臺灣新北地方法院刑事判決 108年度金訴字第160號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 黃翠婉選任辯護人 林宏都律師
蔡穎瑩律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第22299 號），本院判決如下：
主 文丙○○犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算；未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丙○○為兆豐證券股份有限公司（下稱兆豐證券公司）埔墘分公司（址設新北市○○區○○路0 段000 號2 樓）之業務經理與營業員，乙○○則為丙○○服務之客戶，丙○○明知對於客戶委任交付之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且經營全權委託投資業務，依證券投資信託及顧問法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向金融監督管理委員會（下稱金管會）申請核准，並經金管會許可後始得營業，竟欲藉代客操作獲利，在未具備上開特定條件及經過金管會核准之情形下，即基於違反上開證券投資信託及顧問法之犯意，於民國106 年11月17日以通訊軟體LINE（下稱LINE）與兆豐證券公司客戶乙○○（原名為吳瑞昇，起訴書誤載為「吳柏澄」）達成合意，由乙○○授權丙○○可任意動用其名下國泰世華銀行帳號000000000000號證券買賣交割銀行帳戶（下稱本案交割帳戶）內新臺幣（下同）150 萬元範圍內之款項進行股票交易，由丙○○全權決定股票交易之種類、數量及價格，若獲利達100 萬元，丙○○即可抽取20％作為代操佣金，乙○○並提供其名下兆豐證券公司帳號700N-0000000號證券集保帳戶（下稱本案集保帳戶）供丙○○股票交易使用，復於同年月20日再將授權金額提高為250 萬元。於10
6 年11月17日至同年月21日期間，為規避客戶委託營業員下單時需錄音之規定，係由丙○○自行決定股票交易之數量、價格後，以LINE告知乙○○，再由乙○○自行經由網路下單；或由丙○○先行下單後，再由乙○○於電話內按丙○○決定之數量、價格委託丙○○交易股票。嗣為把握股票交易之最佳時機，黃翠琬要求乙○○提供行動電話，供其直接以行動電話下單，乙○○遂於同年月22日交付安裝有兆豐證券公司行動VIP APP 之ASUS ZenFone 2 Laser行動電話1 支（下稱本案行動電話），由丙○○自106 年11月22日起利用該行動電話自行下單進行股票交易。期間因丙○○要求先行給付代操佣金以討個好彩頭，乙○○遂分別於106 年11月22日及同年月27日，先後匯款16,888元、23,112元至丙○○國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶作為報酬，丙○○即以此方式經營全權委託投資業務。後因丙○○所操作之股票虧損不斷，乙○○遂於107 年4 月25日取回本案行動電話而終止委託。
二、案經乙○○訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、程序部分：以下本院所引用憑以認定被告丙○○犯罪事實之供述證據係於本院審理時作成，與所引用之非供述證據均核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。至被告及辯護人雖爭執告訴人乙○○於偵訊時指訴及被告於臺灣證券交易所訪談紀錄之證據能力，惟本院並未引用上開資料作為證據，自無庸論述其證據能力，附此敘明。
二、實體部分：訊據被告黃翠琬矢口否認有何非法經營全權委託投資業務犯行，辯稱：告訴人並未交付任何財物給伊，亦未交付行動電話給伊下單使用，伊並未為告訴人操作股票云云。辯護人則為其辯稱：告訴人並未交付或信託移轉財產予被告，告訴人未交付行動電話予被告下單，且在告訴人指控被告代操之期間，告訴人對帳戶並未喪失掌控權，仍可自行下單，且告訴人每天都可看到交易情況，被告所為每一筆交易都有得到告訴人事前或事後之同意，與非法經營全權委託投資業務之構成要件不相符合，而告訴人匯給被告之4 萬元亦非所賺取金額之20％，並非告訴人所稱之報酬云云。經查：
㈠被告為兆豐證券公司埔墘分公司之業務經理與營業員，告訴
人乙○○則為被告服務之客戶，業據被告於偵訊時陳述明確（見他字卷一第260 頁），核與證人即告訴人於本院審理時之證述相符（見金訴卷第360 、404 、413 頁）；又告訴人於兆豐證券公司開設本案集保帳戶，並以本案交割帳戶做為股票交易時資金出入之帳戶等情，則有本案集保帳戶與本案交割帳戶之交易明細表在卷可稽（見他字卷一第37至89頁、金訴卷第117 至122 頁），是上開事實均堪認定。
㈡按證券投資信託及顧問法第107 條第1 款規定之未經主管機
關許可，經營全權委託投資業務罪，依同法第5 條第10款謂「全權委託投資業務」，係指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務。查：
⒈告訴人於本院審理時證稱：我一開始是問被告如何操作，
後來有一天我在試著學當沖，我在練習進出，但都不是很順利，被告就打電話來給我，跟我說我應該怎麼做，我覺得好像蠻厲害的，就開始試著照被告的方式操作，後來好像看起來我的進出金額蠻大的，我覺得被告就覺得好像有利可圖，然後才跟我說要不要讓她代操，給被告使用的帳戶就是本案集保帳戶，委託被告代操的資金一開始好像有提到150 萬元左右，後來因為當沖的幅度很大，所以被告後來又叫我把自己的股票清出來一點給她，我好像陸陸續續又清了100 萬元，那時就是講好如果我的戶頭每天累積獲利超過100 萬元時，我就要給被告20萬元，LINE對話紀錄中「我幫你賺100 萬會抽20％」這個指的就是我們約定代操的報酬，106 年11月17日就是約定開始代操的時間等語（見金訴卷第391 、392 、393 、396 頁）。復觀被告與告訴人間之LINE對話紀錄內容顯示，被告於106 年11月17日陸續傳送訊息予告訴人稱：「我幫你賺100 萬會抽20％」、「我的行情這麼收」、「都保證獲利」、「11/17開始」，告訴人允諾：「好」、「那就請您幫忙了」後，詢問稱：「到時您會列表嗎？」，被告答稱：「沒有時間做表」、「每天結帳給你」、「我的功力你可以放心」、「我很穩」，告訴人再確認：「累積100 萬轉20萬給妳嗎？」，被告回稱：「是」，告訴人允諾稱：「那您就幫我操作，張數就用我手頭上的資金」，被告遂要求：「晚點你算可用資金給我」、「150 萬就夠」，告訴人允諾稱：
「好」、「我再清一些出來」、「我手頭上的賠錢的股票」等語（見他字卷二第175 至179 、203 至207 頁），及告訴人於106 年11月20日以LINE傳送交割帳戶之明細予被告稱：「這是我今天的銀行戶頭」，被告詢問：「那麼？你這些錢沒有用途，可以買股嗎？」，告訴人答稱：「您應該還可以用操盤資金100 萬」等語（見他字卷二第229頁），確與告訴人所述情節相符。是由上開事證可知，10
6 年11月17日被告應有與告訴人達成合意，告訴人已授權被告可任意動用本案交割帳戶內150 萬元範圍內之款項進行股票交易，並由被告自行決定所購買股票之種類、數量及價格，若獲利達100 萬元，被告即可抽取20％作為代操佣金，告訴人並提供本案集保帳戶供被告股票交易使用，復於同年月20日再將授權金額提高為250 萬元一事，甚為明確。
⒉又告訴人於本院審理時證稱：我授權被告進行帳戶內股票
的買賣操作，約定是由被告自行決定要買哪一支股票，數量、金額也是由被告自行決定等語（見金訴卷第392 、41
5 頁）。而觀被告與告訴人間之LINE對話紀錄，於106 年11月17日被告與告訴人洽談委託事宜時，被告對告訴人稱：「每天結帳給你」、「我的功力你可以放心」、「我很穩」、「你這樣子可以好好工作」、「交給專業」等語（見他字卷二第179 頁）。於告訴人開始委託被告後，於10
6 年11月24日被告對告訴人稱：「我挑股你放心」等語（見他字卷二第299 、325 頁）；於106 年11月28日被告對告訴人稱：「我今天3552，1314賣太快了！回家檢討」，告訴人答：「哈，沒關係，壓力別太大」等語（見他字卷二第342 頁）；於106 年11月29日被告稱：「我今天3016，2367又少賺」、「回家檢討」，告訴人回以：「希望明天會更好祝您操作順利」等語（見他字卷二第343 頁）；於106 年11月30日告訴人稱：「姐您加油，我也是膽顫心驚」，被告回稱：「不用怕」、「盤是我有掌控」、「因為1314賣了之後，腳步有點亂了」、「今天已經做修正」、「下一支是2885我不會錯過」，告訴人稱：「靠您漲倍了」、「好過年」，被告答稱：「會啦！我會好好賺錢，不會很久」等語（見他字卷二第350 至352 頁）；於106年12月1 日被告稱：「我會找飆股，下週你看的到」等語（見他字卷二第354 頁）。其後因告訴人名下股票虧損，被告於106 年12月4 日對告訴人稱：「弟弟明天我會好好做，因為一邊賺一邊調整，進度慢了點，現在差不多了！」，告訴人回稱：「姐您加油！我發現您10點前當沖勝率較高耶」，被告回稱：「是」、「現在要養2301」、「還轉不過去」、「我會再加碼」，告訴人稱：「靠您了，苗頭不對要跑呢! ! 我真的會怕」等語（見他字卷二第355頁）；於106 年12月5 日告訴人問：「這個盤您怎麼看!! 」，被告覆以：「沒事的，我會好好做」等語（見他字卷二第358 頁）；於106 年12月6 日告訴人稱：「真的好慘姊要加油啊！! 」、「好久沒吃到跌停板了」、「信心都快崩潰了是不是放空比較好賺？？」，被告安撫稱：「問題這裡不是空點」、「市場大家都在船上」、「你放心，姐會補你」等語（見他字卷二第360 頁）；於106 年12月15日告訴人詢問被告：「姐下週準備翻盤了嗎？您怎麼看，這週高價股還是殺好兇」，被告答：「等外資歸隊」、「我現在的做法是先當沖賺一些，退傭補你，之後停損高價股」，告訴人稱：「恩，先求回本！姐加油」等語（見他字卷三第7 頁）。嗣因告訴人名下股票虧損情形仍未好轉，告訴人於107 年1 月22日詢問被告：「今天又創新高」、「怎麼辦！姐」，被告答稱：「要等高點」、「再空」、「還沒尬完」、「我有準備」、「3673會先解套賺一筆」、「你放心」等語（見他字卷三第32、33頁）；於
107 年1 月23日告訴人稱：「今天又慘了，是不是要換模式？」、「還是當沖休息」、「不然連續賠，都沒力了」，被告覆以：「請對我有信心」，告訴人遂稱：「恩，好，姐加油」、「只是想說盲點可以提醒你討論修正」等語（見他字卷三第36頁）。後因告訴人名下股票仍虧損嚴重，於107 年3 月12日告訴人稱：「姐請您加油，從11/22到現在，很多苦楚，等您的逆轉勝」、「大盤漲很多但我們卻賠錢」、「很難跟家人交待，請您多幫忙找幾隻飆股」、「用您的資金加速翻盤」、「望君勿負所託」等語（見他字卷三第67頁）。綜合上開被告與告訴人間之LINE對話，益徵被告與告訴人討論委託事宜之初，一再向告訴人保證其操盤功力很穩，要告訴人專心工作，將股票交易事宜交給專業處理，待告訴人開始委託被告處理後，要交易何種股票均由被告自行挑選，於交易後始對告訴人回報處理情形，告訴人則處於完全之被動立場，僅對被告稱「加油」、「靠您了」，即便告訴人對被告股票交易之決定有所疑慮而提出投資之建議，然仍遭被告否決，而由被告掌握交易決策之最終決定權，此情與告訴人於本院審理時之上開證述相符，足認被告就告訴人委託進行股票交易之25
0 萬元範圍內，顯然具有決定股票交易之種類、數量及價格之完整權限。
⒊至於被告為告訴人執行股票交易之具體方式，告訴人於本
院審理時證稱：一開始是被告打電話跟我說要怎麼下單，有時候是被告先下好，電話中再跟我講，我才說好，但是後來自從手機給被告之後，被告就都是以我的名義直接用手機下單。被告覺得她講電話，然後我來KEY 太慢了，所以被告希望我快一點，辦手機給她，被告希望用手機幫我操作，我就說好，我去辦。手機有去下載行動VIP ，裡面就是已經輸入好帳號、密碼，只要能拿那支手機，就可以上網進行下單，直接可以扣款，不用再輸入帳號、密碼，也不需要存摺及印章等語（見金訴卷第397 、398 、408、410 、414 、415 頁）。而觀被告與告訴人間之LINE對話紀錄，於106 年11月17日至同年月21日期間，多由被告先指定股票交易之種類、數量及價格，告訴人則被動表示「好」（見他字卷二第163 至251 頁），其間被告曾對告訴人稱：「我會先下補錄音」、「我需要錄音」、「你打給我」、「錄音時，你就說好」（見他字卷二第215 、21
7 、241 、243 頁），告訴人亦稱：「還是都用電話下單，錄音，我都說好」（見他字卷二第255 頁），可見於告訴人委託被告代操股票初期，係由被告先行決定股票交易之種類、數量及價格後，再由告訴人以網路自行下單，或由被告先行下單後，告訴人再配合於電話中複述下單內容，以此製造告訴人委託被告下單之假象。又觀被告與告訴人間106 年11月21日之LINE對話紀錄，被告對告訴人稱：
「弄一台手機下」、「簡單」、「便宜的」、「行動vip弄好給我」、「快點給我手機」、「手機要設定好」，告訴人則允諾稱：「好」、「我去弄一台」、「我剛剛訂了手機」、「晚上收到弄一弄明早給您」等語（見他字卷二第257 至263 頁），而告訴人確於對話同日上網至PCHOME購物網站購買本案行動電話1 支（見他字卷三第215 至21
9 頁），且兆豐證券公司所推出供客戶以行動電話進行股票交易之APP 名稱，即為上開對話紀錄中所提及之行動VI
P （見金訴卷第285 、286 頁），參以告訴人購買行動電話後翌日即106 年11月22日，被告以LINE對告訴人稱：「你放心，我會做好的，今天用手機，很好下」（見他字卷二第275 頁）等語，可知告訴人證稱自106 年11月22日起被告使用告訴人所交付之本案行動電話，直接就告訴人名下股票執行交易乙節，確屬事實無訛。
⒋另依告訴人於本院審理時證述：本件我因被告代我操作買
賣股票而支付報酬金額為4 萬元，分別在106 年11月22日匯款16,888元跟106 年11月27日23,112元，被告要我匯16,888元的用意應該是手氣「一路發發發」的意思，我覺得算是報酬，因為就是給被告代操了，她想要順一點，我當然是好，我就給她16,888，是諧音，我記得被告說是好彩頭，後來直到第5 、6 天時，帳面上獲利有超過20萬元，她就說先給她4 萬元，所以我就把16,888元扣掉，那一天再匯給被告23,112元等語（見金訴卷第395 、399 、415頁）。復參以被告與告訴人LINE對話紀錄，被告於106 年11月22日對告訴人稱：「有空先匯16888 給我，討個好彩頭哦~ 今早忘了說以後分潤再扣起來」等語，並提供其國泰世華銀行帳號000000000000000 號帳戶（下稱被告國泰世華帳戶）供告訴人匯款（見他字卷第275 頁），核與被告國泰世華帳戶於該日確有16,888元款項匯入之情相符（見他字卷一第234 頁）；另於106 年11月24日，告訴人對被告感謝稱：「一週賺223634」、「厲害」、「好心有好報，感恩」（見他字卷二第315 頁），被告進而於106 年11月27日對告訴人稱：「因退傭沒拿，我每賺20萬會跟你拿潤，因為這樣子姐開心，賺的更快」等語（見他字卷二第319 頁），而被告國泰世華帳戶於同日亦確有23,112元款項匯入（見他字卷一第234 頁），可證告訴人上開關於被告因本件代客操作而收取酬金之證述與事實相符。是被告受告訴人全權委託進行股票交易，而先後收受共4 萬元報酬之情，亦可認定。
⒌關於告訴人全權委託被告進行股票交易之期間，依告訴人
於本院審理時所述：手機後來有拿回來，好像是4 月24日還是25日等語（見金訴卷第398 頁），且參以被告與告訴人間107 年4 月26日LINE對話紀錄所示：「手機，昨天收回來」等語（見他字卷三第182 頁）。可知告訴人既已將本案行動電話收回，顯有不再委託被告全權操作股票交易之意思，是告訴人全權委託被告進行股票交易之期間，應為106 年11月17日起至107 年4 月25日止甚明。
⒍由上所述，告訴人在被告之提議下，將本案交割帳戶內之
250 萬元交由被告全權運用，委託被告進行股票交易，約定每賺100 萬元被告可分得20萬元，於委託初期由被告決定購入股票之種類、價格及數量後，再由告訴人自行下單，或按被告決定之交易內容於電話中請告訴人配合，之後再改由被告以本案行動電話使用告訴人股票交易之帳號、密碼逕行下單，而以此等方式為告訴人執行股票交易，是被告所為，顯已該當於經營全權委託投資業務之行為無訛。
㈢被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈被告及辯護人辯稱告訴人並未交付投資資產予被告云云，
惟按證券投資信託及顧問法之所以規定全權委託投資業務，須經主管機關同意，其立法目的乃為保障投資。是以，受託人必須具有投資之專業，經主管機關許可後，始能對於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，本基於專業判斷，為客戶執行有價證券投資或證券相關商品交易等行為之業務，而所謂「對客戶委任交付委託投資資產」，非以現實交付為限，委託人雖未實際交付財物予受託人，惟因委託人既已全權委託受託人得任意運用其帳戶內之資產，以進行有價證券之買賣、交易，受託人即已對委託人所委託之投資資產具有實質上之管領影響力，即應已該當於「委任交付委託投資資產」要件，否則，倘僅以形式上未現實交付財物予受託人，即認委託人未交付委託投資資產，則將出現此規範上漏洞，難達立法之目的。本案告訴人授權被告可在250 萬元之範圍內自由為告訴人進行股票交易，業經本院認定如前，是被告對該250 萬元之資產具有實質上之管領力，依前揭說明，即已符合「委任交付委託投資資產」之要件，被告及辯護人所辯自不足採。
⒉被告及辯護人否認告訴人有交付本案行動電話予被告云云
，然告訴人確有交付本案行動電話予被告下單之情，業經本院引用卷內諸多事證認定如前；至於本案行動電話經送內政部警政署刑事警察大隊鑑定後，雖未檢出可資比對之指紋，然觸物後本不必然會留下可資比對之指紋，自無從憑此即推翻上開互核一致之事證。辯護人另以告訴人帳戶下單IP位址與兆豐證券公司埔墘分公司之IP位址不同，稱被告並未以本案行動電話為告訴人自行下單云云，然依被告與告訴人間之LINE對話紀錄所示，106 年11月21日雙方討論交付行動電話事宜時，告訴人對被告稱：「手機應該不用卡片，用WIFI分享就好嗎」，被告詢問：「這樣子就是我的號碼下單嗎？」，告訴人答稱：「不是」、「只是借您的訊號」、「這是我的號碼下單」、「就像手機開分享給平板用」（見他字卷二第267 頁），可知告訴人係請被告將自己行動電話之行動數據，以WIFI方式（wirelessfidelity，即無線傳輸之方式）分享給本案行動電話使用，可見本案行動電話上網下單時，並非利用兆豐證券公司埔墘分公司向電信公司申請之網路IP位址，則被告以本案行動電話使用告訴人帳號密碼下單之IP位址，與該公司之IP位址當然不可能相同，自無從憑此認定被告並未以本案行動電話下單。另辯護人稱106 年11月22日至107 年4 月25日間，以告訴人名義進行之股票交易中，有近200 筆係以電話委託之方式進行，如告訴人可用本案行動電話直接下單，即無以電話委託方式下單之必要云云，然依兆豐證券公司製作之對帳單顯示，106 年11月22日至107 年4 月25日間以告訴人名義進行之股票交易總數約有2,000 餘筆（見他字卷一第91至163 頁），以電話委託之股票交易僅占其中不到一成，是告訴人於本院審理時稱此係因被告忘記帶手機，或為求快而使用證券公司之電腦下單等語（見金訴卷第419 頁），應屬合理。況上開電話委託部分被告均未依規定錄音，有兆豐證券公司製作之帳戶傳統委託單委託紀錄查詢明細表在卷可考（見偵卷一第35至41頁），倘係按正常程序由告訴人以電話委託被告下單，何以被告均不依規定進行錄音？自無從憑此等未經錄音、無法證實內容、且占總交易數量不達一成之電話委託紀錄，即反推認定被告從未使用本案行動電話為告訴人進行本件股票交易。
⒊辯護人雖稱告訴人指控被告代操之期間，告訴人對帳戶並
未喪失掌控權，仍可自行下單，與全權委託之構成要件不符云云。然本案告訴人係委託被告在250 萬元之範圍內可全權進行股票交易，而非將本案集保帳戶及交割帳戶內所有股票及款項全數委託被告處理，則告訴人縱自行買賣委託範圍外之股票，對本案事實認定亦不生任何影響。至辯護人稱告訴人每日均可查詢交易明細、確認交易量，亦可與被告討論個股，提供被告建議，對帳戶並未喪失掌控權，非屬全權委託云云。然證券投資信託及顧問法第5 條第10款並未以委託人無法知悉受託投資資產之現況為其要件，且由前引被告與告訴人間之LINE對話紀錄可知，告訴人縱提出投資之建議，被告亦未加採納，而是要求告訴人要對其有信心，可見被告對受託投資資產之運用仍具有最終之決定權，自屬全權委託無訛。
⒋辯護人雖另稱告訴人匯予被告之4 萬元並非所賺取金額之
20％，故該款項並非告訴人所稱之報酬云云，然告訴人於
106 年11月24日以LINE對被告感謝稱：「一週賺223634」，被告則於106 年11月27日對告訴人稱：「因退傭沒拿，我每賺20萬會跟你拿潤，因為這樣子姐開心，賺的更快」等情，已如前述，是告訴人匯款當時帳面上被告確已為告訴人賺得逾20萬元之利潤，又20萬元之20％即為4 萬元（計算式：200,000 ×20％＝40,000），是被告所取得該筆
4 萬元應屬其全權委託操作之佣金甚明，並無辯護人所稱金額不符之情形，所辯顯不可採。
⒌至於被告所提出臺灣臺北地方法院108 年度訴字第1722號
民事判決，雖認定被告所為與證券投信顧問法第5 條第10款之全權委託投資業務不合，然該判決並未引用被告與告訴人間之LINE對話紀錄做為判斷之證據，與本案認定證據基礎明顯不同，況刑事判決之事實認定本不受民事判決之拘束，自無從憑此即為有利於被告之認定。
㈣至檢察官補充理由書㈠雖認除前述250 萬元外，告訴人另將
本案集保帳戶合計總市值446 萬8,900 元之股票委由被告全權處理等語，並以被告於106 年11月22日以LINE對告訴人稱：「今天廣宇我要拿來用，接下來我會在賣你的股票」、「」，於106 年12月15日對告訴人稱：「我會出股票，你的留昌」，及告訴人提出與被告間107 年4 月24日電話錄音譯文，記載告訴人對被告稱：「姐，當初我的庫存是6 百萬，不是5 百萬啦，你回去算一下」，被告回稱：「好啦好啦，6百萬」、「好啦，加上你自己虧損的跟我虧損的，我們就切
6 百萬，好不好」為其論據。然就其中106 年11月22日LINE對話紀錄部分，被告於出售告訴人自行購買之特定股票前，有事先知會告訴人，並非自行決定是否出售，與全權委託之情形顯然有別；就106 年12月15日LINE對話紀錄部分，亦無法確認被告所稱「出股票」之範圍為何；至107 年4 月24日電話錄音譯文部分，雖在討論告訴人名下股票虧損金額，然無從憑此推論告訴人曾將本案集保帳戶內所有股票均委由被告全權處理。是依卷內證據，至多僅能認定告訴人曾將250萬元全權委託被告進行股票交易，而無從認定本案集保帳戶內之其他股票亦在全權委託之範圍內，併予敘明。
㈤綜上，本案事證明確，被告及辯護人所辯經核均不足採，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧
問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬元以上5000萬元以下罰金，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款定有明文。被告既與告訴人約定報酬而從事全權委託投資業務，自屬經營全權委託投資業務無訛。是核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營全權委託投資業務罪。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪。而證券投資信託及顧問法第107 條第1 款所謂經營全權委託投資業務，本質上即具有反覆性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反覆從事全權委託投資業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪。是被告於受告訴人委託期間雖多次從事全權委託投資業務，亦僅成立一罪。
㈡爰審酌被告身為證券公司營業員，明知未經主管機關同意不
得經營全權委託投資業務，竟為牟取私利，未經許可擅為本案犯行，規避主管機關之管理，影響交易市場常規作為，所為實值非難。兼衡被告犯本案前曾以投資股票為由對他人犯詐欺取財罪，素行非佳（見金訴卷第237 至250 頁），專科畢業之智識程度，因另案入監前以打零工維生，單親扶養2名未成年子女之家庭生活狀況，受委託投資資產之數額非微，受全權委託交易期間非短，實際獲得之報酬非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就有期徒刑部分諭知如易科罰金之折算標準，就併科罰金部分諭知以罰金總額與1 年之日數比例折算之易服勞役折算標準，以資處罰。
四、沒收：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。本案被告向告訴人收取合計4 萬元之報酬，為被告犯本案之犯罪所得，雖未扣案，仍應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第42條第3 項但書、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如
主文。本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官秦嘉瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
刑事第十六庭審判長法 官 黃湘瑩
法 官 呂超群法 官 游涵歆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李宥寬中 華 民 國 110 年 2 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文證券投資信託及顧問法第107 條有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬元以上5,000 萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。