臺灣新北地方法院刑事判決 108年度金訴字第22號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 柯怡如選任辯護人 余閔雄律師被 告 徐航生選任辯護人 許博森律師
陳羿蓁律師被 告 平野茂選任辯護人 石正宇律師
陸怡君律師周兆龍律師上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第15284號），本院判決如下：
主 文辛○○法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰肆拾貳萬玖仟肆佰伍拾捌元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
壬○○與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月。
乙○○無罪。
事 實
一、辛○○、壬○○分別係艾世倫股份有限公司（負責人為同案被告乙○○〈經本院為無罪諭知，詳後述〉址設新北市○○區○○路0 段00號3 樓，後改名為益新國際股份有限公司，下稱艾世倫公司）之總經理及業務執行長，艾世倫公司於民國96年7 月11日設立登記，並於97年1 月25日經公平交易委員會准予核備多層次傳銷業務，後於99年4 月底、5 月初開始販售產品名稱為S-MAX 之固態氫膠囊（下稱S- MAX膠囊）。100 年間因S-MAX 膠囊銷售狀況不佳，辛○○、壬○○均明知未經主管機關許可經營銀行業務，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟仍共同基於違反銀行法之犯意聯絡，由壬○○向辛○○提議設立境外公司，以該公司名義，向不特定人或多數人，以附表一所示消費紅利點數方案宣傳推廣加入會員並收受款項，並將艾世倫公司作為該公司販售S-MAX 膠囊之供貨商，辛○○應允後，遂於100 年7 、8 月間借用不知情友人王惠美之名義，設立成立日期為同年1 月4 日之「OPTIMUM PERFECT CO ,LTD」境外公司（下稱OP公司），而由辛○○擔任實際負責人，並經壬○○引薦，辛○○於同年7 月20日委請不知情之網路乾坤公司設計紅利點數方案會員計算系統，以OP公司名義與網路乾坤公司簽立傳銷資訊系統契約，辛○○復於同年8 月
2 日向國泰世華銀行以OP公司名義開設外匯存款帳戶（帳號：000000000000號，下稱OP公司帳戶）。其後即以OP公司名義，自100 年8 月起至101 年3 月間，由壬○○在說明會中向多數及不特定民眾宣傳、推廣S-MAX 膠囊之消費紅利點數方案並與其等約定如附表一所示之與本金顯不相當之紅利，復向會員提供OP公司帳戶資料，以收受加入OP公司會員所需款項，癸○○、丁○○、甲○○、戊○○○因而參加上開紅利點數方案，並於附表二所示時間，以外幣匯款方式匯款如附表二所示金額至OP公司帳戶，以購買如附表二所示S-MAX膠囊數量及會員等級，總計約美金46,867.47 元，如依100年、101 年平均匯率為30.5元計算，折合新臺幣約1,429,45
8 元（小數點以下四捨五入）。嗣因OP公司至101 年3 月間無法依附表一所示消費紅利點數方案發放紅利獎金予會員，經癸○○向法務部調查局檢舉後，而查悉上情。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力有無之認定：㈠供述證據部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。經查：
⑴關於證人癸○○、甲○○、戊○○○、己○○於調查局所為
之證述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，屬於傳聞證據，且因被告辛○○、壬○○及其等之辯護人於本案準備程序中已爭執該證據之證據能力，而未同意作為證據（見本院卷㈡第16頁、本院卷㈢第225 至226 頁、本院卷㈡第25至26頁），查無有刑事訴訟法第159 條之2 至第159 條之4 所定例外得作為證據之情形，是證人癸○○、甲○○、戊○○○、己○○於調詢之陳述，對於被告辛○○、壬○○所涉犯部分無證據能力。
⑵又關於證人即被告壬○○於調查局及於檢察事務官前所為之
陳述，係屬被告被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，屬於傳聞證據，且因被告辛○○及其辯護人於本案準備程序中已爭執該證據之證據能力，而未同意作為證據（見本院卷㈡第16頁、本院卷㈢第225 至
226 頁），復查無有刑事訴訟法第159 條之2 至第159 條之
4 所定例外得作為證據之情形，是證人壬○○於調詢、偵詢之陳述，對於被告辛○○所涉犯部分亦無證據能力。
⒉次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有
不可信之情況者外，得為證據，此為刑事訴訟法第159 條之
1 第2 項所明定。而刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之檢訊筆錄，係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上特予肯認除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，此檢訊筆錄，原則上均得為證據，僅於例外存有顯不可信之情況，始否定其證據能力。故使用此項供述證據之檢察官，自無庸先就該例外情況之不存在負提證責任，而應由主張反對使用之被告，就其主張有此例外之情形為釋明後，由法院為必要之調查；於此，檢察官始須舉證證明該例外顯不可信情況如何不存在，俾供法院審酌判斷（最高法院102 年度臺上字第3895號判決意旨參照）。查被告辛○○、壬○○及其等之辯護人雖於本院準備程序中爭執證人癸○○、甲○○、戊○○○、丑○○、丁○○於偵查中經具結證述之證據能力，被告辛○○及其辯護人另爭執證人壬○○、庚○○於偵查中經具結證述之證據能力，然僅空言指稱不具證據能力，而未具體釋明有何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之
1 第2 項規定及前揭最高法院判決意旨，自均有證據能力，況上開證人已經本院於審理時傳喚到庭交互詰問，同時給予被告辛○○、壬○○為反對詰問之機會，並經本院於審判程序中依法提示上開證人之偵訊筆錄，為合法且完足之調查，是證人壬○○、癸○○、甲○○、戊○○○、丑○○、丁○○、庚○○於偵查中所為之陳述，自仍得作為證據，核屬無疑。
⒊至本案以下所引其他各項供述證據，檢察官、被告辛○○、
壬○○及其等之辯護人於言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，有證據能力。
㈡非供述證據部分：
⒈按在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與待
證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其性質屬於書證，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之5 有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。而作為物證使用之文書影本，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。至於能否藉由該影本證明確有與其具備同一性之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題（最高法院102 年台上字第1124號、104 年度台上字第2153號判決意旨參照）。查本件檢察官起訴書證據清單編號14所指「證人戊○○○提供之OP公司分紅制度資料1 紙」（即偵卷㈠第129 頁），被告辛○○及其辯護人主張該資料僅係影本，且其上並未載明製作者名義，該證據來源究竟何，均無從得知，被告辛○○亦從未見過該證據，且該證據係屬陳述者經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作過程傳達其所體驗之事實，仍屬供述證據而適用傳聞法則，是依刑事訴訟法第159 條第1 項應認無證據能力等語，然上開OP公司分紅制度資料所欲證明之待證事實係OP公司有無採行如該資料所示會員分級之消費分紅制度，是本案檢察官係以該資料之物理存在作為證據方法，依其等與本件待證事實之關聯性以觀，均屬於物證而非供述證據，自無同法第159 條之4 規定之適用；又證人戊○○○於本院審理時雖否認其有提供上開文書予調查局（見本院卷㈣第160 頁），惟證人壬○○於本院審理時證稱上開文書內容係伊起草的，但表格是誰製作的伊不記得了，其為OP公司拓展海外市場時，也是使用相同系統內容等語（見本院卷㈤第198 至199 頁），而證人即OP公司會員癸○○、丑○○、巳○○於本院審理時亦均證稱有看過該份資料等情（見本院卷㈣第108 、200 頁、本院卷㈤第17至18頁），已難認該文書有何經偽造或變造之情，且業經本院於審判期日依刑事訴訟法第164 條第1 項、第2 項規定，行證據調查程序時提示供檢察官、被告辛○○及其辯護人使其辨認並告以要旨（見本院卷㈥第55頁），合法踐履證據調查程序，自得採為證據。至該等文書之真實性及證明力如何，應由本院綜合全卷事證而為判斷，併此敘明。
⒉被告辛○○及其辯護人於本院準備程序復爭執艾世倫股份有
限公司DM、資金流程圖、S-MAX 膠囊包裝及成分照片、固態氫使用者分享體驗廣告紙、OP公司網路銀行帳戶登入紀錄及壬○○出境時間對照表、艾世倫公司及S-MAX 膠囊廣告、OP公司入會申請表、壬○○手寫之紅利計算公式等證據（即偵卷㈠第19至21、35、101 、103 頁、偵卷㈡第139 至140 、
153 至178 、227 頁、偵卷㈣第271 頁）之證據能力，惟本院認以下所列證據已足認定被告辛○○之犯行，並未引用上開證據作為認定犯罪事實之證據，爰不就該等證據之證據能力部分再予贅述，附此敘明。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：㈠訊據被告辛○○固坦承其為艾世倫公司之總經理，艾世倫公
司係源自日本艾世倫公司，在臺灣以雙軌制之傳直銷方式推廣產品康美純水素，因其與其先生即艾世倫公司董事長乙○○均不懂直銷，故經艾世倫公司會員之介紹，找壬○○擔任艾世倫公司直銷業務之執行長，自99年4 月底、5 月初，艾世倫公司開始販售自行生產之S-MAX 膠囊，然於100 年初因艾世倫公司業績不佳，壬○○有提出要改革公司銷售制度或讓海外會員可以加入，要設立境外公司時壬○○有向其提到附表一所示之傳銷制度，但因其聽不懂，而壬○○告訴其該方法是合法的，故因壬○○之要求，其始於100 年7 、8 月間借用友人王惠美之名義設立OP公司，並以該公司名義向國泰世華銀行開設OP公司帳戶，艾世倫公司自OP公司設立後即轉為供貨商，負責提供OP公司S-MAX 膠囊予OP公司會員等語；被告壬○○則坦承其為艾世倫公司之執行長，其有建議要創設境外公司即OP公司，是跨國電子商務公司，而其建議之分紅制度模式，是批購式的小額批發，就是買6 盒送1 盒，買12盒送3 盒，是搭贈的方式，會員可以直接銷售獲得利潤，這是第一筆獎金，批購了之後就賦予會員可以參與總業績的分紅計劃，最初階是買6 盒得1 點分紅點數，另外2 個等級是2 點或3 點的分紅點數，該點數可獲得當週總業績的百分之40分紅，這是加權計算的，初期為了運作方便，每個點數暫定美金34元計算，其也有幫忙辛○○介紹網路乾坤公司工程師庚○○設計上開分紅點數計算之程式等詞。惟被告辛○○、壬○○均矢口否認有何非經許可經營收受存款業務、非法多層次傳銷之犯行，並分別辯稱：
⒈被告辛○○部分：
⑴被告辛○○辯以：OP公司之成立係因當時艾世倫公司業績不
佳，壬○○表示這樣下去艾世倫公司會員會出走，希望透過另一個公司招募會員，艾世倫公司就可以變成供貨商，當時我也樂意接受，壬○○就叫其去幫他設立境外公司，且語帶威脅表示如果不幫忙成立公司，他就會將會員帶走，壬○○也說若幫他處理，艾世倫公司變成供貨商對其也有好處，當時壬○○常常語帶威脅其說要讓其做不下去，因其家人身體狀況不好，沒有太多選擇，所以其才去設立OP公司，之後壬○○就從艾世倫公司離職，離職後就沒有擔任艾世倫公司之業務執行長，就直接去當OP公司負責人，其在OP公司設立後，OP公司相關之帳戶資料及營運登記文件，其都是直交給壬○○，事後OP公司之營運壬○○都不需要向其報告，OP公司之營運及S-MAX 膠囊膠囊之推廣其都不清楚，艾世倫公司就只負責供貨給OP公司，壬○○只需要跟其說出貨或進貨多少，OP公司會定期告訴艾世倫公司需要多少產品，OP公司成立後，壬○○沒有借用艾世倫公司處所進行說明會等語。
⑵被告辛○○之辯護人則為被告辯護稱：艾世倫公司與OP公司
係2 各自獨立之公司，且被告辛○○對OP公司業務經營均無從置喙，而艾世倫公司採行之傳銷系統與OP公司所採行者並不相同，艾世倫公司會員所得之獎金具體金額，係取決於會員是否持續推銷商品並招攬新會員加入等諸多條件之成就，據以決定取得及能取得若干獎金，具不特定性，與銀行法第29條之1 之「收受存款論」不符，且艾世倫公司亦非不須推廣、銷售產品即可獲得獎金，與修正前公平交易法第23條之情形相間，況附表二所示會員均非被告辛○○所招攬，被告辛○○所為僅係依OP公司指示之會員名單交付成品，並向OP公司收受貨款，被告主觀上並無違反銀行法或修正前公平交易法之直接或間接故意等詞。
⒉被告壬○○部分：
⑴被告壬○○辯稱：其只是建議辛○○成立境外公司，OP公司
成立後從頭到尾都是辛○○經營，附表一所示消費點數分紅，是參考雙聯網制度並作修正，而以當週總業績之百分之40計算，係加權計算，因為業績是浮動的，所以分到的紅利也是浮動的，附表一所示方案並非投資行為，那是消費得到之分紅，紅利是浮動計算，其介紹庚○○予辛○○後，為了避嫌就全由辛○○與庚○○聯繫，其沒有權限也沒有碰後台、獎金之程式，也沒有碰觸OP公司任何資金等語。
⑵被告壬○○之辯護人則為被告辯護稱：附表一所示消費紅利
1 點約等值美金僅係OP公司期初暫定，實際上該方案之消費紅利計算係依據OP公司業績浮動調整，故會員取得之消費紅利是來自於OP公司之業績回饋，具不特定性，須取決一定條件成就，起公司倘無盈餘，亦無獲利可供分法予會員；而會員介紹他人加入成為會員，需有實際消費行為方能領取該會員消費紅利之10 %、20% 、30% ，並非單純介紹會員、發展組織即可因此獲取報酬，被告壬○○若有與會員談及上開獎金制度，均有表示是源自業績分紅之概念，並無保證獲利或以顯不相當之高利招攬加入會員，會員購買產品，係來自於自身對於產品之需求或是批講後再行零售推廣，絕非單存收受投資，給付報酬；又本案被告壬○○僅建議設立OP公司及採用業績分紅制度，關於艾世倫公司、OP公司之財務、會計、產品銷售、獎金計算等，均與被告壬○○無涉，被告壬○○亦未曾實際管理會員消費紅利獎金之計算與發放；證人庚○○所設計之後台軟體，被告壬○○也未曾管理，被告壬○○亦未曾因會員之加入而獲取任何獎金報酬。
㈡經查，被告辛○○、壬○○分別係艾世倫公司之總經理及業
務執行長，艾世倫公司於96年7 月11日設立登記，並於97年
1 月25日經公平交易委員會准予核備多層次傳銷業務，後於99年4 月底、5 月初開始販售S-MAX 膠囊，100 年間因艾世倫公司業績不佳，被告壬○○向被告辛○○提議設立境外公司以拓展國際業務吸引國外會員加入購買S-MAX 膠囊，被告壬○○並有向被告辛○○說明參考雙聯網之制度而提出採用S-MAX 膠囊消費紅利點數方案，嗣被告辛○○於100 年7 、
8 月間借用王惠美之名義，設立成立日期為同年1 月4 日之OP公司，OP公司並於同年7 月20日與網路乾坤公司簽立傳銷資訊系統契約提供建置傳銷資訊系統並提供線上收單機制服務，被告辛○○復於同年8 月2 日向國泰世華銀行開設OP公司帳戶，其後附表二所示之人於附表二所示時間有分別匯款如附表二所示金額至OP公司帳戶等情，業經被告辛○○、壬○○供承在卷（見本院卷㈠第77頁、本院卷㈢第254 至258頁、本院卷㈠第77至78頁），並有艾世倫股份有限公司之臺北市政府營利事業登記證、經濟部商業司公司資料查詢、財政部營業登記資料公示查詢各1 紙、公平交易委員會101 年12月22日公競字第1011461846號函暨所附艾世倫公司多層次傳銷報備書、臺北市政府准予登記函、股份有限公司設立登記表、營利事業登記證、營業所地址、產品介紹、獎金制度、會員導覽、會員申請契約、消費循環授權申請書、檢附資料聯、會員規章、康美純水素基本資料及公平會要求補正書函、入會申請表共1 份同會106 年9 月26日公競字第1061460957號函暨所附該公司96年至103 年間向該會報備實施多層次傳銷及停止多層次傳銷之紀錄資料（多層次傳銷報備書、艾世倫公司電子郵件、公平會書函、艾世倫公司書函）共1份、OP公司之國泰世華商業銀行國際金融業務分行外匯存款開戶申請書、董事王惠美國民身分證、護照影本、該公司於塞席爾註冊之證書、董事名冊、股東名冊、第一次董事會議紀錄、公司規章共1 件、網路乾坤公司109 年4 月8 日函網乾字第10904080001號函暨所附網路乾坤公司與OP公司100年7月20日訂立之傳銷資訊系統暨線上收單機制服務合約書1份、癸○○之100年9月9日、同年11月24日彰化銀行匯出匯款賣匯水單（編號1AQQZ000000000、1AQBZ000000000）、國泰世華銀行同年12月16日匯出匯款申請書及約定書（編號1AFFCRT00000000）共3紙、甲○○之國泰世華銀行100年10月28日、同年11月16日、12月9日、101年1月6日、同年月12日、同年2月3日外匯匯出匯款申請書及約定書（編號1AFFHRT00000000、1AFFHRT00000000、1AFFHRT00000000、2AFFHRT00000000、2AFFHRT00000000、2AFFHRT0000000 0）共6張、巫美慧之國泰世華銀行100年11月27日商業銀行匯出匯款申請書及約定書（編號1AFFHRT00000000）1紙附卷可稽（見偵卷㈠第197至210頁、偵卷㈡第179至275、317至329頁、偵卷㈠第161至180頁、本院卷㈢第141至149頁、偵卷㈠第
95、97、99、117至122、130頁），是就此部分事實，首堪認定。
㈢附表一所示消費紅利點數方案核屬銀行法第29條之1 所稱之「視為收受存款」：
⒈OP公司係採行附表一所示消費紅利點數方案：
證人即被害人癸○○於偵查及本院審理中證稱伊匯款至OP公司之金額，是按購買產品之數量，會員有普級、中級、高級
3 種，分別要繳美金935 元、1,870 元、3,740 元，可買到S-MAX 膠囊各為6 盒、12盒、24盒，每單位尚需繳納網路管理費美金30元、獎金行政事務費2%、臺灣地區運費美金5 元，繳錢加入會員後，自第5 週起每週即可領取消費紅利，普級、中級、高級會員分別可連續領取12週、27週、52週、總金額各為美金408 元、1,836 元、5,340 元之紅利等語（見偵卷㈡第290 頁、本院卷㈣第89頁），核與證人壬○○於偵查中及本院審理時所證述OP公司制度是參考雙聯網制度，有將會員分為高級、中級及普級會員，高級會員之內容，若以美金3,740 元購入膠囊24盒，自購物後第5 週起，每週領消費紅利3 點，可連續領52週，所以總共可領取紅利為156 點是確定的，附表一所示消費紅利點數方案是其起草設計的等詞相合（見偵卷㈣第260頁、本院卷㈤第172、175、179至18
1、196至198頁），又證人即OP公司會員巳○○、丑○○、子○○於本院審理時間亦證述OP公司係採用附表一所示獎金制度等語（見本院卷㈤第20頁、本院卷㈣第200頁、本院卷㈤第63頁），且上開證人所陳述之附表一所示消費紅利點數方案亦與卷附會員回饋紅利表1紙所示相符（見偵卷㈠第129頁）；而證人癸○○於偵訊時及證人即被害人甲○○、戊○○○於本院審理時亦均證稱附表二所示匯款金額係購買OP公司產品加入會員等語（見偵卷㈡第289頁、本院卷㈣第87頁、本院卷㈥第14至15、32頁、本院卷㈣第176頁），觀諸附表二所示會員匯至OP公司帳戶之金額，依前開所示各該水單記載之匯款金額亦多係3,740元（或為3,740之倍數價格），即均係附表一所示加入OP公司高級會員須購買S- MAX膠囊所需之金額，是綜以前開事證，OP公司係採行附表一所示消費紅利點數方案銷售S-MAX膠囊一節，應堪認定。
⒉依附表二所示會員加入OP公司之過程，被告壬○○確有以附
表一所示消費紅利點數方案，向多數人或不特定之人宣傳介紹，並提供OP公司帳戶予會員以收受款項：
⑴證人戊○○○於本院審理時證述當初是丑○○推薦伊加入OP
公司會員，丑○○稱S-MAX 膠囊好，拿錢買會有回饋制度，伊有參加OP公司之說明會，介紹人是丑○○，有主講者但伊忘記是誰，在活動中伊有看到壬○○等詞（見本院卷㈣第15
7 至178 頁）。⑵證人癸○○偵查中及本院審理時證稱當初係伊女友陳慧容原
在艾世倫公司，伊曾於97年、100 年5 月間，透過壬○○跟艾世倫公司購買S-MAX 膠囊，後來壬○○告訴伊艾世倫公司要換制度，伊有參加1 、2 次OP公司說明會，印象中有參加臺中分公司之說明會，在公園對面，說明會是會員大家都會拉親戚朋友去聽，是去聽會員分享產品，也有分享投資，臺中分公司是壬○○和陳慧容在處理，壬○○在說明會負責指導整個產品制度和介紹產品供用，壬○○跟陳慧容都有告訴伊公司制度有所謂保證獲利，這是在伊投資前跟伊說的，所以伊才會投資，壬○○也說領52期獲利後，就等於本金也拿回來了，伊52期要領的總金額為美金5,340 元，是否為本金加上紅利，伊忘記了，只記得本金可以拿得回來所以才投資，伊重點是投資之獲利，並非產品對於身體健康有無幫助，當時制度就是買多少可以發多少週的紅利，伊印象中都是陳慧容和壬○○和伊接洽，伊認為這個制度有紅利又有東西，這樣不錯可以投資，OP公司匯款帳號是壬○○告訴伊的，是壬○○主導的，是說明會中壬○○說的等語（見偵卷㈡第28
9 至292 頁、本院卷㈣第83至111 頁）。⑶證人甲○○於偵查及本院審理時證述伊認知艾世倫公司就是
OP公司，伊不是艾世倫公司之會員，是伊先生丁○○之朋友丑○○介紹才認識寅○○、子○○，他們也都有介紹艾世倫公司產品S-MAX 膠囊，伊第一次去的地點就是艾世倫公司，壬○○當時是艾世倫公司執行長，第二次聚會是在新光三越，當時有見到壬○○，伊忘記是壬○○、寅○○或子○○有跟伊說因艾世倫公司經營問題，改成OP公司經營，但伊記得是由壬○○講OP公司分紅制度，也因壬○○是艾世倫公司執行長，所以其講述OP公司制度，伊才會認為是同一家公司，壬○○表示自己是OP公司執行長，OP公司與傳統傳銷不同，壬○○所說之制度分紅，所以伊才會越買越多，想說可以得到更多分紅，可以越吃越便宜，伊買S-MAX 膠囊要先去銀行匯款，當時壬○○說是艾世倫公司請其以這種方式經營，因為S-MAX 膠囊價格很高，所以要改變經營方式，當時是壬○○出面在做，壬○○有開說明會跟很多人說，說明會中有用投影片介紹，說明會上會講獎金制度之外，還有產品，大多是壬○○在講，伊所匯款之OP公司帳號也是壬○○提供的，OP公司制度紅利都是算好的，伊購買高級會員，最後可以拿到美金5,304 元，領取紅利後，再將紅利投入購買高級會員，因為高級會員可以領比較多，艾世倫公司舊制度伊沒有興趣，而新制度可以拿到回饋，且產品很貴，若無該制度就不會這樣買，伊加入OP公司之會員資料是在OP公司網站上填寫，其後也可以透過網站上的紅利點數再購買產品，該OP公司網站是壬○○告訴伊的等詞（見偵卷㈣第225 至228 頁、本院卷㈥第10至39頁）。
⑷證人丁○○於偵查中及本院審理時證稱伊係因丑○○介紹而
接觸艾世倫公司之產品，也因丑○○推薦而加入OP公司會員，伊當時是參加高級會員，當時1 次大約是買10萬元左右之產品，是壬○○在一間會議室告訴伊的，且壬○○表示雖然買10萬元，但每月或每週都會有一些回饋給會員，等過一段時間拿到回饋的錢會比購買產品所支出之花費還多，壬○○稱OP公司是艾世倫公司另外成立之公司，當時購買產品期間固定每週都有說明會，是在外面租用會議室，每次到場約20、30人，說明會現場主講的是壬○○，伊加入OP公司會員後要購買產品、申請書填寫完都是壬○○在處理，基本上資料都是交給壬○○等語（見偵卷㈣第351 至354 頁）。
⑷雖前開證人癸○○、丁○○、甲○○、戊○○○之偵訊筆錄
分別係於106 年或107 年間作成，而於本院審理時所為證詞亦已為109 年，均距本案OP公司於100 年間、101 年間採用附表一消費紅利點數方案業已數年以上，或因時隔久遠，各別證人實難對於當時OP公司招攬方式及過程為詳細具體之證述，然互核證人癸○○、丁○○、甲○○、戊○○○上開證詞一致之處，均係OP公司確實採行附表一所示消費紅利點數方案，且被告壬○○亦有表示係艾世倫公司透過OP公司以上開方案繼續銷售S-MAX 膠囊，上開方案被告壬○○有在公開說明會對多數人或不特定人為講解介紹，而就此部分被告壬○○於本院審理時亦自承其為OP公司業務部執行長，其有參與OP公司相關活動，OP公司有給付其業務拓展費用，其亦有在OP公司活動會場出面跟會員說明附表一消費紅利點數方案，亦有向會員表達艾世倫公司不做直銷了，可以到OP公司消費，OP公司有分紅的新制度，也有將OP公司帳戶交給想要跟公司買產品的人等情（見本院卷㈤第154 至155 、157 至15
8 、161 、166 至167 、173 、189 、202 頁），而與前開證人所證述購買S-MAX 膠囊並加入OP公司會員之過程情節相符，是被告壬○○確有以附表一消費紅利點數方案向多數人或不特定人宣傳介紹，並有提供OP公司帳戶以收受加入OP公司購買S-MAX 膠囊所需之款項等節，洵堪認定。
⒊被告壬○○所宣傳介紹之附表一消費紅利點數方案係約定顯與本金不相當之紅利：
⑴證人即OP公司會員丑○○於本院審理時證述伊是子○○介紹
，購買S-MAX 膠囊會有回饋，伊印象中當初在介紹這個會員制度時，就告訴伊購買產品的錢都會還伊，且還可以領到其他紅利，錢會全部回饋回來等詞（見本院卷㈣第197至199頁），又證人即OP公司會員子○○於本院審理時證稱紅利率在伊印象中一直以來都是固定的，前面領都是固定34元美金來計算，就是如附表一所示消費紅利點數方案計算等語（見本院卷㈤第59、63頁），再核以證人癸○○前開證述壬○○向伊表示公司制度有所謂保證獲利，伊才會投資，壬○○也說領52期獲利後，就等於本金也拿回來了，伊重點是投資之獲利等詞、及證人甲○○上開證稱OP公司與傳統傳銷不同，壬○○所說制度分紅，所以伊才會越買越多，想說可以得到更多分紅，可以越吃越便宜，OP公司制度紅利都是算好的，伊購買高級會員，最後可以拿到美金5,304元等語、與證人丁○○前開證述壬○○表示雖然買10萬元，但每月或每週都會有一些回饋給會員，等過一段時間拿到回饋的錢會比購買產品所支出之花費還多等詞，且依附表一所示消費紅利點數方案，亦僅有購買高級會員始得保本並取得額外紅利，此亦可自證人癸○○、丁○○、甲○○、戊○○○如附表二所示其等加入OP公司會員均係購買高級會員等節可證，足認被告壬○○於說明附表一消費紅利點數方案時，顯有刻意強調、明示會員按上開方案購買S-MAX膠囊後，將來可獲得高額的紅利回饋，且倘係購買高級會員方案，則於52週連續領取所得紅利後，尚可取得遠高於原購買價金所回饋之消費紅利，藉此吸引加入OP公司會員等情至明。
⑵被告壬○○一再辯稱附表一所示消費紅利點數方案所依據計
算之紅利值點數是浮動並非固定，係按公司業績40% 提撥計算，而非固定以美金34元計算等語。雖證人子○○、證人即丁○○、甲○○、戊○○○之上線丑○○於本院審理時亦均證稱附表一所示消費紅利點數方案是以公司業績40% 計算，並沒有保證紅利等詞（見本院卷㈤第40頁、本院卷㈣第186頁），然此或僅係附表一所示消費紅利點數方案之形式及初始設計原則，本案被告壬○○所宣傳說明之該方案，是否有約定顯與本金不相當之紅利之事實，尚須以其實際宣傳或說明之內容、OP公司就該制度運作結果所發放之紅利點數等客觀事實資為判斷。查壬○○於本院準備程序及審理時均坦承初期為運作方便每個點數暫定34元美金計算，公司任何人操作都會希望可以多一點紅利給消費者，有多補一些給人家等語（見本院卷㈠第78頁、本院卷㈤第149 、180 、197 至19
8 頁），核與前開證人子○○所證述一直以來都是固定以34元美金為1 點計算等情相符，再稽之附表二所示證人癸○○、丁○○、甲○○自100 年9 月9 日至101 年2 月3 日止均有陸續加入附表一所示消費紅利點數方案，且分別購買數高級單位會員，倘OP公司未如期按附表一所示消費紅利點數方案發放紅利獎金，實難想像證人癸○○、丁○○、甲○○仍願持續以附表一所示高額價格購買高級會員之單位。
⑶又證人即網路乾坤公司程式設計師庚○○於本院審理時證稱
我們提供系統，讓業者自己去KEY 會員基本資料、產品名稱、銷售數量，我們不會協助KEY 進去，只要有會員購買產品就會產生訂單，產生訂單再依獎金制度規則去發放所謂之獎金，業績就是訂單產生之業績，我們就是根據訂單產生之業績去做統計，至於訂單一定是由他們人員打進系統裡等語（見本院卷㈣第263 至264 、266 頁），是縱依被告壬○○所辯附表一所示消費紅利點數方案係按OP公司業績多寡而為計算等詞，然依前開事證，OP公司就參與該方案之會員，其發放紅利點數之計算，實際上亦均係以美金34元給付紅利點數，然OP公司斯時並未確實達到足以以美金34元作為1 點計算之業績一節，亦經被告壬○○於本院審理時坦認伊看業績並沒有那麼上來，發現好幾次都是固定邊緣，公司為穩定市場有做填補讓大家安心經營等語（見本院卷㈤第197 至198 頁），OP公司既實際上未達足以以美金34元作為1 點計算之業績，倘非OP公司有更動上開網路乾坤公司所設計系統內銷售數量之業績結果，會員實未能按該系統取得以美金34元作為
1 點計算所為之紅利，此亦可從證人子○○於本院審理時證述公司說如果一直經營業績都不錯，40% 都有就會回饋到原先買產品的錢，我們只能相信公司這個月達到多少業績，雖然有浮動業績，伊在想是不是剛開始的時候覺得這樣比較好招攬會員等詞可證（見本院卷㈤第46、55、63頁）；再證人癸○○、丁○○、甲○○自100 年9 月9 日至101 年2 月3日，將近持續5 月餘之期間，均有陸續購買高級會員等節以觀，被告壬○○既明知OP公司並未達相當業績仍以美金34元為1 點計算紅利以發放，仍持續宣傳介紹附表一所示消費紅利點數方案予會員，被告壬○○主觀上有持續以該方案招攬更多會員以收受存款之意，至為甚明。縱被告壬○○前開辯稱附表一所示消費紅利點數方案所示紅利點數是依業績浮動計算等語，諒其僅係該方案之形式，被告壬○○於宣傳說明及OP公司實質運作上仍係以固定美金34元1 點作為紅利點數之計算，堪以認定。
⑷而按銀行法第29條第1 項明定：「除法律另有規定者外，非
銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」違反該項規定者，應依同法第125 條第1 項規定處罰。而所稱「收受存款」，依同法第5 條之1規定，固係謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。然同法第29條之1復明定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」考其立法意旨，係鑒於社會上多有利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款項之實者，為有效遏止，以保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，乃不論自然人或法人，其係以何名目，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均擬制為銀行法所稱之「收受存款」，依銀行法第125條規定處罰。所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長以為判定。臺灣近10餘年來，一直維持低利率政策，一般銀行之新臺幣定存1 年期利率年息多不超過2%，則為公眾週知之事實，又如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，甚至於並保證保本及獲利，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金與該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1 所謂「與本金顯不相當」相符（最高法院108 年度台上字第965 、2403號判決意旨可供參照）。
⑸而綜以前開事證，被告壬○○於宣傳介紹附表一所示消費紅
利點數方案時，有刻意強調、明示會員按上開方案購買S-MA
X 膠囊日後即可獲得高額的紅利回饋，且倘係購買高級會員方案，則於52週連續領取所得紅利後，尚可取得遠高於原購買價金所回饋之消費紅利，其運作上亦透過OP公司實際發給如附表一所示消費紅利點數方案所示紅利點數，增加既有會員信心，且得以高報酬率之紅利，繼續招攬不特定民眾加入該公司成為會員，換言之，上開方案客觀上是使會員得於參加高級會員方案後，自第52週起得連續領取52週之消費紅利點數，於期滿後相當於得取回本金，且依高級會員繳納之美金3,740 元，得取得相當美金共5,304 元之消費紅利，該消費紅利扣除本金即美金3,740 元後所餘美金1,564 元，加入高級會員之會員顯可獲得相當41.8% 之年息，而遠遠高於近10年一般銀行之新臺幣定存1 年期利率年息多不超過2%之利息，堪認被告壬○○所宣傳介紹之附表一消費紅利點數方案，係約定顯與本金不相當之紅利。
㈣被告辛○○有與被告壬○○共同違反銀行法第125 條第1 項之事實：
⒈證人即被告壬○○於偵查及本院審理時均證稱伊有向辛○○
建議並說明透過境外公司採用附表一所示消費紅利點數方案，辛○○精算很多次，且也有請教別人認為可以，所以才會這樣拍板決定以該方法經營OP公司，OP公司是辛○○設立好後告知伊的，當時也有具體討論OP公司所要採用之制度，後來OP公司採用附表一所示消費紅利點數方案需要程式設計亦係伊介紹網路乾坤公司予辛○○，由辛○○與庚○○接洽，OP公司成立後伊為業務部執行長，由辛○○決定附表一所示消費紅利點數方案均固定採用美金34元1點作為紅利計算，辛○○是OP公司實際經營者等語（見偵卷㈣第260頁、本院卷㈤第147、148、154、156、179、194至198頁）。
⒉被告辛○○雖否認其有經營OP公司，並辯稱不知悉OP公司所
採之附表一所示消費紅利點數方案等語。然被告辛○○先於調詢、偵詢時供稱壬○○提過雙聯網制度，壬○○說讓艾世倫公司變成供貨商，來經營這套直銷之獎金跟紅利制度等語（見偵卷㈠第28至29頁、偵卷㈢第255 至256 、269 頁），復於偵訊時供稱伊有問壬○○艾世倫公司供貨給OP公司，OP公司制度是否合法，也就是問說是不是把OP公司將所賺的錢，拿出來作為獎金按比例分給會員，壬○○表示是等詞（見偵卷㈣第265 頁），又於本院準備程序中供述壬○○有向其提過附表一所示消費紅利點數方案等語（見本院卷㈢第258頁），再核對證人壬○○前開證述，足認被告辛○○對附表一所示消費紅利點數方案顯非毫無所悉，且亦明知OP公司係採取附表一所示消費紅利點數方案。
⒊又OP公司為被告辛○○藉王惠美之名義為公司負責人所設立
，被告辛○○並有以OP公司名義與王惠美前往國泰世華銀行開設OP公司帳戶，OP公司帳戶存摺、印章、網路銀行帳戶帳號密碼等均係由被告辛○○保管，王惠美均無參與OP公司任何業務與經營等節，亦經證人王惠美於調詢及偵查中證述在卷（見偵卷㈠第142 至143 頁、偵卷㈣第249 至251 頁），被告辛○○雖辯稱OP公司設立後，OP公司相關之帳戶資料及營運登記文件，其都是直交給壬○○，OP公司是壬○○經營等情，然此業經被告壬○○否認並於本院審理時證稱其絕對沒有保管OP公司存摺、印鑑和網銀帳戶等語（見本院卷㈤第154頁）。經查，OP公司所使用之OP公司帳戶網路銀行ID為000000OP，帳號為000000000000，而IP位址「114.34.129.231」曾於100年12月14日9時45分、101年4月16日8時33分、9時2分、101年5月30日13時18分、101年6月13日12時9分、101年6月14日0時30分、101年6月18日12時26分，分別數次登入OP公司帳戶於國泰世華銀行所申設之網路銀行帳戶等情，有國泰世華銀行106年3月22日國世銀存匯作業字第1060001135號函暨所附帳號登入日期、時間及IP等資料1份在卷可憑（見偵卷㈡第145至147、150至151頁），上開IP位址「114.34.129.231」所聲請之用戶名稱即係被告辛○○等節，亦有中華電信股份有限公司通聯記錄查詢系統查詢結果1件附卷可稽（見本院卷㈢第77頁），是被告辛○○確有使用OP公司帳戶一情，實堪認定。倘如被告辛○○前開所辯OP公司係由被告壬○○經營，且其業將OP公司帳戶資料均交予被告壬○○等詞為真，何以被告辛○○於前開期間尚得以登入OP公司網路銀行帳戶，且既非OP公司實際經營者，又有何必要登入OP公司網路銀行帳戶，在在均顯示被告辛○○上開辯稱與常情不符，無足採信。
⒋再查，證人庚○○於本院審理時證稱伊透過壬○○介紹，網
路乾坤公司有與艾世倫公司簽訂提供系統設計之合約，後來艾世倫公司有更名，就是OP公司，伊確定伊簽約對象不會是壬○○等語（見本院卷㈣第258 至260 頁），而網路乾坤公司與OP公司所簽訂之「傳銷資訊系統暨線上收單機制服務合約書」，簽立日期為100年7月20日，而OP公司向國泰世華銀行開設OP公司帳戶之日期其則為同年8月2日等情，有上開合約1份、國泰世華銀行國際金融業務分行外匯存款開戶申請書1件附卷足稽（見本院卷㈢第141至145頁、偵卷㈠第161頁），核對上開合約及國泰世華銀行國際金融業務分行外匯存款開戶申請書其上所蓋用之OP公司之公司章「OPTI MUMPERFECT CO LTD」及王惠美之印章「WANG HUI MEI」，上開2文書所蓋印者均為相同字型、樣式，而顯係同一OP公司之公司章及王惠美之印章，而OP公司帳戶開設日期與OP公司與網路乾坤公司前開簽約日期間隔相近，且OP公司帳戶開設日期係後於OP公司與網路乾坤公司簽約日期，復依前開證人王惠美於偵查中所為證述，OP公司帳戶既係證人王惠美與被告辛○○至國泰世華銀行開設，上開OP公司之公司章「OPTIMUM PERFECT CO LTD」及王惠美之印章「WANG HUI MEI」當時既均在被告辛○○持有保管中，佐以證人庚○○前開證述，足認代表OP公司與網路乾坤公司簽立上開傳銷資訊系統暨線上收單機制服務合約者即係被告辛○○，應屬無疑。
⒌是綜以前開事證，被告辛○○既有代表OP公司委託網路乾坤
公司設計附表一所示消費紅利點數方案系統，亦有實際使用OP公司帳戶之事實，被告辛○○顯係OP公司之實際經營者，而非僅係OP公司之供貨商，洵堪認定。被告辛○○徒辯以其並無經營OP公司，其係經營艾世倫公司而作為OP公司之供貨商，不曉得OP公司採用附表一所示消費紅利點數方案等情，實為推諉卸責之詞，不足採信。被告辛○○之辯護人雖一再為被告辯護稱艾世倫公司所採行之直銷方案與OP公司相異，亦非採用附表一所示消費紅利點數方案等詞，然此要與被告辛○○有實際經營OP公司而採附表一所示消費紅利點數方案等節無涉，實難為有利於被告辛○○之認定。
⒍而按刑法關於共同正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之
犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。又不論以任何名目，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，為違反銀行法第29條第1 項規範之犯行，自非僅以實際經手取得、運用資金、支付利息之人，或事前有無招攬投資、事後有無額外取得報酬，始能成立本項犯罪之正犯（最高法院109 年度台上字第728 號刑事判決意旨參照）。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院109 年度台上字第2330號刑事判決意旨參照）。
⒎是證人即附表一所示會員癸○○、丁○○、甲○○、戊○○
○雖均無證稱其等係因被告辛○○之招攬、宣傳或說明附表一所示消費紅利點數方案始加入OP公司並購買S-MAX 膠囊及匯款至OP公司如附表二等情，然本案被告辛○○既係依被告壬○○之建議始設立OP公司並實際經營，亦知悉OP公司係採用附表一所示消費紅利點數方案，被告辛○○透過被告壬○○對不特定人、多數人宣傳說明上開方案，藉大量購買S-MA
X 膠囊之名義吸收款項，並與加入OP公司之會員依該方案約定或給付與本金顯不相當之紅利，致附表二所示會員即匯款如附表二編號所示金額至OP公司帳戶，被告辛○○與被告壬○○間，就本案違反銀行法第29條、第29條之1 規定之犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯，被告辛○○自應就本案違反上開銀行法規定之結果，共同負責，要無疑義。㈤是本案事證明確，被告辛○○、壬○○之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠關於罪名：
⒈新舊法比較：
⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
⑵查被告辛○○、壬○○行為後，銀行法第125 條第1 項業於
107 年1 月31日修正公布，並自同年2 月2 日起生效施行，修正前原規定：「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」，修正後規定：「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」，觀諸其立法理由謂：104 年12月30日修正公布之刑法第38條之1 第4 項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1 項後段（指修正前銀行法第125 條第1 項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同，鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確等語，可見銀行法第125 條第1 項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並無不同，尚非屬法律變更，是本案應逕適用修正後銀行法第125 條第1 項規定處斷。又銀行法第125 條雖再於108 年4 月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2 項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。
⒉本案被告辛○○、壬○○以OP公司名義，依附表一所示消費
紅利點數方案，向不特定人、多數人收受款項，而約定給付與本金顯不相當之紅利，依銀行法第29條之1 規定，視為同法第29條第1 項之「收受存款」，且其等就附表二所示會員共同非法吸金數額總計約美金46,867.47 元，如依100 年、
101 年平均匯率為30.5元計算，折合新臺幣約1,429,458 元（小數點以下四捨五入），未達1 億元，是核被告辛○○、壬○○所為，均係犯銀行法第125 條第1 項前段、第3 項之非法經營銀行業務罪。被告辛○○、壬○○間就上述非法經營銀行業務之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告辛○○為OP公司實際經營者，被告壬○○雖非OP公司之登記負責人或實際負責人，然被告壬○○與具有法人行為負責人身分之被告辛○○共同實行違反銀行法之犯罪行為，就此部分犯行既存有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1 項規定，仍應與法人之行為負責人共同論以銀行法第125 條第3 項、第1 項前段法人之行為負責人非法經營銀行業務罪之共同正犯。起訴書僅論以被告辛○○、壬○○違反同法第125 條第1 項前段之罪名，漏未援引同條第3 項之規定（見起訴書第8 頁），但已載明OP公司為被告辛○○設立，且係以OP公司名義對外行銷，並由被告壬○○推廣附表一所示消費紅利點數方案購買S-MAX 膠囊等事實，而認被告辛○○、壬○○間應論以共同正犯等情，應認僅係漏引銀行法第125 條第3 項之規定，無庸變更起訴法條，爰由本院補充如上，附此敘明。
⒊又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）；又違反銀行法第29條第1 項規定而經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已（最高法院102 年度台上字第3381號判決判決要旨參照）；另按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯。查本件被告辛○○、壬○○反覆所為前揭銀行法第125 條第1 項前段之犯行，其中銀行法第29條第1 項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，揆諸前開說明，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應各僅成立一罪。
⒋關於刑之減輕：
⑴被告壬○○雖非OP公司之實際負責人，然本院審酌被告壬○
○係本案附表一所示消費紅利點數方案起草設計者，且亦有推廣說明上開方案，是其非雖OP公司之實際負責人，是依其本案所涉犯刑之情節，無由以刑法第31條第1 項但書規定減輕其刑。
⑵又被告辛○○、壬○○所為違反銀行法第125 條第3 項、第
1 項前段之犯行固無足取，然OP公司於未能按附表一所示消費紅利點數方案續發紅利點數時，被告辛○○、壬○○並非即就附表二所示會員所受損害部分即置之不理，而以補發產品之方式貼補，再審酌本案OP公司非法吸金數額總計為新台幣1,429,458元，較諸於其他相類非法吸金案件，其犯罪情節及犯罪所生損害相對非鉅，被告辛○○、壬○○因一時失慮致肇犯行，而其所犯違反銀行法第125條第3項、第1項前段之罪法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。
⒌關於量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告壬○○係附表一所示消費紅利點數方案提議者，且建議被告辛○○成立OP公司，而由被告辛○○經營該公司，並透過被告壬○○宣傳、說明附表一所示消費紅利點數方案對外招攬會員、吸收款項，致使附表二所示會員為獲得高額紅利而匯款如附表二所示款項，而妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，亦使投資人蒙受損失，所為實有不該，應予非難；另考量本案被告辛○○、壬○○就附表二所示部分非法吸金金額為新臺幣約1,429,458 元，較諸於其他相類案件尚非鉅額之犯罪情節及犯罪所生損害；另斟酌被告辛○○、壬○○犯後始終推諉並否認犯行，亦未與被害人和解，賠償被害人損失；兼衡被告辛○○、壬○○於本院審理時自陳最高學歷分別為碩士畢業、大專畢業之智識程度，被告辛○○目前從事半導體業，經濟小康，已婚，有父母及2 名未成年子女須扶養；被告壬○○現從事業務工作，在中國深圳開貿易公司，現因疫情經濟負債，家中有83歲母親須扶養之家庭狀況及經濟情形等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資儆懲。
四、沒收：㈠按刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105 年7 月1 日修
正施行，依修正後刑法第2 條第2 項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之
3 第2 項：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定。嗣銀行法第136 條之1 於107 年1 月31日修正公布，並自同年2 月2 日起施行，修正後規定為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反銀行法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行法第136 條之1 規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛調節等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。又銀行法第13
6 條之1 所定之「犯罪所得」沒收之規定，其目的在剝奪行為人之不法利得，故自應以行為人因犯罪行為事實上取得支配處分權之犯罪所得為限。於違反銀行法非法經營收受付款業務之案件類型中，因投資人所交付之投資本金最終均交由吸金集團之首腦取得，故如行為人屬於招攬投資之人員，且無證據證明其得與吸金集團首腦朋分所吸收之投資款項者，則應以其因招攬投資所得獲取之傭金、獎金或薪資報酬等，作為認定其犯罪所得範圍之依據。
㈡查被告辛○○為OP公司實際經營者，且OP公司帳戶亦為被告
辛○○事實上管理支配，而附表二所示會員均係將加入OP公司參加高級會員所需購買S-MAX 膠囊款項，以外幣匯款方式匯款如各編號所示金額至OP公司帳戶，有國泰銀行108 年5月6 日國世授信作業字第1080000175號函暨所附OP公司帳戶資料、匯入匯款交易明細1 冊在卷足憑，起訴書就證人癸○○、丁○○、甲○○、戊○○○、己○○匯款總計金額記載為美金56,100元，然除應扣除證人己○○匯入之部分外（詳後述不另為無罪諭知部分），按證人癸○○、丁○○、甲○○、戊○○○前開實際匯入OP公司之款項數額計算，總額應係美金46,867.47 元，如依100 年、101 年平均匯率為30.5元計算，折合新臺幣約1,429,458 元（小數點以下四捨五入），上開款項雖未扣案，然均屬被告辛○○本案之犯罪所得，應依銀行法第136 條之1 之規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，並追徵其價額。
㈢又OP公司雖曾於100 年9 月2 日、同年11月8 日、同年月15
日、12月6 日、101 年1 月9 日、同年2 月7 日、同年3 月6日分別匯款美金4,130元、12,164元、4,500元、7,118元、12,376元、8,472元、5,185元至被告壬○○香港受款行為「UWCBTWTB」、帳號為「000000000000」之帳戶，有OP公司帳戶匯出匯款交易明細1份在卷足憑（見OP公司帳戶資料卷第200至201頁），被告壬○○於本院審理時供稱上開費用係OP公司給予其拓展海外業務之費用，係交通費、機票、住宿或交際費等語（見本院卷㈤第158頁），而卷內亦查無上開款項係屬被告壬○○招攬附表二所示會員投資所得獲取之傭金、獎金或薪資報酬，依前開說明，自難認定係被告壬○○本案犯罪所得範圍，併此敘明。
五、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告辛○○、壬○○除附表二所示會員為被
害人外，被害人己○○亦因附表一所示消費紅利點數方案而加入OP公司並匯入購買S-MAX 膠囊之款項，亦有涉犯上開違反銀行法罪嫌；另被告辛○○、壬○○就附表一所示消費紅利點數方案亦有違反104 年2 月4 日修正前公平交易法第23條、第35條第2 項之非法多層次傳銷罪嫌等語。
㈡經查，被害人己○○曾於101 年3 月1 日以外幣匯款方式，
匯款美金3,775 元至OP公司帳戶等情，有國泰銀行匯出匯款申請書及約定書1 紙在卷可憑（見偵卷㈠第139 頁），然被害人己○○經本院分別於109 年10月27日、同年11月17日、同年12月30日合法傳喚，均無正當理由未到庭等情，有送達證書4 張、報到單3 紙存卷可查（見本院卷本院卷㈣第147頁、本院卷㈤第135 、545 、547 頁、本院卷㈣第151 頁、本院卷㈤第137 頁、本院卷㈥第7 頁），是尚難僅依證人己○○前開國泰銀行匯出匯款申請書及約定書，即遽認證人己○○該匯款之事實與本案被告辛○○、壬○○違反前開銀行法之部分有關，就此部分自無從為不利於被告辛○○、壬○○之認定。惟此部分與前揭被告辛○○、壬○○經論罪科刑之罪間有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。㈢次按，多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟
利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之；違反第二十三條規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金，修正前公平交易法第23條、第35條第2 項定有明文。而104 年2 月4 日修正公布之公平交易法雖刪除上開規定，然上開刪除之規定已實質改由多層次傳銷管理法（
103 年1 月29日制定公布施行）之第18條及第29條第1 項規範，此由多層次傳銷管理法第39條明定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之」益徵。是修正前公平交易法第23條及第35條第2 項規定之刪除，係因配合多層次傳銷管理法之單獨立法，並已將之移由多層次傳銷管理法規範，基此修正前公平交易法第23條及第35條第2 項與多層次傳銷管理法第18條、第29條第1 項規定之解釋適用應無二致。而多層次傳銷制度，係由多層次傳銷事業之會員推薦他人加入，建立其多層級之銷售組織架構及獎金制度；亦即，藉由參加人本身推廣、銷售商品或服務及推薦他人加入建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。實務操作上，多層次傳銷參加人與多層次傳銷事業間之權利義務關係，係以發展具多層次之組織體系及獎金制度為主要架構。惟自另方面言，具有多層次組織架構及獎金制度之行銷活動，並非多層次傳銷所專有，故具有該等特徵者，尚非當然即為多層次傳銷。因此，多層次傳銷契約與一般經銷商或代銷商係給付一定代價給供應商，以取得推廣銷售商品或勞務（服務）之權利，並無類型上之特殊性。再者，在業務人員或經銷商尋覓不易時，介紹他人加入供應商，爾後得自該事業取得佣金（獎金）者，亦所在多有。然介紹他人加入，本係有利於營利事業之行為，從而，理應由享受利益者給付佣金，是故，多層次傳銷契約之特徵，在於當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利、以取得佣金之權利，此實有悖於一般事理之安排，乃加以規範，其構成要素為：①須給付一定代價，始得成為正式會員。②係以由已入會之會員，介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（此即所謂平行擴散性）。③給付代價之目的，與取得介紹佣金之權利間，具有因果關係。故同法第18條規定：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」此因正常多層次傳銷之目的，應是在推廣或銷售商品；對照以言，針對多層次傳銷變質而來之所謂「老鼠會」，其組織與運作之目的，則專在吸收資金，兩者顯然有別。從而，在多層次傳銷組織中，若「上線」只靠不斷介紹「下線」加入，以繳交「權利金」，並將部分「權利金」充為「上線」之酬勞（獎金），亦即「上線」僅係藉由介紹「下線」之加入，來獲得報酬，則該多層次傳銷組織一旦解體，勢將破壞市場機制，甚或造成社會問題，故將一般通稱「老鼠會」之違法多層次傳銷行為，予以定義而明文禁止，並於同法第29條課予刑事責任（最高法院108 年度台上字第1797號判決意旨參照）。
㈣查OP公司所採行之附表一所示消費紅利點數方案，雖亦有推
薦獎金制度，亦即會員於獲領紅利期間，直接推薦之會員，每次獲領消費紅利時，可依推薦人級別為高級、中級、普級會員而依30% 、20 %、10% 比例獲推薦獎金等情，有OP公司分紅制度資料1 紙在卷可憑（見偵卷㈠第129 頁）。然證人戊○○○於偵查中證稱艾世倫公司與OP公司販賣S-MAX 膠囊之價格是一樣的等語（見偵卷㈣第226 頁），而艾世倫公司販售S-MAX 膠囊1 盒為新臺幣4,500 元，有卷附艾世倫公司事業系統說明1 張可憑（見本院卷㈡第332 頁），OP公司按附表一所示方案販售S-MAX 膠囊1 盒則為新臺幣4,753 元（小數點以下四捨五入），足認二者價格相近，本案被告辛○○、壬○○改以OP公司名義銷售S-MAX 膠囊時，是否係使會員以非合理市價推廣、販售上開產品，已非無疑；再查，附表二所示之會員均係因OP公司附表一所示消費紅利點數方案中之高級會員，得於購買後之第5 週起，連續52週每週均能固定領取顯不相當之紅利，並非因推介他人可獲得獎金而參加上開方案等情，業經證人癸○○於偵訊及本院審理時、證人甲○○、丁○○、戊○○○於本院審理時結證在卷（見偵卷㈡第290 頁、本院卷㈣第88、92至93、111 頁、本院卷㈥第16、18、26頁、本院卷㈤第93、94、96、99頁、本院卷㈣第163 、170 、171 頁），是參與OP公司之會員每月固定得領取顯不相當之紅利，方為附表一所示會員之主要收入來源，亦即按附表一所示消費紅利點數方案，參與OP公司該方案之會員縱未推薦、招攬下線會員，按上開方案亦得獲得顯不相當紅利，此亦係各該會員參與附表一所示消費紅利點數方案之主要目的，是依前開說明，被辛○○、壬○○上開所為尚與違反修正前公平交易法第23條、第35條第2 項之之構成要件有間。惟此部分與前揭被告辛○○、壬○○經論罪科刑之罪間有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○為艾世倫公司負責人，其與辛○○、壬○○均明知未經主管機關許可經營銀行業務，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，亦知悉此資本運作組織係以多層次傳銷模式，而多層次傳銷之參加人，所取得佣金、獎金或其他經濟利益，應基於所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，而不應主要源於介紹他人加入，竟仍共同基於違反銀行法及公平交易法之犯意聯絡，由辛○○於100 年1 月4 日設立OP公司，並自100 年8 月間起，以艾世倫公司為上游供貨商、OP公司名義對外行銷之架構，在艾世倫公司營業處所舉辦傳銷說明會，由壬○○及姓名年籍均不詳之其他講師向參加之不特定民眾推廣購買S-
MAX 膠囊如附表一所示消費紅利點數方案，並將匯入OP公司帳戶，至101 年3 月12日為止，會員癸○○、丁○○、甲○○、戊○○○因而參加上開紅利點數方案，並於附表二所示時間，以外幣匯款方式匯款如附表二所示金額至OP公司帳戶，以購買如附表二所示S-MAX 膠囊數量及會員等級，總計約美金46,867.47 元，如依100 年、101 年平均匯率為30.5元計算，折合新臺幣約1,429,458 元（小數點以下四捨五入）。因認被告乙○○涉犯違反修正前公平交易法第23條、第35條第2 項之非法多層次傳銷罪及違反銀行法第29條第1 項、第29條之1 、第125 條第1 項之未經許可經營收受存款業務罪嫌等語。
二、公訴人認被告涉有違反修正前公平交易法第23條、第35條第
2 項之非法多層次傳銷罪及違反銀行法第29條第1 項、第29條之1 、第125 條第1 項之未經許可經營收受存款業務罪嫌，無非係以：㈠被告乙○○、辛○○、壬○○之於調詢、偵詢及偵訊時之供述；㈡證人王惠美、庚○○、辰○○、卯○○、癸○○、甲○○、丁○○、丑○○、戊○○○、於偵查中、證人己○○於調詢時所為之證述；㈢證人癸○○、甲○○、戊○○○（以巫美慧名義）、己○○之匯出匯款申請書及約定書、OP公司入會申請書、分紅制度資料1 紙、OP公司國泰世華銀行OBU 帳戶開戶及歷史交易明細資料及調查局製作艾世倫公司涉嫌違反銀行法案簡易資金流程圖、OP公司設立登記、股東名冊、董事會議紀錄等資料暨國泰世華銀行外匯存款開戶申請書、業洋有限公司設立登記資料各1 份等資為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第80號、76年台上字第4986號裁判意旨參照）。次按，刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判決意旨參照）。
四、訊據被告乙○○堅詞否認有何違反修正前公平交易法第23條、第35條第2 項之非法多層次傳銷罪及違反銀行法第29條第
1 項、第29條之1 、第125 條第1 項之未經許可經營收受存款業務之犯行，辯稱：其係艾世倫公司負責人，負責與日方公司聯絡，其不直接經營傳銷，壬○○加入艾世倫公司後，礙事文公司有關直銷部分，都是由壬○○負責，本案事件發生時，99年10月至100 年9 月間，因其母親罹癌及其自己身體不好，當時其將艾世倫公司交給辛○○負責，公司業務其不太負責，都是由其配偶辛○○在處理，其從辛○○了解的是要把艾世倫公司業務停掉，打算不做直銷，單純賣產品給OP公司，賣給OP公司是辛○○決定的，其也不知道OP公司負責人是誰，壬○○沒有跟其說過艾世倫公司之傳直銷方式不採雙軌制要改成別的制度，附表一所示消費紅利點數方案其不清楚，壬○○也沒有跟其提過等語；其辯護人則為被告乙○○辯護稱：除被告乙○○前開所辯外，被告乙○○並未參與OP公司之設立與經營，壬○○固稱其有與被告乙○○開會討論、取得同意等，然此僅係共同被告為推諉卸責之不實供述，且到庭之證人均證述於OP公司說明會場合不曾見過被告乙○○，被告乙○○也未曾向會員提及OP公司制度，艾世倫公司員工辰○○、卯○○亦證述被告乙○○於100 年間卻有相當長一段時間未進入艾世倫公司辦公，是被告乙○○對OP公司相關事務均不知情等詞。
五、經查：㈠證人即同案被告壬○○雖於本院審理時證稱：艾世倫公司當
時業績並沒有很好，因此伊有向乙○○、辛○○提出要設立境外公司，並提議採行附表一所示消費紅利點數方案，乙○○、辛○○應該是接受的，不然他們不會拍板決定這件事，OP公司成立後，伊是業務部執行長，回來的業績都是乙○○、辛○○決定，其為OP公司推廣海外業務亦須要與乙○○、辛○○報備推展結果，附表一所示消費紅利點數方案固定用美金34元1 點計算，伊曾在開會時跟乙○○提過，若繼續這樣將來會撥不出來，伊與乙○○、辛○○開會時，乙○○有問過伊，若公司發不出錢給會員怎麼辦，伊告訴乙○○可發還2 到3 倍數量產品給會員當作紅利，這是在事情發生前就有未雨綢繆的討論等語（見本院卷㈤第152 、154 、168 至
169 、181 、194 至198 、201 頁），然證人壬○○於調詢時先係供述伊在100 年間艾世倫公司要結束營業時就離開，有建議要成立電子商務，在網路設立商城，讓會員繼續購買產品，乙○○、辛○○應該是有接受伊建議，但後來伊就去深圳就沒管這件事，不知道乙○○後來怎麼發展，有次在與乙○○、辛○○開會時，乙○○、辛○○有告訴伊他們有設立OP公司等詞（見偵卷㈠第45、46、51頁），復於偵詢時供稱其係於100 年5 、6 月左右離職，離職前有向乙○○提議讓會員長期吃公司保健品給會員回饋，分紅制度係其與幾位領導人構成決定，提給乙○○，乙○○接受採行等語（見偵卷㈢第240 至241 頁），是自上開證人壬○○於調詢及偵詢時所為之供述，其自艾世倫公司離職後，即未再參與公司運作，何以其於本院審理時又以前詞證稱其嗣後係擔任OP公司業務執行長，OP公司成立後，也需向被告乙○○或辛○○報告海外發展業務，並得就上開乙○○參與OP公司之設立及運作過程證述詳細，已有可疑，是證人壬○○上開供述及證詞，實有矛盾；再證人壬○○先係於調詢時供稱乙○○有問過其，若公司發不出錢給會員如何處理，其告訴乙○○可發還
2 、3 倍產品給會員當紅利，其聽說後來乙○○、辛○○確實也用該方式補償消費紅利等詞（見偵卷㈠第52頁），又於偵訊時供稱其印象中是乙○○透過辛○○告訴其，這樣子分紅下去會有問題，就其瞭解就是公司無法賺錢，其才對他們建議由其向會員表示2 至3 倍產品作替代等語（見偵卷㈣第
261 頁），然於本院審理時則證稱伊是電話中聽辛○○告訴伊不想發了，公司覺得這樣不好，伊告訴辛○○若要結束，就要用產品補給大家，乙○○有無參與這個決定，伊不清楚，辛○○亦請伊去聯繫OP公司重要領導人等情（見本院卷㈤第157 頁），而就OP公司無法繼續發放紅利並以產品補償等節，倘證人壬○○確有依辛○○要求，實際協助聯繫OP公司重要領導人以上開方式解決，何以其於調詢時係供稱聽說乙○○、辛○○是以該方式補償；且就證人壬○○係於何時始建議採用產品補償紅利、是向辛○○或乙○○建議等節，證人壬○○歷次供述及證述亦有相佐之情，是證人壬○○於本院審理時所為前開被告乙○○參與OP公司之設立及運作過程等不利證述，其證詞憑信性已非無疑。
㈡又證人辛○○於本院審理時則證稱100 年9 月23日至同年10
月5 日，乙○○因賁門鬆弛住院，在此之前乙○○身體狀況即不佳，換了多間醫院，住院前被告乙○○因上開疾病無法起身，無法喝水、吞東西，甚至沒辦法坐只能躺，都在家中居多而無法進公司，於100 年日本311 大海嘯後，乙○○母親罹患癌症，且乙○○父親及弟弟均罹患憂鬱症，那段時間起乙○○就沒有管公司的事，公司就由伊來管，甚至也是由伊與日本方面對應接洽，乙○○不知道OP公司成立之事，伊也沒有跟乙○○討論，也未曾與乙○○、壬○○開會討論要設立OP公司，也無跟乙○○、壬○○3 人一起討論OP公司業務狀況，且因當時乙○○身體狀況伊很難清楚跟乙○○表達艾世倫公司要轉作供應商不做傳銷這麼明確，是伊自己決定後跟乙○○表示不作傳銷單純供貨，伊是向乙○○詢問作供貨商就好比較單純有無意見，乙○○表示沒有意見等語（見本院卷㈤第209至212、235至238、240、242至243頁），已與證人壬○○前開於本院審理時所為之證述未符，再據證人即艾世倫公司員工卯○○於本院審理時證述乙○○於艾世倫公司原是1週來1、2次，但有一段時間都沒有來，有聽辛○○說乙○○生病，有好幾個月都未出現在公司，另有一段時間是乙○○母親生病，時間好像滿近的等詞（見本院卷㈣第300頁），證人即艾世倫員工辰○○於本院審理時亦結證稱伊當時有聽過乙○○身體好像不是很好，有生病，那陣子很少進來公司，記得滿長一段時間，好幾個月沒看過乙○○等語（見本院卷㈣第313頁），且被告乙○○確曾於100年9月23日至同年10月5日手術住院等情，有臺北醫學大學附設醫院醫療費用收據1紙在卷足憑（見本院卷㈠第595頁），核與證人辛○○、卯○○、辰○○前開證詞相符，是被告乙○○前開所辯，顯非無稽，被告乙○○是否確曾與證人壬○○在艾世倫公司開會討論要成立境外公司，並採行附表一所示消費紅利點數方案以營運OP公司一節，實非無疑。
㈢再查，證人癸○○於本院審理時證稱伊對乙○○不認識，也
沒有印象等詞（見本院卷㈣第93頁），證人甲○○於本院審理時亦證稱說其沒有私下見過乙○○，說明會中乙○○沒有在場等語（見本院卷㈥第21、34頁），證人戊○○○則證稱其不認識乙○○，也沒有在說明會中看過乙○○，乙○○本人也無向其說明OP公司制度等詞（見本院卷㈣第169頁），證人丁○○於本院審理時證述伊知道乙○○但不認識他，也沒有與乙○○說過話，說明會中也沒見過乙○○等語（見本院卷㈤第101頁），證人己○○則於調詢時證稱伊不認識乙○○，也未聽過這個名字等情（見偵卷㈠第137至138頁），亦已難認證人癸○○、甲○○、戊○○○、丁○○、己○○係因被告乙○○之招攬、宣傳或說明，始加入OP公司附表一所示消費紅利點數方案。至檢察官論告時雖另以OP公司曾於100年10月17日至101年12月5日間共匯款美金569,960元予艾世倫公司，艾世倫公司於100年10月17日至103年7月29日間，共匯款新臺幣2,096,440元至被告乙○○國泰世華銀行帳戶（帳號：000000000000），艾世倫公司又於100年10月24日至同年11月22日間，匯款新臺幣13,058,178元予辛○○經營之業洋公司，業洋公司復於100年10月24日至同年12月28日間分別匯款新臺幣15,441,304元、1,367,111元予被告乙○○及辛○○等金流觀察，被告乙○○係本案OP公司吸金犯行之最大獲利者等語（見本院卷㈥第154至157頁），然匯款原因種類繁多，就此部分檢察官亦未提出其他事證證明上開匯入匯出係由何人實際經手辦理，且匯款原因確實係為取得OP公司附表二所示會員匯入款項等節，實難徒以被告乙○○之帳戶確有上開款項匯入，即遽認被告乙○○確與辛○○、壬○○間有犯意聯絡，並有實際經營OP公司之事實。
㈣而按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，
仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。立法意旨是考量共同被告、共犯間不免存有事實或法律上利害關係，因此推諉、卸責於他人而為虛偽自白之危險性不低，故對於其自白之證據價值予以限制。而此所謂必要之證據（即學理上所稱之補強證據），係指除共犯之自白外，其他足以證明其關於犯罪事實供述真實性之別一證據而言；又該項補強證據，固不以證明該犯罪事實構成要件之全部事實為必要，然仍須與共犯所為犯罪事實之供述具有相當程度之關聯性，足以使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其所述為真實者，始足當之（最高法院109 年度台上字第5723號判決意旨可供參照）。
查證人壬○○雖就OP公司之設立、營運及經營附表一所示消費紅利點數方案等節，於本院審理時為不利於被告乙○○前開之證述，然證人壬○○犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪業經本院認定如前，而基於共犯供述因分散風險利益、推諉卸責等誘因所生之虛偽蓋然性，在無其他證據足資補強證人壬○○前開證詞時，依前開說明，尚難僅憑證人壬○○前開單一不利於被告乙○○之證述，即據此認定被告乙○○與辛○○、壬○○有上開公訴意旨所指違反修正前公平交易法第23條、第35條第2 項之非法多層次傳銷罪及違反銀行法第29條第1 項、第29條之1 、第125 條第1 項之未經許可經營收受存款業務罪嫌之犯意聯絡及行為分擔等事實。
六、綜上所述，本案依公訴人所舉證據方法，尚無法證明被告乙○○有何共同違反修正前公平交易法第23條、第35條第2 項之非法多層次傳銷罪及違反銀行法第29條第1 項、第29條之
1 、第125 條第1 項前段之未經許可經營收受存款業務之行為。此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○有公訴意旨所指上開犯行，本於罪證有疑，利益歸於被告之原則，自應就此被訴部分，為被告乙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，銀行法第29條第1 項、第29條之1 、第125 條第1 項、第3項、第136 條之1 ，刑法第11條、第2 條第2 項、第28條、第31條第1 項、第59條、第38條之1 第3 項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官蔣政寬到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 劉思吟法 官 白承育上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 馬韻凱中 華 民 國 110 年 3 月 18 日附表一：S-MAX 膠囊消費紅利點數方案┌────┬─────┬─────┬───────────────┬───────┬─────────┐│ │ │ │ 消費紅利點數領取方式 │ │會員於獲領紅利期間││ │ │ ├───────┬───────┤ │，直接推薦之會員，││會員等級│每單位價格│ 購買數量 │消費第5 週起可│ │ 得領回總金額 │每次獲領消費紅利時││ │ （美金） │ （盒） │領取之消費紅利│可連續領取週數│（美金）／利率│可依推薦人級別依下││ │ │ │點數（點數1 點│ │ │列比例獲推薦獎金 ││ │ │ │等於美金34元）│ │ │ │├────┼─────┼─────┼───────┼───────┼───────┼─────────┤│普級會員│ 935元│ 6 │ 1│ 12│408/43.64% │ 10%│├────┼─────┼─────┼───────┼───────┼───────┼─────────┤│中級會員│ 1,870元│ 12 │ 2│ 27│1836/98.18% │ 20%│├────┼─────┼─────┼───────┼───────┼───────┼─────────┤│高級會員│ 3,740元│ 24 │ 3│ 52│5304/141.82% │ 30%│└────┴─────┴─────┴───────┴───────┴───────┴─────────┘附表二：
┌──┬────────┬──────┬───────┬────────┐│編號│ 會員／被害人 │ 參加會員 │ 匯款時間 │匯款金額（美金）││ │ │ 等級、單位 │ │ │├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│ 1 │癸○○ │高級會員 │100年9月9日 │3,740元 ││ │ ├──────┼───────┼────────┤│ │ │高級會員 │100 年11月24日│2,602.1元 ││ │ ├──────┼───────┼────────┤│ │ │高級會員 │100 年12月16日│2,775.37元 │├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│ 2 │丁○○、甲○○ │高級會員 │100年10月28日 │3,775元 ││ │（夫妻共同購買）├──────┼───────┼────────┤│ │ │高級會員 │100年11月16日 │7,550元 ││ │ ├──────┤ │ ││ │ │高級會員 │ │ ││ │ ├──────┼───────┼────────┤│ │ │高級會員 │100年12月9日 │3,775元 ││ │ ├──────┼───────┼────────┤│ │ │高級會員 │101年1月6日 │3,775元 ││ │ ├──────┼───────┼────────┤│ │ │高級會員 │101年1月12日 │11,325元 ││ │ ├──────┤ │ ││ │ │高級會員 │ │ ││ │ ├──────┤ │ ││ │ │高級會員 │ │ ││ │ ├──────┼───────┼────────┤│ │ │高級會員 │101年2月3日 │3,775元 │├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│ 3 │戊○○○（以其女│高級會員 │101年11月23日 │3,775元 ││ │兒巫美慧名義匯）│ │ │ │└──┴────────┴──────┴───────┴────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。