臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第351號
第530號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 吳濟郎選任辯護人 黃程國律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵緝字第1064號、第1065號）及追加起訴（108 年度蒞追字第2號），本院判決如下：
主 文吳濟郎犯如附表編號1 至3 所示之罪，均累犯，各處如附表編號
1 至3 所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。
事 實
一、吳濟郎明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為以下行為：
㈠於民國107 年5 月7 日下午6 時30分許，以其持用之行動電
話中之臉書「Messenger 」通訊軟體與林武哲聯繫購買毒品事宜後，兩人在新北市三重區徐匯中學捷運站附近之仁愛街上某處碰面，由吳濟郎以新臺幣（下同）2,000 元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重合計1.6533公克）予林武哲牟利。
㈡林武哲於前揭時、地向吳濟郎購得甲基安非他命後，於同日
下午6 時55分，騎乘機車行經新北市○○區○○路與大智街路口時，因形跡可疑遭警方盤查，林武哲乃向警方自首其持有第二級毒品犯行，並主動交出上開甲基安非他命2 包（驗餘淨重合計1.6533公克）由警扣案，並為供出毒品來源以獲取減刑機會，乃自願配合員警偵查，於107 年5 月7 日下午
8 時59分許，以前揭行動電話之臉書通訊軟體傳送訊息及通話與吳濟郎聯繫再度購買毒品事宜，兩人再度約在新北市三重區徐匯中學捷運站2 號出口碰面，由吳濟郎以2,000 元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命2 包予林武哲。嗣吳濟郎於107 年5 月7 日下午10時51分攜帶第二級毒品甲基安非他命2 包至約定地點欲與林武哲進行交易時，當場為埋伏員警逮捕而未遂，並扣得第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重合計1.5665公克），因而查獲。
㈢又於107 年5 月12日上午2 時43分許，以其持用之行動電話
內之臉書通訊軟體與陳威呈聯繫購買毒品事宜後，兩人在新北市○○區○○○路○○號之國益旅社前，由吳濟郎以750 元之代價，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包予陳威呈牟利。嗣因陳威呈於107 年5 月18日下午2 時57分許，經警持本院搜索票在新北市○○區○○路0 段00號A 棟13樓查獲，供出毒品來源為吳濟郎，因而查獲。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力被告吳濟郎及其辯護人主張：證人林武哲、陳威呈於警詢、偵查之證述為傳聞證據，且未經被告對質詰問，應無證據能力；另被告於事實欄一㈡本無販賣毒品之意思，係遭員警陷害教唆，檢察官追加起訴書所列證據均無證據能力。除此之外，對於其餘證據方法之證據能力均不爭執等語（本院108年度訴字第351 號卷〈下稱本院卷〉第87頁、第204 至205頁）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
一、證人林武哲、陳威呈於警詢之筆錄，無證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項亦有明文。查證人林武哲、陳威呈於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，查無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 或其他法律規定得例外作為證據之情形，應認不具證據能力。
二、證人林武哲、陳威呈於偵查中以證人身分具結之證述，均有證據能力。
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。
㈡證人林武哲、陳威呈於偵查中向檢察官所為之陳述，係以證
人之身分具結所為，而被告於檢察官偵查中固未能對上開證人詰問或與之對質，然證人林武哲、陳威呈業於本院108 年
6 月26日審理期日以證人身分傳喚到庭，經被告及辯護人對上揭證人等於偵查中所為陳述行交互詰問，當已補足被告行使反對詰問權之機會；再者，就上揭證人等於偵查中陳述時之外部客觀情況，復查無其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，證人林武哲、陳威呈於偵查中所為之陳述，均有證據能力。
三、員警於本案事實欄一㈡逮捕被告，並非陷害教唆㈠辯護人雖辯稱：被告本無於事實欄一㈡販賣第二級毒品之犯
意，係證人林武哲與員警設計之陷害教唆，才會攜帶毒品到現場云云。按學理上所稱「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係司法警察以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，係以不正當手段入人於罪，已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則所取得之證據資料，固不具有證據能力；惟若屬警方對於原已具有犯罪故意之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力（最高法院106 年度台上字第683 號判決意旨參照）。
㈡證人即承辦員警張志和於本院審理中證稱：107 年5 月7 日
下午7 時許，林武哲因持有毒品遭員警查獲，其向同仁稱其毒品來源為通訊軟體中暱稱「郎有錢」之被告，並願意配合警方將上游查獲。因此由林武哲先撥打電話給被告，但被告沒有接。之後被告有回訊息詢問狀況，林武哲就說要再跟被告買毒品，並約在徐匯中學捷運站2 號出口碰面。當時是由員警到現場等候，於發現被告出現時即上前盤查，當場查獲第二級毒品甲基安非他命等語在卷（本院卷第180 至181 頁) ，並有新北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、被告與證人林武哲間之臉書通訊軟體對話訊息翻拍照片8 張附卷可證（新北地方檢察署107 年度偵字第14288號卷〈下稱偵字第14288 號卷〉第16至18頁、第24至25頁）。
㈢而觀諸證人林武哲於聯繫被告再度交易第二級毒品甲基安非
他命之過程，證人林武哲於107 年5 月7 日下午8 時59分以前揭通訊軟體向被告表示「我東西給別人了，還要」等語，被告於同日下午9 時19分即回覆「一樣地方」等語（偵字第1428 8號卷第25頁），並於同日下午10時51分攜帶毒品至交易地點欲交付與證人林武哲並收取金錢（詳述如下），由被告於接獲證人林武哲表示欲再次購買毒品訊息時，立即瞭解證人林武哲所稱「東西」即是第二級毒品甲基安非他命之暗語，被告未拒絕或為反對之表示，並立即與證人林武哲談妥交易地點，足認被告原本即有伺機販賣第二級毒品營利之犯意，並非受員警或證人林武哲設計引誘始生犯意。
㈣是以，本案承辦員警依證人林武哲所供其毒品來源為被告，
而由證人林武哲以臉書通訊軟體傳送訊息及通話向原有販賣毒品犯意之被告佯稱欲購買甲基安非他命，因而查獲被告於
107 年5 月7 日下午10時51分之販賣第二級毒品未遂行為，應屬機會教唆之偵查技巧，辯護人主張此部分為陷害教唆云云，並無可採，是其所爭執之相關之被告於警詢、偵查中之供述、證人林武哲於警詢、偵查中之證述、新北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、被告與證人林武哲間之臉書通訊軟體對話訊息翻拍照片8 張等，並不因此無證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
4 所定情形為前提。本判決所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第87頁、第184 至187 頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。
五、再按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，依刑事訴訟法第
158 條之4 規定之反面解釋，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。本判決後述引用之扣案物、查獲現場及扣案物照片，均屬物證性質，當事人及辯護人於本院踐行準備程序及相關調查證據程序時均未表示爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上揭書證、物證，並無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，依前開說明，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於事實欄一㈠、㈢所載時地，交付甲基安非他命予證人林武哲、陳威呈並收取金錢，然矢口否認有何事實欄一㈠至㈢所載販賣第二級毒品犯行，辯稱：事實欄一㈠、㈢部分伊係以原價轉讓給證人林武哲、陳威呈，而未販賣；事實欄一㈡部分，是員警以陷害教唆方法偵查，應該判伊無罪云云；其辯護人則以：事實欄一㈠部分，被告係轉讓第二級毒品予證人林武哲，主觀上無營利之意圖；事實欄一㈡部分，證人林武哲配合員警陷害教唆被告犯罪，且證人林武哲未到交易現場，被告尚未著手於販賣第二級毒品即遭盤查，應不構成犯罪；事實欄一㈢部分，被告係與證人陳威呈合資購買第二級毒品等語，為其辯護。經查：
一、事實欄一㈠、㈢部分㈠被告於事實欄一㈠所載時、地，與證人林武哲相約碰面，並
由被告交付甲基安非他命2 包予證人林武哲並收取金錢等情，業據被告於偵查及審理中坦認不諱（同署108 年度偵緝字第1065號卷〈下稱偵緝字第1065號卷〉第23至25頁、本院卷第84至85頁），核與證人林武哲於偵查中證述與被告碰面交易毒品等情相符（偵字第14288 號卷第43頁）。而證人林武哲與被告交易毒品後，於107 年5 月7 日下午6 時55分許為警查獲，當場扣得被告所交付之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重合計1.6533公克），有臺灣臺北地方法院107年度審簡字第2351號刑事簡易判決1 份在卷可參（本院卷第69至72頁）；而被告於事實欄一㈢所載時、地，與證人陳威呈相約碰面，並由被告交付甲基安非他命1 包予證人陳威呈並收取金錢，也據被告於偵查及審理中坦認不諱（偵緝字第1065號卷第8 頁、本院卷第85頁），核與證人陳威呈於偵查中證述與被告碰面交易毒品等情相符（同署107 年度偵字第18656 號卷〈下稱偵字第18656 號卷〉第74頁）。而證人陳威呈與被告交易毒品後，於107 年5 月18日下午2 時57分許為警查獲，並扣得被告所交付之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0408公克），有本院107 年度簡字第7876號刑事簡易判決1 份在卷可參（本院卷第73至75頁）。上開事實，首堪認定。
㈡被告於偵查及審理中雖辯稱：事實欄一㈠部分，林武哲要伊
幫忙拿2000元毒品，伊以原價轉賣給林武哲，但只有給伊1,
000 元，伊沒有賺錢；事實欄一㈢伊沒有從中獲利云云（偵緝字第1065號卷第25頁、第8 頁）。辯護人則以：事實欄一㈠部分，證人林武哲與被告之交易價格明顯低於行情，可知被告並未獲利，亦無營利意圖；事實欄一㈢部分，被告是與證人陳威呈合資購買毒品云云，為被告置辯。
⒈就事實欄一㈠部分，被告販賣毒品予證人林武哲，並從中
獲利200 元乙節，業據被告於警詢中供述明確（偵字第14
288 號卷第6 頁），與其上開所辯已有不符。至證人林武哲於本院審理中雖曾證稱：甲基安非他命行情聽說1 公克2000元，被告賣伊1 公克1000元感覺有比較便宜云云（本院卷第149 頁），然未據證人林武哲說明其聽聞之對象為何，且毒品價格高低與其品質、純度、市場貨源是否充足等因素相關，則證人林武哲縱曾聽聞所謂行情為1 公克2000元云云，其毒品品質、純度是否與被告交付之毒品相同，已有疑義。況證人林武哲於審理中亦證稱：伊吸食甲基安非他命約2 年多，與被告認識不到2 個月，彼此沒有私交，伊不知道被告購入毒品的成本價、被告亦無告知有無賺錢等語（本院卷第149 至150 頁），足見證人林武哲前揭證稱向被告較便宜云云，僅係其個人主觀感受，尚難採為被告主觀上並無營利意圖之有利認定。至被告於偵查及審理中雖辯稱：林武哲僅給伊1000元，還欠1000元云云。
然證人林武哲於本院審理中證稱：伊給被告現金2000元等語明確（本院卷第147 頁），且參被告於事實欄一㈡再度接獲證人林武哲購買毒品訊息時，並未質問證人林武哲將何時清償欠款，反立即與證人林武哲約定交易地點等情以觀（偵字第14288 號卷第25頁），堪信證人林武哲證稱事實欄一㈠之價金已全數付清此情，應可採信，附此說明。
⒉就事實欄一㈢部分，證人陳威呈於本院審理中雖證稱：甲
基安非他命行情1 包1000元，這次是跟被告合資1 包750元云云（本院卷第154 頁）。然經質以其與被告合資購買毒品之始末，證人陳威呈於本院審理中證稱：被告之前有跟伊提過可以合資，伊這次是先打電話問被告要如何合資，問被告一人最低一包多少錢，被告說750 元，被告就問伊要幾包，伊說要一包，在聯絡完半小時至一小時，被告即與伊約在國益旅社碰面，由伊給被告750 元，被告給伊一包甲基安非他命等語（本院卷第154 至155 頁），可知於證人陳威呈向被告詢問合資細節時，被告早已向上游購入毒品並訂定每包之販售價格，證人陳威呈亦係單純向被告詢價後碰面購買，被告向證人陳威呈所謂「合資」云云，無非係其促進銷售之話術，自難認被告確有與證人陳威呈集合資金後向上游購買毒品之情。且參以證人陳威呈於本院審理中證稱：伊與被告並無交情，僅向被告購買此次毒品，伊不知被告的成本價，也不清楚被告有無賺錢。且被告不會讓伊知道上游，避免伊直接跟上游以較低價格交易等語（本院卷第154 頁、第156 頁），則證人陳威呈證述與被告合資購買毒品云云，僅係聽聞自被告，對於合資之細節、上游為何等項均一概不知，而與一般合資之常情不符，故可知被告與辯護人辯稱係與證人陳威呈合資購買毒品云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈢再政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離
毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況毒品價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品復屬非可公然為之之重大違法行為，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之淨利得，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，將其取得本屬不易之毒品再以原所購得之代價轉售，而未因而賺取差價利益之理，由此堪認被告於事實欄一
㈠、㈢交付第二級毒品甲基安非他命予證人林武哲、陳威呈並收取價金之行為，主觀上應有營利意圖，應可認定。
二、事實欄一㈡部分㈠證人林武哲於事實欄一㈠向被告購得甲基安非他命2 包後，
於107 年5 月7 日下午6 時55分許，騎乘機車行經新北市○○區○○路與大智街路口時，因形跡可疑遭警方攔檢盤查。證人林武哲乃向警方自首其持有第二級毒品犯行，並為供出毒品來源以獲取減刑機會，乃自願配合員警偵查，以臉書通訊軟體聯絡被告佯裝購買甲基安非他命2 包，並相約於新北市三重區徐匯中學捷運站2 號交易，惟係由員警到場將被告逮捕，證人林武哲在派出所並未到場等情，業據證人林武哲於審理中證述明確（本院卷第147 至149 頁) ，核與證人即承辦員警張志和於審理中證稱：107 年5 月7 日下午7 時許，林武哲因持有毒品遭查獲後，向同仁稱其毒品來源為手機通訊軟體中暱稱「郎有錢」之人，並願意配合警方將上游查獲。因此由林武哲先撥打電話給被告，但沒有接通。之後被告有回訊息詢問狀況，林武哲就說要再跟被告買毒品，並約在徐匯中學捷運站2 號碰面。當時是由員警到現場等候，於發現被告出現時即上前盤查，並於被告身上查獲毒品等語相符（本院卷第180 至181 頁) ，並有新北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、被告與證人林武哲間之臉書通訊軟體對話訊息翻拍照片8 張附卷可證（偵字第1428
8 號卷第16至18頁、第24至25頁）。而於被告身上所查獲之白色或透明晶體2 包（含4 個塑膠袋及2 張標籤），經送鑑定，含有第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院
107 年6 月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可參（偵字第14288 號卷第47頁）。本案查獲經過應堪認定。
㈡而被告於事實欄一㈡為警查獲前，已與證人林武哲於事實欄
一㈠完成毒品交易，業經本院認明如前，又參以被告於接獲證人林武哲以臉書通訊軟體聯絡，立即瞭解證人林武哲所稱「東西」即是第二級毒品甲基安非他命之暗語，被告未拒絕或為反對之表示，並立即與證人林武哲談妥交易地點，毫無推託或勉強為難之情以觀，足認被告原本即有伺機販賣第二級毒品營利之犯意，並非受員警或證人林武哲設計引誘始生犯意，應屬機會教唆之偵查技巧，而非陷害教唆，業如前述，足認被告確有販入第二級毒品甲基安非他命欲販賣與證人林武哲之犯行。
㈢再被告於本院審理中雖否認有何販賣毒品之營利意圖，然被
告於警詢及107 年5 月8 日偵查中原供稱：伊扣案毒品來源為星城網路遊戲中綽號「大膿包」之人，伊以1800元購買遊戲點數儲存入「大膿包」指定之遊戲角色，向其購買2 公克甲基安非他命等語（偵字第14288 號卷第37頁），然其卻與證人林武哲約定以2000元販售2 公克甲基安非他命乙節，此據證人林武哲於本院審理中證述明確（本院卷第147 頁），足見被告向「大膿包」購入毒品後若轉售予證人林武哲，其中確有價差獲利，其主觀上係基於營利意圖而為販賣毒品犯行，甚為明確。
㈣至辯護人另以：證人林武哲與被告聯繫後，並未到交易現場
，而被告甫抵達交易現場，即被員警盤查查獲，被告尚未著手於販賣行為云云。然毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348 條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為（最高法院104 年度台上字第3896號判決意旨參照）。本件被告與證人林武哲聯繫毒品交易事宜後，已向上游「大膿包」購入扣案之甲基安非他命2 包，並將毒品攜至現場欲與證人林武哲交易，被告顯已著手於販入及交付毒品之構成要件行為，尚難認被告僅係構成販賣第二級毒品之預備犯或持有第二級毒品，辯護人前揭所辯，尚屬無據。
三、綜上所述，被告及辯護人所辯核屬卸責之詞，不足為採。本案事證明確，被告於事實欄一㈠至㈢所載各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行均認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告就事實欄一㈠、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告各次為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，分別為其後各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前揭販賣第二級毒品罪（共2 罪）及販賣第二級毒品未遂罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、被告前因持有第一級毒品案件，經本院以105 年度簡字第5691號判處有期徒刑2 月確定，被告於106 年2 月13日入監執行，於106 年3 月22日易科罰金執行完畢，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之各罪，均為累犯，又無司法院釋字第775 號解釋所指個案應量處最低法定刑、卻無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，除無期徒刑不得加重外，均應依刑法第47條第1 項加重其刑。
三、按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第3427號判決意旨參照）。查被告於事實欄一㈡部分，其原有販賣毒品之犯意，嗣又著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟因買家林武哲係配合員警供出上游而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、次按販賣毒品係屬於萬國公罪，販賣毒品給他人施用，施用之人可能因此身體健康受損或衍生其他犯罪，被告於本院審理中復飾詞否認犯行，是本案事實欄一㈠至㈢所示各次販賣毒品犯行，並無何情堪憫恕，而宜依刑法第59條酌減之情，附此敘明。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命足以戕害人之身體健康，一經染毒，極易成癮，竟仍為圖己利，漠視法令禁制而販賣甲基安非他命，助長施用毒品惡習，所為均屬非是，應予非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，二、三專畢業、未婚、於警詢中自陳業工而經濟勉持之家庭生活及智識程度，暨其犯後除於偵查中一度概括坦承事實欄一㈡所示販賣第二級毒品未遂犯行（偵字第1428
8 號卷第37頁），惟其後於本院審理中就事實欄一㈠至㈢所示販賣毒品部分均全盤否認，未見悔意，犯後態度無從為有利之考量等一切情狀，分別量處如附表編號1 至3 宣告刑欄所示之刑。
六、被告所犯附表編號1 至3 之販賣第二級毒品罪各罪，犯罪時間係於105 年5 月7 日至同月12日間，且販賣對象均為證人林武哲、陳威呈，各次販賣毒品均屬小額販賣，所獲利益應屬有限，其行為同質性及責任非難重複程度較高，並審酌各罪宣告刑總和上限等內、外部性界限等，定其應執行之刑如
主文所示，以免過苛。
肆、沒收
一、扣案之甲基安非他命2 包（合計毛重2.4486公克〈含4 個塑膠袋及2 張標籤〉、合計淨重1.5683公克、取樣0.0018公克鑑驗用罄、合計驗餘淨重1.5665公克），為本案事實欄一㈡查獲之第二級毒品，除鑑驗用罄之毒品業已滅失外，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬；另包裝上開第二級毒品之塑膠袋4 個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬。
二、被告於事實欄一㈠至㈢均係以手機內之臉書通訊軟體與證人林武哲、陳威呈聯繫，業據被告於警詢及偵查中供述明確（偵字第14288 號卷第6 頁、第37頁、偵字第18656 號卷第12頁），足見其未扣案之行動電話1 支（含不詳門號SIM 卡），為被告事實欄一㈠至㈢所示販賣毒品所用之工具，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項追徵其價額。
三、被告於事實欄一㈠、㈢販賣第二級毒品之價金，證人林武哲、陳威呈均已如數交付，此據證人林武哲、陳威呈於本院審理中證述在卷（本院卷第147 頁、第154 頁），為被告本案事實欄一㈠、㈢犯行之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、至員警於事實欄一㈢，因證人陳威呈供出毒品來源為被告，而於107 年5 月18日至被告位於臺北市○○區○○○路○○號2-8 室搜索，所扣得之第二級毒品甲基安非他命12包（驗餘淨重10.5347 公克）、含第二級毒品四氫大麻酚成分之塊狀物1 包（驗餘淨重0.8043公克）、吸食器1 組（已使用）、吸食器2 組（未使用）、夾鍊袋1 包及電子磅秤1 台等物，係被告另案臺灣臺北地方法院以107 年度審簡字第2603號持有及施用第二級毒品犯行所用之物，無證據可認係本案之違禁物或供本案犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，爰不於本案宣告沒收或沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款規定判決如主文。
本案經檢察官林建良偵查起訴，經檢察官陳怡廷到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 蕭淳元法 官 許博然上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 高嘉瑩中 華 民 國 108 年 8 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬────┬──────────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑 │沒收 │├──┼────┼──────────┼──────────────────┤│1 │事實欄一│吳濟郎販賣第二級毒品│未扣案之行動電話壹支（含不詳門號SIM ││ │㈠ │，累犯，處有期徒刑柒│卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣貳仟元均││ │ │年肆月。 │沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行││ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │├──┼────┼──────────┼──────────────────┤│2 │事實欄一│吳濟郎販賣第二級毒品│扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗││ │㈡ │未遂，累犯，處有期徒│餘淨重合計壹點伍陸陸伍公克）沒收銷燬││ │ │刑參年捌月。 │。未扣案之行動電話壹支（含不詳門號SI││ │ │ │M 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收││ │ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼────┼──────────┼──────────────────┤│3 │事實欄一│吳濟郎販賣第二級毒品│未扣案之行動電話壹支（含不詳門號SIM ││ │㈢ │，累犯，處有期徒刑柒│卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣柒佰伍拾││ │ │年貳月。 │元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜││ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │└──┴────┴──────────┴──────────────────┘