臺灣新北地方法院刑事判決 108年度醫訴字第6號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳宏一上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵緝字第638 號），本院判決如下：
主 文陳宏一共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1 至6 所示之物均沒收。
事 實
一、陳宏一明知其未具備合法中醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟與真實姓名、年籍不詳，自稱「王ＯＯ」之成年女子共同基於執行醫療業務及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由「王ＯＯ」於民國107 年3 月16日上午11時許，在臺大醫院見卓ＯＯ在該處看診就醫，即向卓ＯＯ謊稱：認識在大陸教書的教授「張ＯＯ」，有藥酒可以醫治臉腫及四肢腫脹，吃了即可治癒云云，致卓ＯＯ陷於錯誤，而隨「王ＯＯ」一同前往陳宏一當時位在新北市○○區○○街○○○ 巷○ 弄○○○號000 室之租屋處，由陳宏一向卓ＯＯ自稱「張ＯＯ」，並向卓ＯＯ謊稱：臉部及四肢腫脹係因毒素發作，其有很珍貴的藥酒可以醫治，服用後會消腫云云，卓ＯＯ同意以新臺幣（下同）158,000 元購買該藥酒，陳宏一即交付卓ＯＯ手寫藥單1 張及藥酒1 瓶，並僱請不知情之司機連ＯＯ（另經臺灣新北地方檢察署檢察官以107 年度偵字第22193 號為不起訴處分），經其駕車搭載卓ＯＯ至新北市○○區○○街○○○○ 號江翠郵局提領158,000 元收迄後，搭載卓ＯＯ返家，並在新北市不詳地點之捷運站將前開款項交予陳宏一，陳宏一後共分得49,000元。嗣卓ＯＯ察覺有異報警處理，經警循線在陳宏一前開租屋處查獲，並扣得如附表編號1 至6 所示之中藥材。
二、案經卓ＯＯ訴由新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，且被告於本院準備程序明確表示對於證據之證據能力沒有意見，同意作為證據等語（見本院10
8 年度醫訴字第6 號卷，下稱本院醫訴卷，第48頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告陳宏一於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第22193 號卷，下稱偵字卷，第8 頁至14頁、271 頁至27
5 頁；同署108 年度偵緝字第638 號卷第29頁至35頁；本院醫訴卷第47頁、95頁至96頁），並據證人即告訴人卓ＯＯ、證人連ＯＯ在警詢及偵訊中證述明確（見偵字卷第16頁至20頁、23頁至35頁、141 頁至144 頁、187 頁至189 頁），並有新北市政府警察局海山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器翻拍照片及查獲現場照片、扣案物品照片、被告交付手寫藥單及聯絡電話之文件、車輛詳細資料報表、告訴人之郵局帳戶封面與內頁影本等件（見偵字卷第57頁至65頁、77頁至113 頁）在卷可稽，且有如附表編號1 至7 所示之中藥材、藥酒等物扣案可資佐證；另本件告訴人購得之藥酒經送請衛生福利部鑑驗後，檢出含有麥門冬、當歸、鎖陽、木薯、石斛、味牛膝、女貞子、大棗、枸杞子、肉桂、杜仲、茯苓、白芍、淡竹葉、白朮、桂枝、黨參、川芎、木蝴蝶及大葉骨碎補等藥材，如經查明係供診斷、治療、減輕或預防人類疾病使用，即以藥品管理等節，有衛生福利部食品藥物管理署000 年0 月0 日000 Ｏ字第0000000000號函暨檢驗報告書、衛生福利部000 年0 月00日ＯＯＯ字第0000000000號函附卷可考（見偵字卷第69頁至73頁），均足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職
業者而言，乃以繼續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數行為；又不問為主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之，且不以收取報酬為要件。上揭所稱之「醫療行為」，則係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。又該條所謂之「擅自」，係指應由醫師親自執行之醫療行為（包括醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等），而由非醫師執行者（改制前行政院衛生署65年4 月6 日衛署醫字第107880號函、65年6 月14日衛署醫字第116054號函、83年11月28日衛署醫字第83068006號函參照）。查依上開告訴人證述其至被告前揭租屋處進行診察之過程，堪認被告係以治療、矯正及預防人體疾病為目的，而為上開診察行為，又基於診察之結果，給予看診病患相關藥物即本案藥酒，則被告前開所為，自屬醫師法第28條之執行醫療業務行為。又按不具醫師資格者，擅自執行醫療業務，是否亦觸犯詐欺罪名，應視具體情形決之，如其醫術確有合格醫師之一般醫療水準或其秘方確實具有療效，而病患明知其無醫師資格仍然願意就診並支付醫療費用時，因無施用詐術使病患陷於錯誤而交付財物情形，其行為除違反醫師法第28條外，並不另構成詐欺罪名；如其醫術低劣，竟假冒醫師之名義，擅自執行醫療業務，以低劣之醫療品質，冒充合格醫師之醫療品質，使病患陷於錯誤而就診，以詐取不相當之醫療費用時，其行為除違反醫師法第28條外，自亦應負詐欺罪責（最高法院87年度台非字第32號判決要旨參照）。基此，被告對告訴人宣稱其販賣藥酒具有治療身體毒素、消腫等功效，顯不具有相當醫療水準，而係對告訴人施以詐術，使其陷於錯誤，以為被告確有醫治能力，而交付醫療費用，被告因而詐得財物，其所為自該當刑法詐欺取財之構成要件。是核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告與該真實姓名年籍不詳自稱「王ＯＯ」之成年女子間，有共同實施詐欺取財、未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務等罪之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；且其2 人利用不知情之連阿魁遂行上開犯行，為間接正犯。又被告係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法執行醫療業務罪處斷。
㈡又被告前因公共危險案件，經臺灣新竹地方法院以104 年度
竹東交簡字第95號判決判處有期徒刑4 月確定，於105 年3月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係累犯，本應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。惟按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及解釋理由書意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照）。又刑法上所稱刑罰者，係指國家依據刑法法規，對於犯罪行為制裁行為人之公法上手段。刑罰之適用首要求適法，其次求其允當。刑法條款在法律效果上固均認有高、低度之法定刑，使法官針對具體的個案在法定最高、低度刑期間，裁量科處宣告刑，惟因犯罪行為情狀萬千，情節輕重懸殊，有時縱處以法定最高或最低刑，仍嫌太輕或過重，為解決此種以法定刑的最高、低度刑尚無法妥適科處刑罰的特殊情狀，刑法乃設有加重、減輕的規定，賦與法官在刑罰裁量過程中遇有刑法所明定的加重、減輕事由時，即可據以加重或減輕刑罰。刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775 號解釋在案。該解釋並稱：於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。即對於累犯已不能完全專注犯罪者行為危險性而忽視行為本身惡害性，即應摒棄「行為人刑法」而採行「行為刑法」。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似（如對於一而再犯「相同罪名」之人，一般會被認為其惡性與危險性較為重大。惟若係具「犯罪癖好」或「成癮性」而屢再犯者，此時即應考慮給予之刑事制裁是否非著重加重其刑罰，而係給予適當保安處分）；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢（通常若以監禁方式執行刑罰，會被認為惡性較為嚴重，且應記取教訓，若又再犯，其對於刑罰反應力自較易科罰金或易服社會勞動為薄弱，而應加重刑罰。但也不能忽視以剝奪自由之刑罰，連帶地也中斷或破壞受刑人在原來社會生活中既有之人際關係，形成犯罪人後續復歸社會的阻礙。且受刑人背上前科犯之標籤與烙印，使其離開監所之後，受社會排斥與貶抑，喪失覓得正常職業與工作的能力，甚至受到社會偏見之影響而難以見容於社會，使其再度走上犯罪等情）；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何（例如對於習於施用毒品者與竊盜慣犯，致自己或他人法益受侵害之考量，即或有不同）等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度（即後案之行為內涵及罪責是否明顯偏低）等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108 年度台非字第176 號判決意旨參照）。查被告上開構成累犯之前科犯行係公共危險案件，與本件非法執行醫療業務罪及詐欺取財罪犯行，二者罪質不同，且被告於本案犯後始終坦承犯行，並於本院審理期間與告訴人達成和解，深有悔意，尚難認被告有明顯之反社會性格、刑罰反應力薄弱或主觀惡性重大之情形，衡以被告所犯非法執行醫療業務罪之法定刑為
6 月以上5 年以下有期徒刑，如予加重最低本刑，將致使被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，且使告訴人可能難以如期獲得損害賠償，本院綜合斟酌各項情狀，認本件被告所犯，尚無依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予斟酌即可，爰不予加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其不具醫師資格，
不得實施醫療業務，竟為圖己利，為他人非法診察，而以高價販賣平價中藥材製成，療效不明之藥酒，足以影響醫療秩序及他人身體健康，所為應予非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受詐騙之財物之價值，又被害人未因服用被告開立之藥酒而有危害健康之情形，另被告犯後坦承犯行，且與告訴人在本院達成調解，願賠償告訴人158,000 元，有本院108 年度司附民移調字第1068號調解筆錄存卷足參，並已於調解時當場給付28,000元，及確實依約給付108 年
8 月、9 月之分期賠償金額每月5,000 元，業經告訴人在本院陳述明確，告訴人並表示願宥恕被告本件刑事行為，請法官從輕量刑，給予被告自新或附條件緩刑之機會（見本院醫訴卷第94頁及前揭調解筆錄），可見其知所悔悟，犯後態度良好，暨被告之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
㈣另告訴人雖具狀及於本院審理時到庭表示意見，請求本院給
予被告附條件緩刑之宣告，亦即被告如未按調解筆錄履行時，即可撤銷緩刑，以督促被告履行調解內容等語（見本院醫訴卷第65頁、94頁），然被告前因公共危險案件經臺灣新竹地方法院以104 年度竹東交簡字第95號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月，並於104 年10月5 日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，與刑法第74條第1 項之要件不符，依法不得宣告緩刑，併此敘明。
三、沒收：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。查扣案如附表編號1 至6 所示之中藥材，均係被告所有，用以供被告犯本案非法執行醫療業務罪及詐欺取財罪犯行之物，業據被告於警詢時供明在卷（見偵字卷第10頁），應依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。至扣案如附表編號7 所示之藥酒1 瓶，雖本為被告所有，供其犯本案非法執行醫療業務罪及詐欺取財罪所用之物，然因被告與告訴人間關於該藥酒之買賣契約已成立生效，且被告亦已將該藥酒1 瓶交付予告訴人，卷內復無證據證明告訴人已向被告為撤銷或解除藥酒買賣契約之意思表示，則該藥酒即非被告所有之物，爰不予宣告沒收，宜待本案判決確定後，由告訴人聲明拋棄其對藥酒1 瓶之所有權，而由執行檢察官另行處理，併予敘明。
㈡又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3 項分別定有明文。另按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第5 項、第38之2 條第2 項分別定有明文。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。又按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3604號判決意旨參照）。
查未扣案之販賣藥酒所得款項158,000 元，其中由被告分得49,000元，為被告在警詢及本院審判中供述明確（見偵字卷第13頁；本院醫訴卷第96頁），核屬被告本件之犯罪所得，本應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；惟被告已與告訴人達成和解，有前開本院調解筆錄在卷可憑，如被告確實依和解條件履行，已足剝奪其犯罪利得，倘被告未能切實履行，告訴人亦可以本院調解筆錄為民事強制執行名義，對被告之財產強制執行，是本院認被告與告訴人就本案所成立之和解條件，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如於本案仍諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收，一併說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第28條、第339 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李佳穎提起公訴，檢察官林殷正到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 許必奇
法 官 劉芳菁法 官 宋泓璟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳金鳳中 華 民 國 108 年 10 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1 項但書規定。
四、臨時施行急救。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────┬──────┬─────────────┐│編號│物品名稱 │數量 │備註 │├──┼───────────────┼──────┼─────────────┤│ 1 │藥材 │1盒 │員警執行扣押所扣得（見偵字│├──┼───────────────┼──────┤卷第65頁新北市政府海山分局││ 2 │石斛 │1盒 │扣押物品目錄表） │├──┼───────────────┼──────┤ ││ 3 │升麻 │2包 │ │├──┼───────────────┼──────┤ ││ 4 │肉蓯蓉 │1盒 │ │├──┼───────────────┼──────┤ ││ 5 │金線蓮 │1盒 │ │├──┼───────────────┼──────┤ ││ 6 │骨碎補 │1包 │ │├──┼───────────────┼──────┼─────────────┤│ 7 │藥酒 │1瓶 │告訴人於本院108 年9 月12日││ │ │ │當庭提出（見本院醫訴卷第10││ │ │ │1 頁本院刑事科贓證物品送庫││ │ │ │通知書） │└──┴───────────────┴──────┴─────────────┘