臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第285號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 鄧百佐選任辯護人 黃慧敏律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第3987號），本院判決如下：
主 文鄧百佐共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年。扣案如附表編號1.2.甲基安非他命貳包（驗餘淨重壹點伍肆零柒公克，含空包裝袋貳只），均沒收銷燬之，扣案InFocus 廠牌門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡及網卡各壹張）沒收。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、鄧百佐明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟於民國107 年1 月29日某時許，在鄧百佐位於新北市○○區○○街○○○ 巷○○○○ 號1 樓住處，與真實姓名、年籍不詳綽號「弟弟」之成年人，共同意圖營利基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由「弟弟」，先以與鄧百佐共同持用之In Focus廠牌門號0000000000號行動電話連結網際網路，在通訊軟體「Say Hi」之「冒煙的糖果」群組，以暱稱「執有商，mma9503 ，賴」，刊登「大家安安，有缺歡迎找我，我這不斷貨」之隱喻販賣毒品內容文字，適新北市政府警察局蘆洲分局警員執行網路巡邏，於上開群組內瀏覽訊息時察覺有異，遂以暱稱「小廖」加入上開對話，並加入鄧百佐與「弟弟」共同使用Line暱稱「傷痕」帳號聯繫，遂於107 年
1 月30日下午9 時9 分許至16分許，探詢並佯裝有意購買毒品，「弟弟」以Line暱稱「傷痕」傳送「你在哪區」、「自取嗎」、「你自取含袋一。我能給23」，議定以新臺幣（下同）4,50 0元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2 包（附表編號1.2.，淨重共計約1.5675公克，驗餘淨重共計1.5407公克），「弟弟」再將上開行動電話1 支交付鄧百佐，鄧百佐於同日下午9 時54分許，到達新北市○○區○○街○○○巷○○弄○ 號前，先檢視事前已由「弟弟」放置上開甲基安非他命2 包，是否已經確實依約放在路旁之磚塊下後，即在旁等待交易，嗣喬裝買家之警員到場，並將現金交付予鄧百佐，鄧百佐隨即告知警員上開甲基安非他命2 包放置地點，於同日下午10時許，經警確認上開甲基安非他命2 包後即表明身分，當場逮捕鄧百佐而未遂，並扣得上開甲基安非他命2包、廠牌InF ocus行動電話（包含門號0000000000號SIM 卡、網卡各1 枚）1 支。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送新北地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分:
一、證據能力部分：㈠照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成
之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159 條第1 項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號、99年度台上字第620 號判決要旨可供參照）。本案監視器影像畫面（逮捕被告現場、扣案物品、案發現場）等翻拍影像，均係以該照片所攝圖像內容為證據，並非憑藉人之記憶所轉述而來，非屬供述證據，並無傳聞法則之適用；另手機有關Line對話照片，或係「弟弟」與警員、或係被告與警員間之對話，雖均為人之意思之表達對話文字為內容，但就「弟弟」之人與警員對話部分，因被告堅不透露「弟弟」之真實姓名、年籍，本院無從傳訊到庭作證外，其餘均係被告與警員所為之對話，此部分非被告以外之人於審判外之陳述，則非屬傳聞證據，是依刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之3 第3 款之規定，本院於審理中已踐行調查程序，均有證據能力，故辯護人主張上開截圖為審判外供述而否認其證據能力，尚非可採。其餘本判決所依憑判斷之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權已受保障，故該等證據資料均有證據能力。㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文；其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。經查，關於本案所引下列屬於審判外陳述之傳聞證據，公訴人、被告鄧百佐及其辯護人於審判程序均同意作為證據，且經本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
二、訊據被告就「弟弟」與警方喬裝之買家（下稱警方）談妥毒品交易價格和交易地點後，由其至交易現場收取警方之交易金額，並指示警方收取藏於磚頭下之第二級毒品等情並不否認，惟矢口否認涉犯共同販賣第二級毒品犯行，辯稱：Line的翻拍照片可以看到毒品數量和金額都是警方先提的，Line上面的「群看到」以下對話都是「弟弟」和警方在對話，不是我，偵查卷第37頁照片12中「到」下面的對話才是我跟警方的聯絡。毒品不是我放的，是「弟弟」事前放在那邊的，當時我只是叫「弟弟」把之前賣給我不純的毒品（附表編號
4 ）換成成分好一點的，才去幫「弟弟」交易毒品，但我沒有意思要販賣，我家搜出的毒品數量就比警察預計要買的還多了，如果我要賣我家的就夠了，證明我沒有犯意。有關通訊軟體Say Hi和【冒煙的糖果】刊載之內容不是0000000000號行動電話刊載的云云；其辯護人另辯護稱：案發現場之毒品並非被告放置，且根據Line的對話紀錄，係警方先提出買賣毒品之要約，警方有陷害教唆之情事，被告並無主觀犯意云云。經查：
㈠如事實欄所載「弟弟」刊載販賣毒品訊息後，與警方聯絡交
易，被告有於上揭時、地到場進行交易，並於警方到場後指示警方毒品放置位置，並向其收取毒品交易金額等事實，除經被告供承不諱外，並有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告於通訊軟體「Say Hi」之公開群組【冒煙的糖果】刊登販毒廣告截圖5 幀、被告使用LineID【傷痕】與查緝員警之對話截圖10幀、逮捕被告現場照片2 幀、逮捕現場遭查扣之毒品2 包及作案用手機1 支照片
1 幀、毒品初步鑑驗報告書、案發現場監視器截圖、警員黃忠翔之職務報告在卷足憑（見偵卷第20至23、32至40、48、
50、124 至131 、190 至193 、208 至209 頁），此外，扣案附表編號1 及編號2 之毒品經送驗後確檢驗出甲基安非他命，另有臺北榮民總醫院107 年3 月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、107 年5 月2 日北榮毒鑑字第C0000000-Q毒品純度鑑定書，在卷可參（見偵卷第122 、194 頁），此部分事實首堪認定。
㈡按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行
資為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯( 最高法院106 年度台上字第1130號判決要旨可供參照) 。被告雖辯稱無販賣第二級毒品之犯意，然查被告於本院審判時供稱：「（問：你出門時，知道弟弟是要跟網友進行毒品安非他命的交易嗎？）答：『他要我去收錢，有跟我說東西放在磚頭下面，他沒有跟我明講東西是安非他命，但我心裡知道那是安非他命，因為我也是跟他買安非他命。』; （問：『所以你出門前，就已經知道要跟對方進行4,500元的毒品交易？』）。答：『我知道要去收4,500 ，跟告知東西放在哪裡。』。（問：『那個東西就是你心裡想的安非他命？是這樣嗎？』），答：『應該吧。』」（見本院卷第
11 0至111 頁）；又被告於107 年2 月1 日聲請羈押訊問時供稱：「我知道『弟弟』放的就是安非他命，因為他們講的時候我就在旁邊。」（見偵卷第99頁），顯見被告主觀上明知當天「弟弟」和網友即警方係進行第二級毒品之交易，客觀上亦有如前述認定為「弟弟」收款和交貨之事實，縱被告辯稱其沒有放置毒品、Line部分對話亦非其所為及係因為「弟弟」去幫他換毒品才去幫弟弟交易云云，依前開判決意旨，被告已實施販賣毒品罪之犯罪構成要件事實之主要行為，不論其主觀上是否有基於幫助販賣之意思或其動機為何，自應負共同販賣毒品未遂之罪責。另被告辯稱Say Hi和【冒煙的糖果】刊載之內容不是門號0000000000號行動電話刊載，然查本案係警方於通訊軟體「Say Hi」中之公開群組【冒煙的糖果】獲知「弟弟」使用之Line暱稱「傷痕」帳號，並以此帳號聯絡「弟弟」，故不論【冒煙的糖果】刊載內容係刊載於哪隻手機，亦不影響被告和「弟弟」共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，況此部分尚有警員職務報書再次確定，足資佐證，併予敘明。又被告於107 年2 月1 日聲請羈押訊問、
107 年3 月6 日偵訊及107 年3 月27日延長羈押訊問時，均承認販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，其辯護人更以被告坦承犯行而為被告爭取羈押以外之替代手段，然於107 年
5 月21日偵訊及本院之準備程序、審判時，被告卻開始以上開辯詞否認犯行，其說詞反覆不一已難予輕信，所辯上詞，應係臨訟狡飾之詞。
㈢再按販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然
為之，亦無公定價格，販賣者販入後復可任意分裝增減其分量再行出售，而每次買賣之價量，尤可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由異其標準，非可一概而論，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖；另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故販賣之利得，除經行為人坦承犯行並供明販入、賣出確實價量，或扣得帳冊紀錄以佐外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是苟非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，且確無牟利之意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平；是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告偵審時均稱沒有因為交易毒品而獲取利益，只是叫「弟弟」把之前賣給他不純的毒品（附表編號4 ）換成成分好一點的，才去幫「弟弟」交易毒品云云，惟被告有施用毒品之前科，對於毒品交易為檢警嚴懲取締之犯罪，法律並就此懸有重典，當知之甚稔，又被告和購毒者即警方並無特殊情誼或至親關係；則以常情研判，若交易無利可圖，自無甘冒遭查緝而涉犯重罪之風險，平白從事交易毒品甲基安非他命之理。再者，被告供承以往有向「弟弟」購買過毒品，若被告所述為真，此次交易亦是為了讓「弟弟」去幫他換成分好一點毒品，難認被告不會因此從中獲取利益。再則依上揭論斷，共犯「弟弟」販賣第二級毒品係出於營利而為已無疑問，被告知「弟弟」販賣毒品，並直接執行該販賣毒品之行為，主觀上自亦與「弟弟」有相同之犯意聯絡，始屬符合論理法則、經驗法則之判斷。是本案被告係出於共同營利犯意而為，亦堪予認定。
㈣末按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年度台上字第6311號判決要旨可資參照）。查本案係「弟弟」先在手機通訊軟體「Say Hi」中公開群組【冒煙的糖果】刊登「大家安安，有缺歡迎找我，我這不斷貨」，佐以喬裝買家之警方傳送Line訊息予「弟弟」之Line暱稱「傷痕」帳號以暗語詢問「群看到」、「1/23？」，「弟弟」旋即回覆「你在哪區」「自取嗎」「你自取含袋一。我能給23」等兜售訊息，後續雙方並約定好時間、地點、數量及金額，並由被告出面交易，顯見「弟弟」原先所主動刊登之訊息意在吸引不特定之買家聯繫販賣毒品，又被告於警詢時亦供稱自己向「弟弟」買過甲基安非他命3 次（見偵卷第18頁），足認「弟弟」販賣毒品亦非偶然為之，堪認早有販賣前揭第二級毒品甲基安非他命之意，僅係經警方喬裝為買家而暴露其犯罪事證，並非因警方之引誘或教唆始萌生犯意。被告縱使係事中加入販賣之行為，但其主觀之販賣毒品故意，非警方以「陷害教唆」方式引發，其辯稱：當時我只是叫「弟弟」把之前賣給我不純的毒品（附表編號4 ）換成成分好一點的，才去幫「弟弟」交易毒品等語，即可證其犯罪另有動機，並非警方不當教唆所引發，是自難以此即認警方查緝行為所取得之證據無證據能力，而為被告有利之認定。從而本案並無被告辯護人所稱警方陷害教唆之情事，其所辯上情並無可採。
㈤綜上，被告所辯均不足採，本件事證明確，被告販賣毒品未遂之犯行，堪予認定，應依法論科。
三、按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所表示時，即可認為已經著手販賣毒品之實行（最高法院101 年度台上字第3735號判決意旨參照）；又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，於此情形下，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，但因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號、102 年度台上字第988 號判決意旨參照）。而被告及「弟弟」有販賣第二級毒品甲基安非他命之意，業如前述；是核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告與「弟弟」就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；又被告販賣甲基安非他命前非法持有之低度行為( 附表編號
1.2.) ，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告於客觀上已著手於販賣甲基安非他命犯罪之實行，惟因買家係警方喬裝，欠缺購買真意而未能完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年度台上字第291 號判決意旨參照）；查被告係與「弟弟」共犯本案，依其犯罪型態，固然與單獨一人犯罪，單獨為全部行為並獲得全部利益有所不同，惟被告事前就聯絡交易事項知悉，並前往交付毒品及收取款項之部分，堪認已參與大部分環節，實與單獨犯案無顯著差異，即尚不足以形成本案與一般販毒案件有何特殊原因、環境差別之認定，自無刑法第59條酌減其刑之適用。
四、爰審酌被告正值青壯，不思努力進取，又有毒品前科，應知毒品對人體之危害性，竟仍與「弟弟」共同出售甲基安非他命，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，實屬不該，且犯後飾詞狡辯，否認犯行，犯後態度不佳，兼衡其欲販賣之甲基安非他命數量、尚未流入施用者手中造成實害，及其素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。附表編號1.及編號2.之甲基安非他命2 包（驗後總淨重1.5407公克），係被告犯本案販賣第二級毒品未遂犯行，所持之以販賣之毒品，皆應不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬。另包覆上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。又送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告；而門號0000000000號InFocus 廠牌行動電話
1 支（含SIM 卡及網卡各1 張）係共犯「弟弟」交予被告供販賣毒品聯絡之用，為被告實際持有使用之物，業如前述，爰依同條例第19條第1 項規定沒收之。至門號0000000000號SamSu ng廠牌行動電話1 支（含SIM 卡1 張）無事證認與本案犯行相關，爰不予宣告沒收。末查，警方於另於107 年1月30日下午10時38分許，逕行至鄧百佐位於新北市○○區○○街○○○ 巷○○○○ 號1 樓住處執行搜索( 此部分經本院以10
7 年度急搜字第2 號裁定撤銷) ，並扣得甲基安非他命1 包（附表編號4.，淨重5.6890公克，驗餘淨重5.6732公克，此部分詳下述）、施用剩餘甲基安非他命1 包（附表編號3.，淨重0.5751公克、驗餘淨重0.5588公克）、吸食器2 組、分裝袋1 批、電子磅秤、電腦（涉犯施用第二級毒品罪嫌部分，另由新北地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第1373號聲請簡易判決處刑，經本院以107 年度簡字第4992號判決），均與本案無涉，故不另為沒收之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、起訴事實另略以：被告鄧百佐基於持有第二級毒品甲基安非他命犯意，於107 年1 月27日下午10時許，在臺北市○○區○○○路附近旅館，向真實姓名、年籍不詳綽號「弟弟」（下稱「弟弟」）之成年男子，以1 萬4,000 元購買甲基安非他命1 包（附表編號4 ，淨重5.6890公克，驗餘淨重5.6732公克）而持有之，因認被告此部分犯行，另涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌云云。
二、公訴人認被告涉有上揭罪名，無非係以被告警詢、偵查中之供述及107 年1 月30日下午10時38分許，逕行至被告位於新北市○○區○○街○○○ 巷○○○○ 號1 樓住處執行搜索，並扣得甲基安非他命1 包（附表編號4.，淨重5.6890公克，驗餘淨重5.6732公克），臺北榮民總醫院107 年3 月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書為其主要論據。訊據被告堅詞否認有持有毒品之犯行，辯稱：警察進入我住處時，不是我開門，是他自己拿我的鑰匙去開門，我認為搜索是違法的，後面法院也裁定撤銷搜索，所搜到的毒品應該沒有證據能力，請判我無罪等語。辯護人亦主張如此。經查：
㈠按刑事訴訟法為保障人民之身體自由，對人民身體、財產等
物之搜索強制處分，為發現、保全證據之急迫性，刑事訴訟法亦設有無令狀便可執行之例外情形，刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款規定，如有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，司法警察官、司法警察雖無搜索票，即得合法地對該住宅或其他處所，為無搜索票之「逕行搜索」正為其例。惟刑事訴訟法第131 條第4 項復規定：「第1 項、第2 項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。」其立法理由謂：「按刑事訴訟須兼顧程序公正及發現實體真實，對於違背法定程序搜索所得之證據，其證據能力是否受影響，在英美法系國家，雖有判例長期累積而形成證據排除法則（Exclusiona
ry Rule of Evidence ），可將違法取得之證據事先加以排除，然而基於治安之要求及現實之需要，亦有許多例外情形，且例外之適用有漸廣之趨勢。…外國立法例係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發現。因此，逕行搜索之發動縱屬合法，然若於事後未陳報法院或經法院撤銷者，雖不應不分情節，一概強制排除其證據能力，然仍須另依比例原則及法益權衡原則加以權衡，藉此判斷證據能力之有無。而現行法第416 條第2 項亦已採納上開精神，規定搜索經撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。換言之，由法官於個案審理中，斟酌：1 、違背法定程序之情節。
2 、違背法定程序之主觀意圖。3 、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。4 、犯罪所生之危險或實害。5 、禁止使用證據於預防將來違法取得證據之效果。6 、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性，及7 、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形權衡之。爰增訂第4 項之規定，使審判時法院，於斟酌人權與公共利益之均衡維護原則下，作為認定證據能力有無之標準，以兼顧理論與實際，而應需要。」。
㈡警方查扣上揭甲基安非他命後，即行經檢察官核可後陳報本
院，本院就上揭搜索以107 年度急搜字第2 號裁定撤銷該搜索，本院裁定要旨略以：「本件員警與被搜索人於網路通訊軟體上交涉毒品交易細節時，並無證據可認被搜索人有與他人共犯本案，且依當時客觀情狀，亦無從認定被搜索人住處內有『有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者』之情，核與刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款規定之緊急搜索要件不符。況陳報意旨明確記載本件搜索人係認「有明顯事實足信被搜索人住處藏有毒品」，搜索人搜索被搜索人住處之目的顯在搜索『物』而非『人』，然本件執行搜索人員並未報請檢察官同意後逕行搜索，亦顯與刑事訴訟法第131 條第
2 項之規定不符。倘本件果係由檢察官依刑事訴訟法第131條第2 項規定發動逕行搜索並指揮司法警察為之，依該條第
3 項規定之意旨，依法當由檢察官於實施搜索後3 日內陳報法院，而非由司法警察為之，且須向法院釋明本件有何相當理由足認24小時內證據即有可能偽造、變造、湮滅、隱匿等亟需迅速搜索之急迫情況，本件由前揭執行搜索人員自行發動逕行搜索，自難認已合於刑事訴訟法第131 條第2 項所定得逕行搜索之要件。」，此有卷附本院裁定一紙可按。
㈢本院審酌，被告與警方交易毒品經查獲之時間為107 年1 月
30日下午10時許，被告並於同日下午10時11分至32分在新北市政府警察局蘆洲分局偵查隊內製作二次筆錄，但都因被告精神不濟而停止，無任何內容。是單以在新北市○○區○○街○ ○○巷○○弄○ 號前查獲被告涉犯販賣第二級毒品犯行，並扣得附表編號1.2.之第二級毒品，並無其他佐證，足以適用刑事訴訟法第131 條第1 項、第2 項之逕行搜索要件，警方之搜索即10 7年1 月30日下午10時38分許，逕行至被告位於新北市○○區○○街○○○ 巷○○○○ 號1 樓住處執行搜索，所行之程序明顯違背法令，此次搜索雖扣得甲基安非他命1 包（附表編號4 ，淨重5.6890公克，驗餘淨重5.6732公克），檢察官亦起訴被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，衡酌查扣之毒品量尚微，被告就此涉犯之罪名亦僅係有期徒刑2 年以下、拘役或3 萬元以下罰金之輕罪，本院秉於人權保障與社會安全之均衡維護精神，為確保被告訴訟之權益，衡酌該無令狀搜索對被告之居住安寧、隱私權之妨害、訴訟上防禦不利益之程度、及該犯罪所造成之損害輕微，為提高司法警察重視執行強制處分程序之合法性，阻斷承辦員警主觀上故意忽略或有意規避法定應踐行之事由，禁止使用該證據對於抑制違法搜索、扣押應有正面之教育意義及嚇阻效果，爰依刑事訴訟法第158 條之4 所定之比例原則予以權衡，並依同法第131 條第4 項之規定，宣告此次違法搜索扣得之甲基安非他命2 包及衍生之鑑定書證據資料，不得作為證據。
㈣被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第156條第1 項、第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。查被告持有第二級毒品之事實，檢察官認係有扣案之上揭毒品及臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書為之佐證，然此部分證據，係警方違法搜索取得，前經本院撤銷該次搜索，又經本院衡酌上揭事由，將證據能力排除，是被告持有第二級毒品之犯行，僅存被告在警詢、偵查中之單一自白，依前揭規定，本院又查無其他可資證明被告犯罪之證據，自應依法為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項，判決如
主文。本案經檢察官林卓儀偵查起訴，由檢察官馬中人到庭執行公訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
刑事第二庭審判長 法 官 王綽光
法 官 洪珮婷法 官 王榆富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳進安中 華 民 國 108 年 7 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
◎毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表（扣案毒品）:
┌──┬────┬────────────────────┐│編號│扣案毒品│ 備註 │├──┼────┼────────────────────┤│1 │白色或透│‧臺北榮民總醫院鑑定結果（偵卷第122、194││ │明晶體1 │ 、195頁） ││ │包 │→檢出成分甲基安非他命(Methamphetamine) ││ │ │ 總毛重：0.9710公克，總淨重：0.7545公克││ │ │ ，驗餘總淨重：0.7406公克，純度：99.9％││ │ │‧含包裝袋1只 ││ │ │‧查獲地點：新北市○○區○○街○○○巷○○弄5││ │ │ 號前（交易地點） │├──┼────┼────────────────────┤│2 │白色或透│‧臺北榮民總醫院鑑定結果（偵卷第122、194││ │明晶體1 │ 、195頁） ││ │包 │→檢出成分甲基安非他命(Methamphetamine) ││ │ │ 總毛重：1.0321公克，總淨重：0.8130公克││ │ │ ，驗餘總淨重：0.8001公克，純度：99.9％││ │ │‧含包裝袋1只 ││ │ │‧查獲地點：新北市○○區○○街○○○巷○○弄5││ │ │ 號前（交易地點） │├──┼────┼────────────────────┤│3 │白色或透│‧臺北榮民總醫院鑑定結果（偵卷第122、194││ │明晶體1 │ 、195頁） ││ │包 │→檢出成分甲基安非他命(Methamphetamine) ││ │ │ 總毛重：0.8917公克，總淨重：0.5751公克││ │ │ ，驗餘總淨重：0.5588公克，純度：99.9％││ │ │‧含包裝袋1只 ││ │ │‧查獲地點：新北市○○區○○街○○○巷12之1││ │ │ 號1樓（被告住處） │├──┼────┼────────────────────┤│4 │白色或透│‧臺北榮民總醫院鑑定結果（偵卷第122、194││ │明晶體1 │ 、195頁） ││ │包 │→檢出成分甲基安非他命(Methamphetamine) ││ │ │ 總毛重：5.9867公克，總淨重：5.6890公克││ │ │ ，驗餘總淨重：5.6732公克，純度：58.8％││ │ │‧含包裝袋1只 ││ │ │‧查獲地點：新北市○○區○○街○○○巷12之1││ │ │ 號1樓（被告住處） │└──┴────┴────────────────────┘