臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第572號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 余俊毅選任辯護人 龔君彥律師（法律扶助律師）
劉力綝律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107 年度偵緝字第1742號），本院判決如下：
主 文甲○○犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並分別諭知如附表一「沒收」欄所示之沒收。附表一編號1 、2 、5 所示之罪，應執行有期徒刑玖月；附表一編號3 、4 所示之罪，應執行有期徒刑玖年。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，不得非法轉讓及販賣，竟持內含門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支，作為聯繫轉讓及販賣甲基安非他命事宜之工具，而分別為下列犯行：
㈠基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
5 年4 月28日12時30分許，在新北市中和區（起訴書誤載為「板橋區」，業經公訴檢察官更正）莒光路某釣蝦場前，轉讓甲基安非他命1 公克予丁○○。
㈡基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年
5 月1 日15時許，在新北市○○區○○路與延吉街口，轉讓甲基安非他命1 公克予丁○○。
㈢意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10
5 年5 月2 日18時許，在停靠於新北市○○區○○路0 段00
0 號全家便利商店旁巷口之計程車內，將重量不詳之甲基安非他命交付丙○○，丙○○當場交付現金新臺幣（下同）1,
000 元予甲○○，以此方式販賣甲基安非他命予丙○○1 次以牟利，甲○○於交易完成後即下車，丙○○則繼續搭乘上開計程車離去。
㈣意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10
5 年5 月6 日19時6 分許，在新北市○○區○○路○○○ 號統一便利超商前，將重量不詳之甲基安非他命交付丙○○，丙○○當場交付現金1,000 元予甲○○，以此方式販賣甲基安非他命予丙○○1 次以牟利。
㈤基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年
6 月3 日13時50分許（起訴書誤載為「13時許」），在新北市○○區○○路○○○ 巷某處，轉讓甲基安非他命0.5 公克予宋子能。
二、嗣因警方對甲○○持用之上開0000000000號行動電話門號實施通訊監察，於105 年7 月5 日、同年月6 日持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票拘提丙○○、宋子能；於同年月
9 日通知丁○○到案說明，始查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中被告以外之人於偵查中之證詞，性質上固屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認有證據能力。查被告及辯護人雖爭執證人丁○○、丙○○於檢察官偵查中經具結後所為證述之證據能力，惟並未具體指摘該等證人於偵查中具結後之證述有何顯不可信之情況，僅主張未經被告對質詰問，本院依卷證資料，審酌證人丁○○、丙○○於偵查中陳述時之外在環境及情況，認其等於檢察官偵查時具結所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，依前述說明，自有證據能力。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同，且本案審理時已傳喚證人丁○○、丙○○到庭使被告有行使反對詰問權之機會，是上開證人丁○○、丙○○於檢察官偵查中具結所為之證述，除有證據能力外，且業經合法調查，自可為本案裁判之依據。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5 規定甚明。本件除證人丁○○、丙○○、戊○○於警詢及偵查中之供述及通訊監察譯文中由製作人員自行加註意見部分經被告及辯護人爭執證據能力外，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序中均未就其他證據資料之證據能力提出異議，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定者，本院審酌該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，且與待證事實有關聯性，認適當作為證據，故均認有證據能力。
三、至被告及辯護人雖爭執證人丁○○、丙○○於警詢時、證人戊○○於警詢及偵查中證述及通訊監察譯文中由製作人員自行加註意見部分內容之證據能力，然本判決並未引用上揭證據作為認定不利被告事實認定之證據，自毋庸論述說明其證據能力；另以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力，均附此說明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠事實欄一、㈠、㈡【轉讓甲基安非他命予丁○○】部分：
被告如事實欄一、㈠、㈡所示轉讓禁藥甲基安非他命予丁○○之犯罪事實，業據其於本院審理時坦承不諱（見本院卷第
311 頁、第320 頁），核與證人丁○○於偵查及本院審理時證述之情節相符（見105 年度偵字第22381 號偵查卷【下稱偵卷】第256 頁至第257 頁；本院卷第313 頁至第314 頁）。又本案查獲前，臺北市政府警察局大同分局曾對被告所持用之門號0000000000號行動電話門號實施通訊監察，而被告於事實欄一、㈠、㈡所示轉讓時間前，確有與持用0000000000號行動電話門號之證人丁○○相互聯繫轉讓甲基安非他命事宜等情，亦有本院105 年聲監字第552 號通訊監察書、通聯調閱查詢單、被告所持用之前揭行動電話通訊監察譯文各
1 份在卷可佐（見偵卷第15頁至第16頁、第150 頁、第205頁至第206 頁，譯文詳如附表二編號1 、2 所示），足認被告之自白與事實相符，其如事實欄一、㈠、㈡所示轉讓禁藥予丁○○之犯行，均堪認定。
㈡事實欄一、㈢、㈣【販賣甲基安非他命予丙○○】部分：
訊據被告固不否認有於附表二編號3 、4 所示時間，持用門號0000000000號行動電話與丙○○聯繫之事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命予丙○○之犯行，辯稱：105 年5 月
2 日丙○○要我幫他買吸食器，我說要1,000 元，他就拿1,
000 元給我，我當天拿給他的是吸食器，通訊監察譯文中丙○○說的「電池」是指安非他命吸食器；105 年5 月6 日丙○○有給我1,000 元，是因為他105 年5 月2 日沒有給我1,
000 元，我方才說他有拿1,000 元給我，是指他在5 月6 日才給我云云。經查：
⒈被告於事實欄一、㈢、㈣所示之時間、地點，確實有販賣第
二級毒品甲基安非他命予丙○○，丙○○並當場交付價金各1,000 元予被告等情，業據證人丙○○於偵查中具結證稱：
通訊譯文編號A5（即附表二編號3 所示內容）是我與毒品上游之人的對話，朋友介紹他給我時說要講「電池」，這樣他才知道我要拿安非他命，有時候跟他說要「買便當」就是指要買安非他命，這次是用「電池」稱呼，該人才會出來交易，朋友介紹時就已經講好交易地點，到交易地點才會溝通安非他命的數量及價格，因為一般我都是買300 、500 至1,00
0 元的毒品，交易地點是對方決定，在土城○○○區○○路上與某巷口交接的便利商店，這次有見面，我一個人坐計程車到約定的巷口，最後這一通我是用該便利超商的公共電話撥打的，下午5 時45分講完電話後15分鐘對方才到，之後對方上計程車，我們在計程車上交易，我拿1,000 元（給）對方，他拿數量不詳安非他命1 小包夾鏈袋給我，之後他下車，我又繼續搭計程車回家，這是第一次向他購買毒品；通訊譯文編號A6（即附表二編號4 所示內容）是我與毒品上游的對話，我說我是「電池、我拿1,000 元還你」，他就知道我要買1,000 元安非他命，我沒有積欠他款項，該次我騎乘機車到同一超商巷口，因為全家便利商店的公共電話不能用，所以我騎車到附近的統一超商用公共電話撥給對方，該超商好像是在青雲路上，講完電話約3 、4 分鐘對方就出現了，這次有交易，我拿1,000 元給他，他給我1 小包安非他命用夾鍊袋裝；我與被告沒有仇恨或糾紛，我純粹拿錢跟他買過這2 次安非他命等語（見偵卷第210 頁至第211 頁）；於本院審理時證稱：我是因為宋子能的介紹才於105 年5 月2 日打通訊監察譯文A5這通電話等語明確（見本院卷第207 頁），證人丙○○既係於105 年5 月2 日經由宋子能之介紹，第一次打電話向被告購買毒品，此前與被告並不認識，而本案警方係於105 年7 月5 日持本院核發之搜索票及檢察官核發之拘票對丙○○執行搜索及拘提，並提出如附表二編號3 、
4 所示之通訊監察譯文請其說明被告涉嫌販毒一案，丙○○當日並未經查獲持有任何毒品或違禁物，其經採尿送驗結果亦呈安非他命類陰性反應等節，有丙○○之相關拘票、搜索票、搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表及不起訴處分書在卷可參（見偵卷第111 頁、第127 頁至第132 頁；本院卷第
193 頁），足見證人丙○○與被告並無仇怨及刑案上之利害關係，衡情其並無誣陷被告入罪之動機或必要。
⒉而被告於附表二編號3 、4 所示時間，確有與使用市內電話
00-00000000 號（丙○○住家申裝）及超商公共電話之證人丙○○相互聯繫等情，為被告所不否認（見本院卷第88頁），復有上開通訊監察書、通聯調閱查詢單、被告所持用之前揭行動電話通訊監察譯文各1 份在卷可佐（見偵卷第15頁至第16頁、第121 頁、第203 頁至第204 頁，譯文詳如附表二編號3 、4 所示）。觀諸附表二編號3 所示通訊監察譯文及證人丙○○上揭證詞，可知證人丙○○於105 年5 月2 日10時18分許，打電話確認被告為「宋仔」即宋子能之朋友後，即表示要拿「電池」即甲基安非他命，且明確表示「我要拿1,000 元還你」，以上各情均核與證人丙○○於偵查中證稱向被告購買甲基安非他命之過程相符，且此次既為被告與丙○○首次毒品交易，雙方並無信賴關係，衡情被告應無讓丙○○賒欠款項之理，丙○○於105 年5 月2 日應確已備妥購毒價金並交付被告，其所述本次交易已完成一節應與事實相符而堪以採信，且益徵丙○○於電話中所稱「拿1,000 元還你」之真意並非確有積欠被告款項而欲還款，而是在講述毒品交易價金。另觀諸附表二編號4 所示通訊監察譯文及證人丙○○上揭證詞，可知證人丙○○於105 年5 月6 日18時37分許，再次打電話以「我電池這邊」、「我拿1,000 元還你好不好」等相同暗語向被告購買甲基安非他命，以上各情亦與證人丙○○於偵查中證稱向被告購買甲基安非他命之過程相符。被告空言辯稱：105 年5 月2 日丙○○是要買1,000元的吸食器且沒付錢，是105 年5 月6 日才付錢云云，顯與毒品交易常情及上揭事證不符，自不足採。
⒊至證人丙○○於本院審理時雖證稱：（檢察官主詰問時）我
不認識在庭被告，在偵查中指錯，105 年5 月2 日通訊譯文內容是我跟藥頭的對話，我要跟對方拿安非他命，「電池」是我的名字，譯文中「買便當」是指要拿安非他命，（後改稱）我沒有講「便當」就是沒有買，這些對話不是要買安非他命的意思，是我欠對方1,000 元要還他，後來沒有碰面，我到了對方沒有來；105 年5 月6 日是因為我之前沒錢有跟對方借錢，才打電話跟他說要還他1,000 元；我在偵查中所述為真實，現在隔太久不記得了；（辯護人反詰問時）我於
105 年5 月2 日沒有跟被告見面，也沒有拿1,000 元給他，是否因為這樣我才於105 年5 月6 日打電話給被告說還他1,
000 元，因很久了我忘記了；（審判長訊問時）105 年5 月
2 日我只是拿錢給對方，我於偵查中所述是實在的等語（見本院卷第201 頁至第209 頁），觀諸其於本院審理時證述之內容，前後多所反覆且互有矛盾，與其偵查中之證詞亦不盡相符，應係欲維護被告而避重就輕，或因作證時距案發時已相隔3 年半致記憶不清所致，其於本院審理時之證述是否全然與事實相符，自非無疑。又證人丙○○既係於105 年5 月
2 日始透過宋子能認識被告，自不可能在此之前即與被告有金錢借貸關係，其於本院審理時一再證稱與被告聯繫係要還被告1,000 元云云，顯不可採。從而，證人丙○○於本院審理時之證詞存有諸多瑕疵，自不足以作為對被告有利認定之依據，而應以其於偵查中距本案時間較近且與附表二編號3、4 所示譯文內容相符之具結證詞較為可採。
⒋按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之
公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。證人丙○○係經由宋子能介紹向被告購買毒品，僅為一般毒品交易關係，並無何特殊情誼，業如前述，被告自無甘冒被查緝科以重刑之風險無償轉讓甲基安非他命予丙○○之理，是被告應有販賣甲基安非他命予丙○○以牟取「價差」或「量差」之利益甚明，其主觀上顯然具有營利之意圖。
⒌綜上，被告如事實欄一、㈢、㈣所示販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○之犯行，亦堪認定。
㈢事實欄一、㈤【轉讓甲基安非他命予宋子能】部分：
被告如事實欄一、㈤所示轉讓禁藥甲基安非他命予宋子能之犯罪事實，業據其於本院審理時坦承不諱（見本院卷第88頁至第89頁、第320 頁），核與證人宋子能於偵查中證述之情節相符（見偵卷第220 頁），而被告於事實欄一、㈤所示轉讓時間前，確有與持用0000000000號行動電話門號之證人宋子能相互聯繫轉讓甲基安非他命事宜等情，亦有上開通訊監察書、統一門號資料、被告所持用之前揭行動電話通訊監察譯文各1 份在卷可佐（見偵卷第15頁至第16頁、第91頁、第
202 頁，譯文詳如附表二編號5 所示），足認被告之自白與事實相符，其如事實欄一、㈤所示轉讓禁藥予宋子能之犯行，堪以認定。
㈣綜上所述，被告就事實欄一、㈢、㈣部分所辯，均屬事後卸
責之詞，不足採信，其如事實欄一、㈠至㈤所示之轉讓禁藥、販賣第二級毒品等犯行事證已臻明確，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命除為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款
所定之第二級毒品外，且係安非他命之衍生物，屬安非他命類之藥品，前經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）先後於69年12月8 日、75年7 月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）禁藥管理，嗣於79年10月9 日雖再以衛署藥字第904142號公告，而列入麻醉藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例）第
2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），但上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度台上字第2259號判決意旨參照）。是明知為甲基安非他命而轉讓者，同時構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪。又藥事法所規定之禁藥未必即為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通法關係。除轉讓毒品之數量達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定所訂之標準，或有同條例第
9 條所定成年人對未成人犯之、明知為懷胎婦女而犯之等情形，經依法加重同條例第8 條第2 項之法定刑後，較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依法規競合「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。本件被告轉讓予證人丁○○、宋子能之禁藥甲基安非他命數量，未達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定所訂之標準，且無同條例第
9 條所定情形，揆諸前揭說明，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。
㈡是核被告如事實欄一、㈠、㈡、㈤所為，均係犯藥事法第83
條第1 項之轉讓禁藥罪；如事實欄一、㈢、㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告轉讓禁藥前持有甲基安非他命，與轉讓行為係實質上一罪之階段行為，是高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓犯行前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯如事實欄一、㈠至㈤所示之3 次轉讓禁藥、2 次販
賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣被告前①因違反商業會計法案件，經臺灣高等法院以100 年
度上訴字第2761號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月確定；②因恐嚇案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第2773號判決判處有期徒刑3 月確定；③因施用毒品案件，經本院以100 年度易字第2584號判決判處有期徒刑8 月、3 月、
3 月確定；上揭①至③案之罪刑嗣經臺灣高等法院以101 年度聲字第1365號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定，於102年2 月5 日縮刑假釋出監並付保護管束，於102 年4 月12日假釋期滿未撤銷假釋，以已執行完畢論。④因公共危險案件，經本院以102 年度交簡字第3945號判處有期徒刑3 月確定，於103 年1 月6 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，自均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又本案依被告之犯罪情節及其素行綜合以觀（見前開被告前案紀錄表），並無應予量處最低法定本刑之情形，則依累犯規定加重其刑，尚不至於發生罪刑不相當之情形，而與司法院釋字第775 號解釋意旨無違，附此敘明。惟本件被告所涉販賣第二級毒品罪關於「無期徒刑」部分，依法不得加重。
㈤至辯護意旨固請求再依刑法第59條規定酌減被告上開各罪之
刑（見本院卷第225 頁至第226 頁）。然按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法（最高法院10
5 年度台上字第952 號判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，本件被告頻繁轉讓及販賣甲基安非他命，已造成甲基安非他命在社會上擴散，足以危害他人身心健康，復查無被告個人方面有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，且其所犯轉讓禁藥罪亦無量處最低度刑仍嫌過重之情，是本院認就被告所涉上揭各罪，均無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
㈥爰審酌被告明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，竟漠
視毒品之危害性及法令之禁制而轉讓、販賣甲基安非他命予他人，助長毒品之流通，敗壞社會治安且危害國民健康甚鉅，所為應予非難，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、轉讓、販賣毒品數量及所得、犯後自白事實欄一、㈠、㈡、㈤所示轉讓禁藥犯行，惟否認事實欄一、㈢、㈣所示販賣第二級毒品犯行之犯後態度，及自陳國中畢業之智識程度，已婚育有二子，經濟狀況困難，有未成女之子需其撫養之生活狀況（見本院卷第233 頁、第235 頁、第302 頁、第321 頁）等一切情狀，分別量處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
㈦按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告
其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1 項前段、第51條第5 款訂有明文。參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守上開所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。本案被告所犯如附表一編號1 、2 、5 所示3 罪，均係犯轉讓禁藥罪，其犯罪手法相同，轉讓對象為2 人；所犯如附表一編號3 、4 所示2 罪，均係犯販賣毒品罪，其犯罪手法相同，販售對象為1 人，所侵犯者亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，其責任非難重複之程度較高，而可酌定較低之應執行刑，爰再審酌本案一切情狀而為整體之非難評價後，就被告所犯附表一編號1 、2 、5 所示得易服社會勞動之3 罪，及附表一編號3 、4 所示不得易科罰金或易服社會勞動之2 罪，分別定應執行如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠被告行為後，刑法沒收之相關規定已於104 年12月30日修正
公布，並於000 年0 月0 日生效施行。依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律，並無刑法第2 條第
1 項「從舊從輕原則」之適用，先予敘明。㈡未扣案內含門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支，係被
告所有供其犯如事實欄一、㈠、㈡、㈤所示轉讓禁藥及事實欄一、㈢、㈣所示販賣第二級毒品罪所用之物，有如附表二所示之通訊監察譯文可參，自應分別依刑法第38條第2 項前段、毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢被告已向證人丙○○收取如事實欄一、㈢、㈣所載之販賣毒
品價金各1,000 元，為其犯罪所得，且未扣案，自均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分（即起訴書犯罪事實一、㈤被告被訴販賣甲基安非他命予丁○○部分）：
壹、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，指示其前妻戊○○（所涉共同販賣第二級毒品部分業經檢察官另為不起訴處分確定）於105 年5 月26日12時15分許，在新北市○○區○○路0 段000 巷0 弄0 號1 樓附近，將其所交付重量1 公克之安非他命販賣與丁○○，並向丁○○收取1,000 元。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例意旨參照）。
參、本件公訴意旨認被告涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告甲○○於偵查中之供述、證人丁○○於警詢及偵查中之證述、證人戊○○於警詢及偵查中之證述及臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及通訊監察譯文，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何上開販賣甲基安非他命予丁○○之犯行，辯稱：我沒有於105 年5 月26日12時15分許，在新北市○○區○○路0 段000 巷0 弄0 號1 樓附近販賣甲基安非他命給丁○○；丁○○跟「菜頭」是共用同一個門號，因為有時候他打來會說是「菜頭」，我不清楚丁○○跟「菜頭」是不是同一人，當天跟我對話的人是「菜頭」，我只有見過丁○○，我沒有見過「菜頭」等語。
肆、經查：
一、證人丁○○於警詢時證稱：（問：警方提示譯文編號A1供你閱覽，是在談論何事？）這個不是我跟阿毅（即被告）對話，這支電話0000000000是那時候我借給我朋友蔡春武（應為蔡村武，下同），是蔡春武跟阿毅對話，不是我等語（見偵卷第147 頁）；於偵查中則未提及此部分情節（見偵查卷第
255 頁至第257 頁）；於本院審理時則證稱：我綽號是「菜頭」，我都叫蔡村武「頭哥」，我不記得105 年5 月26日的通訊監察譯文是否為我打給被告，也不記得0000000000號門號有無借給蔡村武，我於105 年5 月26日沒有跟被告購買甲基安非他命，也沒有見過被告的太太戊○○等語（見本院卷第312 頁至第318 頁），是依證人丁○○歷次證詞，均無從證明其曾於起訴書犯罪事實一、㈤所示時地向被告購買甲基安非他命。再觀諸卷附被告所持用之上開0000000000號門號與丁○○申設之0000000000號門號於105 年5 月26日11時52分、同日12時5 分之通訊監察譯文（即上述A1譯文，見偵卷第23頁），其中亦無疑似毒品交易價格或數量之內容，參以證人丁○○於事實欄一、㈠、㈡所示時間，確係以另00000000000號門號與被告聯繫轉讓甲基安非他命事宜，則本件於
105 年5 月26日持用0000000000號門號與被告聯繫之人究係丁○○、蔡村武抑或其他綽號「菜頭」之人，及雙方所談論之內容是否與毒品交易有關等節，均有疑義。
二、證人即被告配偶戊○○於偵查中固一度陳稱：105 年5 月26日余奕麟請我幫他拿1 包安非他命到樓下，在我家樓梯口拿給丁○○，我有跟他收1,000 元現金等語（見偵卷第231 頁），惟嗣後於偵查中改稱：那天的前幾天有去臺東有買名產釋迦餅跟剝皮辣椒，要拿去給「菜頭」，但不是丁○○，譯文中「1 張」是「菜頭」還給余奕麟的錢；我之前於警詢及偵訊時說余奕麟叫我拿安非他命給綽號「菜頭」的丁○○，並跟他收1,000 元，是警察、檢察官說我不這麼說的話就不能回去，要我照那個方法說，我之前的說法他們說我在說謊，我現在說的才是實在的等語（見106 年度偵續字第188 號偵查卷【下稱偵續卷】第9 頁至反面）；於本院審理時則證稱：當天是交付臺東名產給「菜頭」，丁○○、蔡村武均非「菜頭」等語（見本院卷第211 頁至第218 頁），而否認有依被告指示交付甲基安非他命予丁○○，是其指述前後已有出入，且與證人丁○○證述之內容不符，已難盡信。再者，戊○○此部分所涉與被告共同販買甲基安非他命予丁○○之犯嫌，亦經檢察官以106 年度偵續字第188 號為不起訴處分確定，有不起訴處分書1 份在卷可參（見偵續卷第48頁至第50頁），是本件自難僅以被告於105 年5 月26日12時7 分曾打電話給戊○○並告知「妳幫我拿1 份給菜頭」、「要跟他收1 張」、「1,200 或1,000 ，反正最少1,000 啦」等疑似販賣毒品內容（見偵卷第23頁即上述A1譯文）及證人戊○○有瑕疵之指述，即認被告有公訴意旨所稱販賣甲基安非他命予丁○○之犯行。
伍、從而，此部分依公訴人所舉事證，並未達於通常人均不致有所懷疑而得確信之程度，尚難遽為被告有罪之判斷；此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指販賣甲基安非他命予丁○○之犯行，其此部分犯罪尚屬不能證明，揆諸首開說明，自應就被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○部分為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項、刑法第11條前段、第2 條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官阮卓群到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 藍海凝
法 官 張惠閔法 官 呂超群上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖貞音中 華 民 國 109 年 2 月 27 日附錄本案所犯法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5 百萬元以下罰金。第1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】┌──┬────────┬────────────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實 │罪名及宣告刑 │沒收 │├──┼────────┼────────────┼────────────────────────┤│ 1 │事實欄一、㈠部分│甲○○明知為禁藥而轉讓，│未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡││ │ │累犯，處有期徒刑肆月。 │壹枚）沒收。 │├──┼────────┼────────────┼────────────────────────┤│ 2 │事實欄一、㈡部分│甲○○明知為禁藥而轉讓，│未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡││ │ │累犯，處有期徒刑肆月。 │壹枚）沒收。 │├──┼────────┼────────────┼────────────────────────┤│ 3 │事實欄一、㈢部分│甲○○販賣第二級毒品，累│未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡││ │ │犯，處有期徒刑柒年捌月。│壹枚）、販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，於││ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────────┼────────────┼────────────────────────┤│ 4 │事實欄一、㈣部分│甲○○販賣第二級毒品，累│未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡││ │ │犯，處有期徒刑柒年捌月。│壹枚）、販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，於││ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────────┼────────────┼────────────────────────┤│ 5 │事實欄一、㈤部分│甲○○明知為禁藥而轉讓，│未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡││ │ │累犯，處有期徒刑參月。 │壹枚）沒收。 │└──┴────────┴────────────┴────────────────────────┘【附表二（被告與丁○○、丙○○、宋子能之通訊監察譯文）】┌─┬───────┬─────┬──────┬────────────────────────┐│編│日期時間 │監察：A 姓│對方：B 姓名│談話內容譯文 ││號│ │名及號碼 │及號碼 │ │├─┼───────┼─────┼──────┼────────────────────────┤│1 │105 年4 月28日│0000000000│0000000000 │A : 你剛才打給我喔？ ││ │11時17分44秒（│甲○○ │丁○○ │B : 對啊 ││ │見105 年度偵字│ │ │A : 怎樣？ ││ │第22381 號偵查│ │ │B : 你在睡覺喔？ ││ │卷第205 頁編號│ │ │A : 沒有啦，我剛才在客廳吃飯 ││ │1 譯文） │ │ │B : 喔，那有空嗎？ ││ │ │ │ │A : 等一下吧，怎樣？ ││ │ │ │ │B : 你有空再打給我啊 ││ │ │ │ │A : 你在哪邊？ ││ │ │ │ │B : 我人在中和莒光路這邊 ││ │ │ │ │A : 好，我等一下打給你 ││ │ │ │ │B : 好 ││ ├───────┼─────┼──────┼────────────────────────┤│ │105 年4 月28日│同上 │同上 │A : 你要叫我過去是不是？ ││ │11時40分16秒（│ │ │B : 是的！呵呵呵～ ││ │見同上偵查卷第│ │ │A : 莒光路哪邊？ ││ │205 頁編號1 譯│ │ │B : 莒光路跟延平街，這邊有一個加油站 ││ │文） │ │ │A : 喔～我知道 ││ │ │ │ │B : 這邊有一個釣蝦場，我在釣蝦場這邊 ││ │ │ │ │A : 在臨洋港旁邊那邊嗎？ ││ │ │ │ │B : 應該是，我們在釣蝦場這邊 ││ │ │ │ │A : 喔，好，1份嗎？ ││ │ │ │ │B : 對，因為我有喝酒了，所以不方便過去 ││ │ │ │ │A : 好，我知道 ││ │ │ │ │B : 謝謝你 ││ ├───────┼─────┼──────┼────────────────────────┤│ │105 年4 月28日│同上 │同上 │B :你人在哪裡？ ││ │12時27分10秒（│ │ │A :釣蝦場門口啊 ││ │見同上偵查卷第│ │ │B :哈哈哈～ ││ │205 頁編號1 譯│ │ │ ││ │文） │ │ │ │├─┼───────┼─────┼──────┼────────────────────────┤│2 │105 年5 月1 日│同上 │同上 │B : 你在家嗎？ ││ │14時51分23秒（│ │ │A : 我剛好要出去一下，怎樣？ ││ │見同上偵查卷第│ │ │B : 我要那個…1啦 ，差不多五分鐘到 ││ │206 頁編號2 譯│ │ │A : 好，我等你 ││ │文） │ │ │B : 我剛好在菜頭他家，莒光路這邊 ││ │ │ │ │A : 好 ││ │ │ │ │B : 1 喔！ ││ │ │ │ │A : 好 ││ ├───────┼─────┼──────┼────────────────────────┤│ │105 年5 月1 日│同上 │同上 │A :喂～ ││ │14時58分50秒（│ │ │B :到了 ││ │見同上偵查卷第│ │ │A :好 ││ │206 頁編號2 譯│ │ │ ││ │文） │ │ │ │├─┼───────┼─────┼──────┼────────────────────────┤│3 │105 年5 月2 日│同上 │00-00000000 │B :喂～你是「宋仔」他朋友嗎？ ││ │10時18分21秒（│ │丙○○ │A :對啊，怎樣？ ││ │見同上偵查卷第│ │ │B :我剛才打電話要那個啦 ││ │203 頁編號1 譯│ │ │A :要拿電池的喔？ ││ │文） │ │ │B :對啦，我要拿1000元還你 ││ │ │ │ │A :我要晚一點欸 ││ │ │ │ │B :幾點？ ││ │ │ │ │A :差不多4、5點 ││ │ │ │ │B :好 ││ ├───────┼─────┼──────┼────────────────────────┤│ │105 年5 月2 日│同上 │同上 │B : 喂～我那個電池有了嗎？ ││ │16時34分31秒（│ │ │A : 我在回去的路上了，我回去打給你好不好 ││ │見同上偵查卷第│ │ │B : 好 ││ │203 頁編號1 譯│ │ │ ││ │文） │ │ │ ││ ├───────┼─────┼──────┼────────────────────────┤│ │105 年5 月2 日│同上 │同上 │B : 喂 ││ │17時26分50秒（│ │ │A : 抱歉我塞車，等我一下 ││ │見同上偵查卷第│ │ │B : 回去了嗎？ ││ │203 頁編號1 譯│ │ │A : 在路上了，塞車 ││ │文） │ │ │B : 差不多多久？ ││ │ │ │ │A : 20分鐘吧 ││ │ │ │ │B : 那我20分鐘後再過去 ││ │ │ │ │A : 好 ││ ├───────┼─────┼──────┼────────────────────────┤│ │105 年5 月2 日│同上 │00-00000000 │A : 喂～ ││ │17時45分57秒（│ │（新北市土城│B : 我到了，你到了嗎？ ││ │見同上偵查卷○○ ○區○○路○ 段│A : 我快到了，你再等一下 ││ │203 頁編號1 譯│ │311 號全家便│B : 好 ││ │文） │ │利商店公共電│ ││ │ │ │話） │ ││ │ │ │丙○○ │ │├─┼───────┼─────┼──────┼────────────────────────┤│4 │105 年5 月6 日│同上 │00-00000000 │A : 喂～ ││ │18時37分50秒（│ │丙○○ │B : 我電池這邊 ││ │見同上偵查卷第│ │ │A : 嗯 ││ │204 頁編號2 譯│ │ │B : 我拿1000元還你好不好？ ││ │文） │ │ │A : 好啊 ││ │ │ │ │B : 等一下我過去再打 ││ │ │ │ │A : 好 ││ ├───────┼─────┼──────┼────────────────────────┤│ │105 年5 月6 日│同上 │00-00000000 │B : 我到了 ││ │19時2 分53秒（│ │（新北市土城│A : 好 ││ │見同上偵查卷○○ ○區○○路499 │ ││ │204 頁編號2 譯│ │號統一便利商│ ││ │文） │ │店公共電話）│ ││ │ │ │丙○○ │ │├─┼───────┼─────┼──────┼────────────────────────┤│5 │105 年6 月3 日│同上 │0000000000 │B : 喂～ ││ │13時38分11秒（│ │宋子能 │A : 怎樣？ ││ │見同上偵查卷第│ │ │B : 我剛才去車行弄牌，弄到口袋都空空的，想說可不││ │202 頁編號3 譯│ │ │ 以讓我方便一下，過兩天我再跟你算 ││ │文） │ │ │A : 我就跟你說我還一直在輸錢你聽不懂喔 ││ │ │ │ │B : 沒有啦，我是說拿1個那個東西啦，先給我，因為 ││ │ │ │ │ 我上去車行，牌才剛換好，錢都花掉了 ││ │ │ │ │A : 你過來拿吧 ││ │ │ │ │B : 我是說東西啦！那個.. ││ │ │ │ │A : 你過來拿啊！電話中不要再講了 ││ │ │ │ │B : 好 ││ ├───────┼─────┼──────┼────────────────────────┤│ │105 年6 月3 日│同上 │同上 │B : 到了喔! ││ │13時44分16秒（│ │ │A : 好 ││ │見同上偵查卷第│ │ │ ││ │202 頁編號3 譯│ │ │ ││ │文） │ │ │ │└─┴───────┴─────┴──────┴────────────────────────┘