臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第61號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 黃奕嘉選任辯護人 林威伯律師（法扶律師）
李詩涵律師（法扶律師）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第36458 號、107 年度毒偵字第9511號），本院判決如下：
主 文黃奕嘉犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 至3 所示之物沒收；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號4 、12所示之物沒收銷燬，編號5 至8 所示之物沒收。
事 實
一、黃奕嘉明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、公告為槍砲彈藥主要組成零件之槍管及火藥，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 項所列管之管制物品，未經中央主管機關許可，不得持有；另明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、施用，竟分別為下列犯行：
㈠基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及槍砲、彈藥主
要組成零件之犯意，於民國107 年9 月、10月間，在新北市○○區○○街○○號4 樓住處內，自真實姓名年籍不詳、綽號「寶哥」之成年男子處，取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000，不含彈匣）、已車通阻鐵之改造金屬槍管1 枝及火藥1 袋，而非法持有之，並藏放在其上址住處內。
㈡基於施用第二級毒品之犯意，於107 年11月14日上午6 、7
時許，在其上址住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，再點火加熱燒烤產生煙霧吸聞之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日晚上8 時27分許，經警報請檢察官指揮執行逕行搜索，當場在其上址住處扣得如附表編號1 至12所示之物，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項：㈠證據能力有無：
本件認定事實所引用之傳聞證據，被告及辯護人於本院準備程序均明示同意作為證據（見本院卷第170 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第
159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
㈡本案檢察官提起公訴已符起訴程式要件之理由：
按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第
2 項定有明文。又倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定；且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第
236 號判決意旨、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前於102 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以102年度毒聲字第135 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102 年7 月8 日釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以102 年度毒偵緝字第290 號為不起訴處分確定；再於103 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以103年度簡字第1263號判決判處有期徒刑3 月確定；復於105 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以105 年度簡字第8197號判處有期徒刑4 月確定；又於同年間，因施用第二級毒品案件，經本院以105 年度簡字第8196號判決判處有期徒刑4月確定；又於106 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以
106 年度簡字第3266號判決判處有期徒刑5 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸上揭規定，被告所為本案施用第二級毒品犯行，並無「初犯」規定之適用，亦非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定之「5 年後再犯」之情形，自無須先行經觀察、勒戒或強制戒治，應依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，追訴處罰之。
二、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵審程序均坦承不諱（見臺灣新
北地方檢察署107 年度偵字第36458 號卷第86頁【下稱偵字卷】、107 年度毒偵字第9511號卷第69頁【下稱毒偵卷】、本院卷第169 、332 頁），並有臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片10張在卷可稽（見偵字卷第37至40、41至42、45至49頁），另有如附表編號1 至8 、12所示之物扣案足憑。
㈡又扣案如附表編號1 所示改造手槍及編號2 所示槍管，經送
內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果認「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，不含彈匣），認係改造手槍，由半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑槍管
1 枝，認係土造金屬槍管」等情，有該局107 年12月3 日刑鑑字第1078017887號鑑定書暨所附照片附卷可參（見偵字卷第89至94頁），且編號2 所示槍管經內政部審認「…㈡『送鑑槍管1 枝，認係土造金屬槍管』，前揭土造金屬槍管，認屬公告之槍砲主要組成零件」等節，亦有內政部107 年12月17日內授警字第1070873658號函在卷可參（見偵字卷第103頁）；又扣案如附表編號3 所示火藥，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認「…經檢視為淡褐色球型顆粒、黑色球型顆粒、黑色圓片狀顆粒、黃色不規則狀顆粒及橘色不規則狀顆粒。㈠淨重0.78公克，取0.17公克鑑定用罄，餘
0.61公克。㈡檢出硝化甘油（Nitroglycerine；NG）、硝化纖維（Nitrocellulose；NC）、Centralite II 及Dibutylphthalate 等成分，認係雙基發射火藥。㈢另檢出硝酸鋇（Ba（NO3 ）2 ）及史蒂芬酸鉛（Lead styphnate）等成分。
」等情，有該局108 年1 月16日刑鑑字第1078016920號鑑定書附卷可參（見本院卷第59頁），且編號3 所示火藥經內政部審認「…前揭雙基發射火藥，認屬本部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告之彈藥主要組成零件」等節，亦有內政部108 年3 月21日內授警字第1080019256號函在卷可憑（見本院卷第101 頁）。
㈢另編號4 、12所示之毒品，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，編號4 所示毒品之鑑定結果為「白色結晶1 袋。
實稱毛重0.1780公克（含1 袋），淨重0.0140公克，取樣0.0002公克，餘重0.0138公克，檢出Methamphetamine 成分。
」，編號12所示毒品之鑑定結果為「橘色粉末1 袋。實稱毛重13.1490 公克（含1 袋），淨重12.3970 公克，取樣0.0129公克，餘重12.3841 公克，檢出Methamphetamine 、Nimetazepam 、Caffeine、Acetam inophen及Dextromethorphan成分」，此有交通部民用航空局航空醫務中心107 年11月26日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書附卷可佐（見本院卷第35頁），以及被告尿液檢體經送檢驗，亦呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年12月4 日濫用藥物檢驗報告（報告序號：中正二-6）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢驗編號：124299）在卷可稽（見毒偵卷第81、85頁），足認被告之自白與事實相符，是以本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名與罪數⒈核被告就事實欄一、㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第13條第4 項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪及未經許可持有彈藥主要組成零件罪。就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，被告施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉按未經許可寄藏、持有槍、彈，其持有之繼續，乃行為之繼
續，亦即一經持有槍枝，犯罪即已成立，其完結須繼續至持有行為終了之時，故包括持有之寄藏槍枝行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結，須繼續至寄藏行為終了之時為止（最高法院88年度台上字第7012號、第4608號判決意旨參照）。查被告取得本案改造手槍、槍砲及彈藥主要組成零件即無故持有至為警搜索查扣止，其未經許可持有上開槍枝、槍砲、彈藥主要組成零件之行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅各論以一罪。又被告以一行為同時非法持有上開具殺傷力之改造手槍、槍砲及彈藥主要組成零件，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
⒊被告所犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕⒈累犯
被告前於105 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以105年度簡字第8197號判處有期徒刑4 月確定；再於同年間，因施用第二級毒品案件，經本院以105 年度簡字第8196號判決判處有期徒刑4 月確定；復於106 年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以106 年度審訴字第450 號判決判處有期徒刑8 月確定；又於同年間，因施用第二級毒品案件，經本院以106 年度簡字第3266號判決判處有期徒刑5 月確定，上開4 案經聲請定應執行刑，經本院以106 年度聲字第5157號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定，並於107 年8 月23日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又本案依被告之犯罪情節及其素行綜合以觀（見上開被告前案紀錄表），並無應予量處最低法定本刑之情形，則依累犯規定加重其刑，尚不至於發生罪刑不相當之情形，而與司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨無違，附此敘明。
⒉本案並無自首規定之適用⑴至辯護人主張被告在犯罪未發覺之前，即主動交付扣案槍枝
、槍砲零組件、火藥、安非他命、吸食器等物，應依自首規定減刑等云云。惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。
⑵查本案警方於107 年11月14日查獲另案，依據另案犯嫌提供
之線報獲悉被告持有槍械、改造槍械工具及施用毒品等犯嫌，復以內政部警政署刑案資訊系統及刑事警察局刑案知識管理平台查詢，被告確曾涉有槍砲彈藥刀械管制條例案件及毒品危害防制條例案件，遂合理懷疑被告涉有持有槍彈及施用毒品之犯罪嫌疑，隨即於同日下午6 時29分報請臺灣新北地方檢察署檢察官同意許可，依指揮實施逕行搜索以查緝被告持有槍枝及毒品等節，有臺北市政府警察局中正第二分局10
8 年8 月12日北市警中正二分刑字第1083013293號函暨職務報告、臺北市政府警察局中正第二分局108 年8 月28日北市警中正二分刑字第1083014071號函暨職務報告、刑案資料表、執行逕行搜索偵查報告、中正二分局公務電話紀錄表附卷可參（見本院卷第183 至185 、193 至209 頁），其中上開執行逕行搜索偵查報告清楚載明「本分局查獲被告楊金翰及蔡瑞文等人，依據蔡瑞文供述，知悉槍枝來源（槍枝持有人綽號「阿嘉」）住在何處，且該人持有改造槍械之工具，本身也有吸毒、販毒行為，而其所擁有之槍枝亦隨時可能會出售或藏匿，本件經現行犯或證人之供述而得知尚有未到案之犯嫌或共同犯罪之場所，依當時尚有共犯未到案，且非法槍械證物有滅失之可能之情事，實有不及依照有令狀搜索之規定，事先向法院聲請搜索票之急迫情形，非與逕行搜索或緊急搜索，難以保全證據，爰即電話報請檢察官同意許可後，依檢察官指揮實施逕行或緊急搜索」等語，顯見警員對被告執行逕行搜索前，即已掌握被告涉嫌持有槍砲彈藥及持有、施用毒品之情資，而已有確切之根據合理懷疑被告持有具殺傷力槍砲彈藥及持有、施用毒品之嫌疑，則被告雖於警員執行逕行搜索時，有配合搜索、指明槍枝放置處之情，然警員於斯時已有確切證據可合理懷疑被告涉嫌持有槍枝、槍砲彈藥主要組成零件、持有及施用第二級毒品之犯行，核與自首要件不符，難認有刑法第62條或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定之適用。辯護人前開主張，自非有據。
㈢量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制，非法持有本案改造手槍、槍砲及彈藥之主要組成零件，法紀觀念薄弱，對於他人生命、身體安全及整體社會治安危害非輕，所為應予非難；又審酌被告前因施用毒品案件經送觀察、勒戒後，復有多次因施用毒品案件遭論處科刑，猶犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其持有槍砲暨主要組成零件數量非鉅，且自警詢、偵查至本院審理時均坦認犯行，犯後態度尚堪良好，及其智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役折算標準，另就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用
、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第1 項、第
2 項分別定有明文。㈡扣案如附表編號1 至3 所示之物，經鑑驗結果認屬具有殺傷
力之改造手槍、槍砲及彈藥主要組成零件，均經本院認定如前，均屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第
1 項規定宣告沒收，至鑑驗耗損之火藥，既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。
㈢按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查扣案如附表編號
4 、12所示之物，係被告所犯事實欄一、㈡所示施用第二級毒品罪遭查獲之毒品，業據被告自承在卷（見本院卷第169頁），亦有前開鑑定書附卷可考，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至因鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自無庸宣告沒收銷燬。又包覆上開毒品之包裝袋，因包覆毒品，袋內仍會殘留微量之毒品，因包裝袋與袋內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，連同各該包裝袋，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知宣告沒收銷燬。
㈣扣案如附表編號5 、6 、8 所示之物，係被告所有並供事實
欄一、㈡之施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據其於本院準備程序中自白不諱（見本院卷第169 頁），另附表編號7 所示之物，固據被告供稱該物雖為其所有，惟係用於研磨安眠藥，並非持以施用甲基安非他命之工具，然該研磨工具經併送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑定結果為「…7.白色陶瓷研缽及杵1 組，經乙醇沖洗，檢出Methamphetamine 等成分」，此有上開毒品鑑定書及該扣案物照片在卷可憑（見本院卷第35頁、毒偵卷第41頁），堪認如附表編號7 所示之研磨工具亦應為被告所有並供事實欄一、㈡之施用第二級毒品甲基安非他命所用之物甚明，爰就如附表編號5 至8 所示之物，均應依刑法第38條第2 項前段規定，於被告所犯施用第二級毒品罪刑項下，諭知沒收。
㈤至附表編號9 至11所示之物，被告供稱均與本案犯行無關聯
（見本院卷第169 頁），且其中編號9 、10所示之物，被告復否認為其所有，而編號9 其中疑似子彈成品1 顆，經試射結果，因無法擊發，不具殺傷力，且業因鑑定試射而耗損，有前開鑑定書附卷可考（見偵字卷第89頁），是依現存卷內事證尚不足以認定如附表編號9 至11所示之扣案物與被告本件所涉犯行有關，均無從於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第13條第4 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第41條第1 項前段、第38條第1項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官宋有容、陳玟瑾到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
刑事第十五庭 審判長法 官 藍海凝
法 官 呂超群法 官 張惠閔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭姿靜中 華 民 國 109 年 1 月 16 日附表：
┌──┬────────┬─────────────────┐│編號│項目名稱 │數量 │├──┼────────┼─────────────────┤│1 │改造手槍 │壹支（槍枝管制編號：0000000000號，││ │ │不含彈匣） │├──┼────────┼─────────────────┤│2 │槍管 │壹支 │├──┼────────┼─────────────────┤│3 │火藥 │壹袋 │├──┼────────┼─────────────────┤│4 │甲基安非他命 │壹包（實稱毛重0.1780公克（含1 袋）││ │ │，淨重0.0140公克，取樣0.0002公克，││ │ │餘重0.0138公克） │├──┼────────┼─────────────────┤│5 │吸食器 │貳組 │├──┼────────┼─────────────────┤│6 │玻璃球 │參個 │├──┼────────┼─────────────────┤│7 │研磨工具 │壹組 │├──┼────────┼─────────────────┤│8 │電子磅秤 │貳台 │├──┼────────┼─────────────────┤│9 │子彈零件 │壹批（含疑似成品壹顆） │├──┼────────┼─────────────────┤│10 │槍枝零件工具 │壹批 │├──┼────────┼─────────────────┤│11 │一粒眠 │貳拾捌顆 │├──┼────────┼─────────────────┤│12 │含甲基安非他命等│壹袋（實稱毛重13.1490 公克（含1 袋││ │成分之橘色粉末 │），淨重12.3970 公克，取樣0.0129公││ │ │克，餘重12.3841 公克） │└──┴────────┴─────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列零件者，處
6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。