臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第1114號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 鄭元富指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第20103 號），本院判決如下：
主 文鄭元富犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
未扣案廠牌為三星之智慧型行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、鄭元富明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，自民國108 年3 月25日7 時40分許起，以其所持用廠牌為三星之智慧型行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張），使用「Messenger 」通訊軟體與陳彥傑聯繫而兜售第二級毒品甲基安非他命，並相約在新北市○○區○○路○○○ 號3 樓即鄭元富之不詳友人（下稱不詳友人）住處樓下進行交易，隨後陳彥傑即於同日8 時35分許，搭乘計程車抵達上開約定地點，然因鄭元富身上並無毒品可與陳彥傑交易而未遂。而上開不詳友人知悉後，即自行下樓交付1 小包（重量不詳）之甲基安非他命予陳彥傑，並向陳彥傑收取新臺幣（下同）1000元。嗣因鄭元富另案涉嫌持有毒品為警查獲，經警查閱其與陳彥傑之上開通訊軟體對話紀錄，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第159 條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告本人以外之人於審判外之陳述，被告鄭元富及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第63頁），或檢察官、被告及其辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
二、犯罪事實之認定：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦認在案（
另詳後述），並經證人即購毒者陳彥傑於警詢、偵查中證述明確，復有通訊軟體對話紀錄翻拍畫面及監視錄影翻拍畫面各5 張附卷可稽（見偵卷第33至37頁），足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重
罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。經查，被告於本院準備程序時供稱：陳彥傑要跟我買毒品，我有要賣他等語（見本院卷第62頁），可知被告已明確坦承其於本案確有欲販賣甲基安非他命而牟利之意圖甚明，且本院審酌被告於案發時為智識正常之成年人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而其與證人陳彥傑並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣甲基安非他命予他人，是被告自白其係意圖營利而著手為本案販賣第二級毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認其確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其就本案毒品交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。
㈢至公訴意旨雖認被告本案係涉犯毒品危害防制條例第4 條第
2 項之販賣第二級毒品既遂罪等語，並以：①被告於警詢及偵查中之供述；②證人陳彥傑於警詢及偵查中之證述；③上開通訊軟體對話紀錄1 份；④監視錄影畫面截圖5 張等資為依據。然：
①按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第
2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且刑事訴訟法第156條第2 項規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判決意旨參照）。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。
②經查，被告於警詢及偵查中雖曾供承：我有賣安非他命給陳
彥傑1 次等語（見偵卷第8 、73頁），然其於偵查時另供稱：陳彥傑問我有沒有辦法幫他拿到安非他命，陳彥傑來板橋找我，我當時○○○區○○路○○○ 號3 樓那邊，我原本要拿下去給他，但他說有事要跟我講，所以他就上樓，當時我拿了1 公克的安非他命給陳彥傑，但陳彥傑當時跟我說他身上沒有錢，我當時也沒有跟他說要收多少錢，因為那些東西也不是我的，我只是把東西交給他等語（見偵卷第75頁），之後於本院準備程序時則供稱：我是跟另一個朋友綽號「阿賢」一起去找四維路151 號3 樓的屋主，我們是要去吸毒，剛好到的時候，陳彥傑傳訊息給我說要買安非他命，那時我身上沒有安非他命，我就問屋主還有沒有毒品，屋主說有，我就跟陳彥傑聯絡說有毒品，就叫他來，陳彥傑來了之後，是屋主下去，我沒有下去，我當天沒有見到陳彥傑，之前講毒品是我給陳彥傑，是我忘記了，錢是屋主拿走的，因為毒品是屋主的等語（見本院卷第62頁），由上可知被告對於案發當日究竟有無親自交付毒品予陳彥傑一事，已有前後陳述不一之情形，且就有交付毒品予證人陳彥傑之說法，亦與證人陳彥傑所述不符（詳後述），何況被告之後於本院準備程序及審理時均一致否認有交付毒品予證人陳彥傑之販賣第二級毒品既遂犯行，是被告上開於警詢及偵查中供述之內容，顯非自始對其販賣第二級毒品既遂之犯罪事實為全然坦承之自白，仍須視卷內有無其他具有相當程度真實性之積極、補強證據得以佐證，始得予以認定其是否確有此部分犯行。
③而證人陳彥傑於偵查中已明確證稱：我以1000元價格向被告
購買1 小包安非他命，當時被告不在那邊，是他請他的朋友拿安非他命下來給我，但我不認識被告的那個朋友，我把錢交給被告的朋友，被告的朋友就把安非他命交給我等語（見偵卷第102 頁），可知證人陳彥傑雖欲向被告購買毒品，然下樓交付毒品之人並非被告本人，足認被告所辯其並未交付毒品予證人陳彥傑一節，尚屬有據，應堪採信。再者，被告於本院審理時供稱：一開始我跟陳彥傑在臉書約好要交易甲基安非他命，我請他過去屋主四維路住處，因為我沒有毒品，所以我沒有下樓，我跟屋主不熟，沒辦法先拿錢給屋主，再把毒品給陳彥傑，所以才改由屋主下樓拿毒品給陳彥傑，是屋主自己決定要跟陳彥傑交易，不是我指示屋主下樓交易毒品的，我也沒有要幫助屋主交易或跟屋主共同交易毒品的意思等語（見本院卷第100 頁），復觀諸卷附被告與證人陳彥傑之通訊軟體對話紀錄（見偵卷第33至35頁），並無被告向證人陳彥傑提及欲委託另一人下樓交付毒品或居間仲介之對話內容，卷內復無其他證據可證明該屋主友人係依被告指示而下樓交付毒品予證人陳彥傑，抑或係被告居間仲介、媒合、撮成該屋主友人與證人陳彥傑進行毒品交易，基於「罪證有疑、利歸被告」之證據法則，自無從僅因被告向證人陳彥傑兜售毒品，隨後證人陳彥傑至約定地點向他人取得毒品並交付價金等節，遽為被告不利之認定，逕認被告有交付甲基安非他命予證人陳彥傑，或與他人基於共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，由他人交付甲基安非他命予證人陳彥傑而既遂之犯行。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告前揭所為販賣第二級毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收之依據：㈠按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為
，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為（最高法院106 年度台上字第4168號、100 年度台上字第3553號判決意旨參照）。經查，被告於本案係基於營利之意圖，使用通訊軟體與證人陳彥傑磋商毒品買賣事宜，揆諸前揭說明，應認已著手販賣第二級毒品之行為，且查無證據可認被告確有交付甲基安非他命予證人陳彥傑，或與該交付甲基安非他命之人，有共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，自應認其販毒行為僅止於未遂階段，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級未遂罪。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以105 年度簡
字第7479號判決判處有期徒刑3 月確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106 年度簡字第635 號判決判處有期徒刑3 月確定，上開2 案嗣經本院以106 年度聲字第2333號裁定合併定應執行有期徒刑5 月確定，於107 年1 月29日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受前案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並審酌被告因前案經法院論罪科刑及執行完畢後，竟仍再犯本案販賣第二級毒品未遂犯行，顯見被告並未因前案執行完畢而心生警惕，且沾染毒品惡習甚深，自我反省及行為控管能力均屬不佳，足認前案有期徒刑執行之成效未彰，被告對於刑罰之反應力薄弱而具有相當之惡性，需再延長其受矯正教化期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，是本院依司法院大法官會議釋字第
775 號之解釋意旨為個案裁量後，認本案仍應依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑（惟法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。
㈢又被告著手實行販賣第二級毒品之犯行而未遂，自應依刑法
第25條第2 項規定減輕其刑。再被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白其本案所為販賣第二級毒品未遂之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2 項：「犯第4 條至第
8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，自應依該條規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。另本案並未因被告之供述而查獲其毒品上游一節，有新北市政府警察局板橋分局後埔派出所偵查報告1 份在卷可佐（見本院卷第73頁），是被告自無依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑之餘地。至被告上開販賣第二級毒品未遂犯行，依上開減刑規定遞減其刑後，所得量處之最低刑度與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為非
法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若本案確實售出毒品而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為均屬非是，兼衡被告於本案所欲販賣之毒品數量甚微，且未成功交易而獲取利益，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤未扣案廠牌為三星之智慧型行動電話1 支（含門號00000000
00號SIM 卡1 張），為被告持以與證人陳彥傑聯絡販賣毒品事宜所用之物一節，業經本院認定如前，並有上開通訊軟體對話紀錄翻拍畫面存卷可考，且無證據證明該智慧型行動電話及SIM 卡業已滅失，是不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第38條第4 項，判決如主文。
本案經檢察官薛植和、徐千雅偵查起訴，由檢察官高肇佑到庭執行公訴。
中 華 民 國 109 年 2 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 許博然法 官 洪振峰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李儀靜中 華 民 國 109 年 2 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。