正懷孕4個月，所以才要檢舉換減刑機會，其檢舉目的在獲得減刑，動機顯然可疑。本案實係因乙○○積欠被告3萬多元，被告認為乙○○有錢卻不返還，反拿3萬多元來買甲基安非他命，為拿回欠款才拿假的洗劑加冰糖來騙乙○○等語。
五、經查：
(一)被告於108年2月24日下午11時37分許、同年月25日凌晨1時56分許其以門號0000000000號IPHONE4手機內Facetime與乙○○聯絡，經乙○○詢問「半票呵呵」、「一樣嗎38」亦即半兩甲基安非他命價格是否為3萬8,000元，被告表示「是39哦！」亦即為3萬9,000元後，被告即於108年2月25日上午5時49分許至乙○○上址日租套房將約半兩之物1包交付與乙○○，並向乙○○收取3萬6,000元價金（非起訴書所載之3萬9,000元，詳如前述）後隨即離去。嗣於同日8時許在被告上址住處巷口，被告委由其友人巫世瑋將3萬6,000元價金返還乙○○，乙○○則將該包物品交付巫世瑋轉交丁○○等情，為被告所供認（偵卷第108頁、本院卷第61、203-206、
216、217、224、225頁），且與證人乙○○、巫世瑋於審理中之證述相符（本院卷第132-163、234-274頁），並有乙○○手機Facetime對話紀錄截圖照片3張、被告手機0000000000號門號通聯調閱查詢單、乙○○手機0000000000號門號行動上網歷程查詢資料各1份可佐（偵卷第67-70、144-149、187頁)，此部分事實固堪認定。
(二)惟關於被告所交付之物究竟為何以及兩人交易後又退貨、還款之經過，經證人乙○○於審理中證稱：108年2月24日當天，或前一天晚上，我有到被告位於新北市○○區○○○路○○巷○○號住處房間，我有看到一個男生「阿正」，我這次去有在被告房間桌上看到一包甲基安非他命，我有大概問一下現在的價錢，因為那時候很貴，有跟他們聊一下，結果大約半兩3萬8,000或3萬9,000元。之前我有跟被告聯絡，被告請他朋友來保我，我知道最後錢還是被告出的，這次去就是因為被告叫我過去要講還錢這件事，我意外看到他桌上有那包東西。被告在房間時有念我說「我都已經還給我朋友了，一開始去保你就是我請朋友他們先去，我回來就馬上拿錢給他，我最近也手頭比較不方便」，我有跟他說讓我緩一下，被告也不置可否，他就是也沒說什、就閒聊。我在被告房間沒有表示說我或朋友想買，回到蘆洲日租套房後我才跟被告用Facetime打訊息，「半票」就是半兩即17.50公克要3萬9,000元，我沒有再跟被告打電話說好、要半兩，我人就直接過去他家了，那時候我到他家1樓，我以為可以直接拿東西，結果他跟說我現在沒有要等一下，當時我是帶現金3萬6,000元但我沒有拿出來，也沒有表明。因為他跟我說現在沒有，所以我又回蘆洲住處，後來5點多快6點被告就直接過來，把一包夾鏈袋包著的東西拿到我蘆洲日租套房給我，我給他現金3萬6,000元，我跟他說另外3,000先欠著被告也同意，被告交給我東西之後就先離開。被告離開之後約快6點時我把被告帶來這包東西放在玻璃球燒烤施用，當時甲○○還不在，我燒烤施用結果味道很臭，正常甲基安非他命不會有那種怪味，一下去就焦了、根本不會融化、變成咖啡黑，一般正常情況甲基安非他命燒烤後是透明的，融掉之後會產生煙霧，這連融都不會融，我在這次前施用毒品經驗蠻多的，就沒有遇到過這樣子的，我當下覺得是海鹽或是什麼，但我沒有拿來驗真的也不知道是不是甲基安非他命，但我是沒辦法吸。後來我打電話給被告他不接，我就打FB跟甲○○講，他說沒關係，那他去找被告講。被告拿給我的看起來真的很像東西（指甲基安非他命），除了海鹽也可能是冰糖，可是冰糖應該沒這麼漂亮，「洗劑」是想賺錢的黑心商人拿來混和想增加毒品的量，可是「洗劑」至少會融，我確定被告給我這一批不是「洗劑」。甲○○後來有跟我說他去找被告，被告就傳所謂「安靜雨」即甲○○跟「花尚」的那個訊息給我。我跟被告傳「哥我先退物品」、「這樣才不會又拖到你還是」是指這樣才不會拖到他時間，他回我「帶4.5來」是指4,500元，這是交保以外欠的錢，就是要額外要還他的錢，被告也在刁我叫我另外帶4,500元就對了，至於我為何要退「1萬元」只是找個理由讓被告回我話而已。甲○○沒有施用到這一批，他人就直接去找被告了，因為甲○○擁槍自重、案底都是這個，所以被告會怕。被告拿給我的東西我沒有拿來舔，如果是東西（指甲基安非他命）的話會咬人、嘴巴會破皮，我也沒有舔過甲基安非他命，只是聽說會咬手，我燒了確定不是東西後就直接往欠被告3萬元去想(本院卷第250-273、277、278頁)。我過去是一個年輕男生叫「阿正」拿現金3萬6,000元給我，我就給「阿正」4,500元、把這批貨給「阿正」，如果3萬6,000元都是我的錢當然全還被告沒關係，但這些錢裡面有甲○○的錢，我不能這樣混。這些錢我只占8,000元，甲○○和我另一個男生朋友合資起來是3萬6,000元，由我出面跟被告接洽等語綦詳（本院卷第274、275、305、306頁）。可見被告所交付之物經乙○○燒烤後呈現無法融化、焦黑等，與乙○○過去多次施用甲基安非他命之經驗均不相同，乙○○雖無法確認是海鹽抑或冰糖等，但其主觀上已認為該物並非甲基安非他命，隨即找被告出面進行退貨、還款，而客觀上該物又未經鑑驗含甲基安非他命成分，於此情況下是否可認被告所交付之物確含有甲基安非他命成分實屬有疑。
(三)又證人乙○○上開其認為被告所交付之物非甲基安非他命，故請甲○○找被告出面處理退貨、還款等證述，核與證人甲○○於審理中證稱：我和乙○○已經結婚，108年2月是朋友關係，日期我不大確定但我確定有接到乙○○傳跟被告有關的臉書Messenger給我，她的意思是說覺得很難過。我就打電話詢問她發生什麼事，詢問到最後好像是被告有拿假的東西去騙她，東西應該就是指甲基安非他命，讓她無法對人家交待。我覺得她當時只是要質問他，然後要我們陪同到場。我沒有問她怎麼知道是假的，她說那東西看起來就像冰糖的樣子，我說那到底是不是東西？她說不是東西。她在電話中有在哭，我不知道她到底有沒有燒燒看，我沒有問那麼細，但她有說東西很臭，沒有講到「海鹽」或「洗劑」這些，她給我感覺就是這完全不是甲基安非他命。就我所知她交給被告的錢還有別人的，她還要對別人交代，這筆錢幾乎都是別人的（本院卷第279-286頁）。我說有什麼方法可以找到被告，她說應該除了去被告家沒有其他辦法，我有去被告家附近等，過去看一下電燈沒開，我在那約半小時就打電話跟乙○○講說被告家電燈沒開、車子好像也不在，我知道被告是開一台廂型車，後來確實有等到被告剛好開車回來，我就問乙○○是不是黑色廂型車、玻璃很黑、輪胎有改，是不是那台車？她就說對，又一直交待我說不要對他怎樣，不干我的事，我也跟她說事情都發生了，我也不會對他怎樣。我的綽號叫「安靜雨」，我找到被告後叫他們事情好好講、好好處理，不要帶著誤會，你們兩個之間到底什麼事情我也不清楚，妹妹跟哥哥之間不需要搞成這樣，被告只說他知道了但中間他有他考量，什麼事叫我也不用多問了不關我的事。我知道當時乙○○有欠被告一筆3萬元的交保金。他們後續處理結果我不清楚等語大致相符(本院卷第282、287、288頁)。
且與被告於審理中所供：我有在我家附近遇到甲○○，他就說這樣做對嗎？我就不回答他趕快跑回家。「阿正」確實有拿4,500元給我，乙○○說多少我就還多少，因為我會怕甲○○，我知道他有槍砲案底等語一致（本院卷第269、278、279頁）。另於108年2月25日上午7時12分許即被告與乙○○碰面交易後，乙○○即向被告稱「老大。差一萬能先借我湊晚點給你嗎?」，然被告並未對借款一事回應，僅回稱「我遇到花尚跟安靜雨，安靜雨最近混得很不錯，屌，連招呼也不打一聲，花尚跑來跟我聊天，安靜雨被我點名了，對他印象只有負的了。」，乙○○又稱「哥我先退物品。這樣才不會又拖到你還是。」，被告則稱「帶4.5來，我比較有話能跟我老婆說。」，此有乙○○手機Facetime對話截圖照片2張可佐（偵卷第69、70頁），益見乙○○如前所證並非子虛，乙○○應係認被告所交付者並非甲基安非他命，故請「安靜雨」即甲○○找被告出面處理，且被告與甲○○碰面時，被告曾表示中間有自己的考量、什麼事不用多問、不關甲○○的事，於本案交易中顯然另有其特殊目的，而衡以案發前被告已曾向乙○○催討積欠之交保金3萬元，乙○○於交易後不久即表示要退貨，被告復向乙○○索取先前其他欠款4,500元，對於乙○○欠款不還乙事顯然相當在意。是被告及辯護人主張被告係為拿回為乙○○支付之3萬元交保金，而以冰糖充作甲基安非他命詐騙乙○○取得金錢，尚非全然無據。
(四)而依證人巫世瑋於審理中證稱：去年2月28日前幾天早上大概7、8點時我買早餐去被告家吃，我和被告吃完早餐快8點時，被告接到電話我不知道是誰，內容我沒有詳細聽，後來被告就從抽屜拿一疊千元大鈔，我沒有算，被告也沒有說多少錢，我覺得有超過2萬、差不多有3萬，他叫我下樓拿去他家巷口給「黑寶」，我知道黑寶是誰，我們是點頭之交她大概20幾歲，真實姓名我不知道。我就在巷口把現金交給「黑寶」，「黑寶」沒有講什麼就拿一包用衛生紙包的東西給我，我知道要拿給被告，因為被告叫我下去前就說下去把一包東西拿上來，他沒有說要拿毒品、冰糖或甲基安非他命與洗劑、冰糖混和的東西，那時候被告在上廁所。「黑寶」交給我之後就轉身走了，我就回被告住處先放在桌上，被告上廁所出來的時候我就跟他說這包東西放在這邊，我放在桌上時衛生紙就攤開，我看外觀很像毒品，被告就剛好走出來，我打開看，我說我要吃，但我準備吃的時候被告說那是假的，我才拿一兩塊起來舔舔看，結果是甜的、不是毒品，因為那時候我不信，被告就燒了1次的量大約1、2公克給我看結果是黑的，那一小包差不多半個手掌大，應該有20公克。真的甲基安非他命玻璃球燒起來是白的、透明的。之後我問被告這包冰糖怎麼來的、為什麼從那邊回來，他說當時騙「黑寶」的，「黑寶」欠他錢。被告是說怕她知道是假的等語（本院卷第132-151、156、157頁），參以證人乙○○於審理中證稱其綽號為「黑寶」（本院卷第234、235頁），足見巫世瑋也曾將被告所交付乙○○之物取用部分，試吃後認為是甜的並非甲基安非他命，更曾見被告從中取用部分燒烤結果呈現焦黑，與一般甲基安非他命燒烤後現白色、透明之現象並不相同，反與被告所辯其所交付之物為「冰糖」乙節相符。此外，被告於乙○○退貨當日即告知巫世瑋其交付乙○○之物實為冰糖，目的在騙回乙○○所欠款項，但因害怕而同意退貨等，亦與被告所辯其以冰糖充作毒品詐騙乙○○之緣由，及其嗣後因畏懼甲○○而同意退貨等節一致，由此益徵被告前開所辯並非無稽。
(五)至證人乙○○於警偵訊中雖曾證稱：我們談好交易細節後，我於當天凌晨1、2時許，去被告位於新北市○○區○○○路的住處找他，見面後被告跟我說他身上的安非他命不到半兩，所以當下我們並沒有完成交易，我就先行返回我承租的日租套房，該套房位在新北市○○區○○路。後來被告就在天快亮的時候，自己過來我的日租套房找我，並交付半兩的安非他命給我，我就將3萬9,000元現金交付給他。甲○○後來知道我與被告完成毒品交易之事，因為後來那些毒品他也有拿來用云云（偵卷第100頁）。我傳送「老大」、「差一萬能先借我湊晚點給你嗎」給被告，是因為我購買毒品後，想到我需要用錢，所以我就問被告說，可不可以先借我1萬元，如果他願意借我，我晚一點再把錢湊齊還他。但借錢的事情被告沒有回應我，所以我後來才傳簡訊跟他說我要退東西，向他表示我要將3萬9,000元價金拿回來。拿到安非他命後，我有施用，但是我覺得品質不好，所以我才想要退貨，那批東西用起來有點過於刺鼻，但應該還是安非他命沒錯，只是有點爛（偵卷第197頁）。被告向我表示「4.5」的意思是4公克半的毒品安非他命，因為我有跟被告說我差1萬元，4公克半的毒品安非他命剛好價值1萬元。我向被告表示「全帶了」，意思是我將被告賣給我的半兩毒品安非他命全都帶過去退云云（偵卷第40頁）。然查：
1.證人乙○○於偵查中曾證稱：被告表示「帶4.5來，我比較有話能跟我老婆說」是指何意我也不知道，我也不想去回他，因為當時我就只想把東西全部帶去還他等語（偵卷第199頁）；於審理中則證稱其對被告稱「差一萬能先借我湊晚點給你嗎」，實際上只是因為被告不回應，找理由讓被告回應以處理退貨之事，而被告對其稱「帶4.5來，我比較有話能跟我老婆說」則是被告要求乙○○償還另外之欠款4,500元，已如前述，可見證人乙○○對於前開對話內容之解讀，前後證述不一，於卷內並無其他事證下，實難遽認被告當時所稱「帶4.5來」確係指4.5公克、價值約1萬元之甲基安非他命。
2.再者，證人甲○○於審理中已否認有施用被告交付乙○○之物（本院卷第298頁）。且證人乙○○於警察詢問其為何向檢察官稱甲○○有施用時證稱：其實本次向被告買毒品全是我自己出資購買的，但我擔心檢察官會認為我一人購買半兩安非他命是為了要販賣，所以才會說是和男友甲○○合資云云（偵卷第40頁）；於審理中復證稱：我跟被告買了這個毒品之後，我弄下去之後就黑掉了，我怎麼用、怎麼吸，那個很刺鼻怎麼用？就是不知道怎麼樣我才會說我要退，檢察官當時問我，他一直說那是不是品質不好，我不知怎麼說，因為我沒有把那包東西拿去驗。因為我跟甲○○說有問題了，甲○○就直接要找被告出來，所以他沒有施用到這個毒品，因為就不能用、怎麼施用。我燒烤裡面是黑的這個過程只有我一個人在，甲○○沒有看到，我就直接跟甲○○說有問題，我可能要有一點時間處理。甲○○沒有用到這批等語（本院卷第244、245、249、250、298頁）。考量證人乙○○對於甲○○是否有施用被告所交付之物此節前後證述歧異，且於警詢時稱有多起毒品案件審理中且正懷孕，想藉由檢舉毒品上游換取減刑機會（偵卷第34頁），於偵查中復稱先前證稱甲○○有施用係為取信承辦檢察官，故認其於警偵訊之證述有高度虛偽之可能，於證人甲○○已明確否認有施用被告所交付之物下，尚難僅憑證人乙○○於偵查中證稱甲○○亦有施用被告所交付之物，遽認該物確實含甲基安非他命成分。況且依證人乙○○於審理中所證，其當時將被告所交付之物燒烤後因馬上就焦黑、味道刺鼻根本無法繼續吸聞，其並非燒烤吸聞後認為仍具有施用甲基安非他命之效果，只是品質低劣、純度不足、效果不佳等，則其於偵查中稱「應該還是安非他命沒錯」，似僅為其個人臆測之詞而非親身施用後之感受、判斷。
(六)至被告於警詢至審理中對其所交付者究竟為洗劑、冰糖或洗劑加冰糖雖有不同（偵卷第21、212頁、本院卷第61、307頁），且於108年8月2日偵查中一度承認販賣第二級毒品犯行，並供稱：（你交付予乙○○的東西是否為第二級毒品安非他命？）是。（你販賣給乙○○之來源？）乙○○於108年2月23日有來我家找我，看到我有一包安非他命，就說要跟我買，而該包安非他命是我於108年2月23日早上，我的上游「小林仔」（台語）拿來我家賣我的，該次我跟他買了好幾兩，他沒有跟我收錢，我們都是看我賣出去多少量，再算我要給多少錢。（本件你只與乙○○交易半兩安非他命，其餘安非他命下落？）本來是放在我家，但是後來我賣不出去，所以「小林仔」就來我家把剩下的毒品拿回去，「小林仔」是在乙○○來找我退貨後，就來我家將該包安非他命取走云云（偵卷第108、109頁）。於偵查中則供稱：我賣給乙○○的毒品來源，就是「小林仔」放在我家的安非他命，但他拿給我的其實全部都是假貨，他是要來騙錢的云云（偵卷第212頁）。然證人乙○○前開於警偵訊之證述存有前述瑕疵，尚難為被告自白之補強證據，且倘如被告所供其係於108年2月23日即從其上游「小林仔」處取得大量之甲基安非他命，並將其中半兩販賣給乙○○後都還有剩餘，應無公訴意旨所認被告因手上毒品數量不足，乃在甲基安非他命中混入冰糖交付與乙○○之必要。從而，本案亦難僅憑被告於偵查中之自白或所供不一，遽認其確有販賣甲基安非他命之犯行。
六、綜上所述，被告及辯護人主張交付給乙○○者並非甲基安非他命，尚非全然無據，公訴意旨認定被告涉有販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌所憑之證據，並未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自難以公訴意旨所指罪嫌相繩。揆諸前揭法條及判例要旨，既不能證明被告此部分犯罪，而公訴意旨認被告此部分所為，與其前開詐欺取財有罪部分，具有想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第339條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條第2項前段、第4項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○偵查起訴，由檢察官郭逵到庭執行公訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 許必奇
法 官 劉芳菁法 官 許品逸上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心瑋中 華 民 國 109 年 7 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。