臺灣新北地方法院刑事判決 108年度金重訴字第8號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 賴建成選任辯護人 王健珉律師（財團法人法律扶助基金會律師）上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第24474 號），本院判決如下：
主 文賴建成共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之詐偽罪，處有期徒刑參年拾月，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰陸拾萬肆仟元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、賴建成係次世代照明股份有限公司（下稱次世代公司）負責人，為公司法第8 條第1 項所稱之公司負責人，亦屬商業會計法第4 條規定之商業負責人，其明知公司辦理增資前均應將股款確實收足，不得僅以申請文件表明收足，竟因次世代公司需資金周轉，而接受余信昌建議透過虛偽增資發行實體股票再由地下盤商對外銷售，即以俗稱「印股票換鈔票」之方式籌措資金，由余信昌尋找金主謝清泉，賴建成與余信昌、謝清泉即共同基於明知股東未實際繳納公司股款仍以申請文件表明收足，並以不實填載股東已繳納股款之不正當方法使財務報表發生不實結果，及使公務員登載不實之犯意聯絡，於民國99年1 月25日，先由謝清泉申設之華泰商業銀行帳號0000000000000 號之帳戶（下稱謝清泉之華泰銀行帳戶），匯款新臺幣（下同）2,000 萬元、2,000 萬元、2,009 萬元（總計6,009 萬元）至賴建成申設之華泰商業銀行帳號0000000000000 號之帳戶（下稱賴建成之華泰銀行帳戶），賴建成於同日再以賴建成、不知情之劉玉玲、江志偉、賴傑、江萬德、張齡尹、溫富淞作為次世代公司股東名義，由賴建成以前揭華泰商業銀行帳戶，分別匯款890 萬元、110 萬元（起訴書誤載為1,100 萬元）、10萬元、100 萬元（起訴書誤載為1,000 萬）、2,300 萬元、2,300 萬元、299 萬元（總計6,009 萬元）至次世代公司申設之華泰商業銀行帳號000000000000號之帳戶（下稱次世代公司之華泰銀行帳戶），充作已收足上揭股東增資次世代公司之股款，並製作不實之次世代公司資產負債表及股東繳納股款明細表，委由不知情之梁琦建會計師完成公司法第7 條授權會計師查核簽證資本額之作業，出具查核報告書，並以上開資料充作股款收足證明，向主管機關經濟部中部辦公室申請辦理次世代公司之增資變更登記，使不知情之承辦公務員審查認為形式要件均已具備，將次世代公司新增實收股款6,009 萬元之不實事項，登載於其職務上掌理之公文書，並核准次世代公司增資變更登記，足以生損害於主管機關對公司管理之正確性、社會大眾對公司資力之認知及交易安全。賴建成於次世代公司完成驗資程序後，旋於99年1 月27日，以前揭次世代公司之華泰銀行帳戶，將前揭增資款項，匯款3,509 萬元、2,500 萬元（總計6,009 萬元）至前揭賴建成之華泰銀行帳戶，再於同日以其華泰銀行帳戶匯款2,000 萬元、2,000 萬元、2,00
9 萬元（總計6,009 萬元）至謝清泉之華泰銀行帳戶（余信昌、謝清泉上開犯行，由本院另行審結）。
二、賴建成、余信昌、程駿傑（已歿），均明知證券業務為特許行業，未經主管機關許可及發給許可執照，不得營業，亦均明知有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，渠等亦明知賴建成所成立之次世代公司僅係3 至10人之小公司，並無設置研發團隊，且無經營高科技產業之能力，且96年至98年營運績效不佳而均虧損，竟為籌措次世代公司營運資金，先由賴建成於上開虛偽增資後印製次世代公司股票共8,000 張（每張1,000 股），再由余信昌聯絡地下盤商程駿傑並告以上情，余信昌、程駿傑及賴建成遂共同基於非法經營證券業務及違反有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信行為之犯意聯絡，先由程駿傑指示斯時尚不知情之潘民主，聯絡不知情之報社記者張秉鳳代為在「工商時報」及「先探投資週刊」上刊登有關次世代公司之付費廣告報導，並指示賴建成配合接受採訪，張秉鳳因而前往採訪賴建成後，接續於99年6 月10日、同年6 月24日、同年7 月15日在「工商時報」、同年7 月2 日在「先探投資周刊」刊登如「次世代公司打進韓系LED 大廠供應鏈」等內容不實報導，將次世代公司包裝為已經研發出LED 背光模組並獲得韓系品牌大廠認證之績優公司，同時由程駿傑指示不知上開虛偽增資及不實報導、僅具共同非法經營證券業務犯意聯絡之地下盤商集團成員李維浩、連袖妙、柯惠秋、周美華（以上4 人均為集團各分支部門高階主管）、李森駐、黎紃震、潘民主（以上3 人均為負責對集團旗下業務，以銷售檔期股票之產業結構及個股趨勢進行剖析上課之老師）、朱益輝及朱漢祥（以上2 人僅依幫助違反證券業營業特許規定之犯意負責對集團旗下業務人員進行一般員工教育訓練）等人，對外銷售次世代公司股票，期間更於99年5 月至同年
7 月間，由程駿傑主導在臺北市王朝大酒店、新北市新莊區晶宴會館、板橋區典華會館等地，召開數場法人說明會，並由賴建成以次世代負責人之身分介紹次世代公司產業，再由程駿傑指派潘民主、李森駐、黎紃震等「老師」介紹投資非上市櫃股票等內容，並配合李維浩、連袖妙、柯惠秋、周美華於會場發送由集團事先製作之次世代公司簡介文宣，表徵次世代公司係由台積電、中強光電高階經營團隊組成，98年淨賺500 萬，已研發出電子書背光螢幕相關產品等不實內容，使在場之投資人信以為真，而以每股59元之價格認購次世代公司股票，以此方式公開向不特定投資人販售次世代公司之股票（余信昌、陳文彬、潘民主、黎紃震、李維浩、連袖妙、柯惠秋、周美華、朱益輝、朱漢祥上開犯行，由本院另行審結）。程駿傑再依該地下盤商集團銷售次世代公司股票之狀況及收取不特定投資人股款金額，指示陳文彬以每次數十張至數百張不等張數，以每股6 元之對價向賴建成收取次世代公司股票並以現金支付股款，賴建成於交付次世代公司實體股票時，均會將股票背面之出讓人欄位蓋用公司股務章後，透過陳文彬轉交程駿傑，供程駿傑辦理股票過戶轉讓予不特定投資人，末由賴建成、余信昌朋分不法所得，總計於99年6 月4 日至103 年6 月10日間共同販售1,868 張（每張1,000 股）次世代公司股票，銷售金額達1 億1,021 萬2,00
0 元（按財政部財政資訊中心105 年4 月1 日資理字第1050000984號函所列明細計算，計算式：1,868,000 股乘以59元），賴建成、余信昌分別獲取不法利得560 萬4,000 元（計算式：1,868,000 股乘以6 元除以2 人）、程駿傑所屬集團則獲利99,00 萬4,000 元（計算式：1,868,000 股乘以53元，未扣除集團業務獎金、佣金及證交稅等支出）。
三、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。
本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告賴建成以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴人、被告及辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
一、事實欄一所載犯行，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即同案被告謝清泉於調詢及偵查中證述之情節相符【詳臺灣新北地方檢察署105 年度他字第6059號偵查卷（下稱他6059卷）八第239 至243 頁；同署106 年度偵字第24474 號偵查卷（下稱偵24474 卷）三第88頁】，並有經濟部中部辦公室103 年8 月28日經中三字第10335544490 號書函暨所附次世代公司99年2 月4 日變更登記表、董事會議事錄、董事會出席董事簽到簿、股東臨時會議事錄、委託書、大鼎聯合會計師事務所查核報告書、次世代公司試算表、資產負債表、股東繳納股款明細表、次世代公司之華泰銀行帳戶存摺影本、華泰商業銀行103 年11月3 日（103 ）華泰總行銷事業字第11439 號函暨所附謝清泉之華泰銀行帳戶客戶資料查詢、帳卡資料查詢、103 年10月2 日（103 ）華泰總行銷事業字第10083 號函暨所附賴建成之華泰銀行帳戶客戶資料查詢、帳卡資料查詢、103 年9月11 日（103 ）華泰總行銷事業字第09236 號函暨所附次世代公司之華泰銀行帳戶客戶資料查詢、帳卡資料查詢、103 年10月15日（103 ）華泰總行銷事業字第10417 號函暨所附存摺存款存款憑條、存摺存款取款憑條翻拍照片、103 年9月25 日（103 ）華泰總行銷事業字第09609 號函暨所附存摺存款存款憑條、存摺存款取款憑條翻拍照片、次世代公司驗資不實資金流向表等在卷可稽（詳偵24474 卷一第39至57頁、第123 至153 頁），被告之任意性自白即有上開證據可佐，堪信與事實相符。
二、事實欄二所載犯行，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱，並經證人即同案被告余信昌、李森駐於調詢中、證人即同案被告陳文彬、潘民主、黎紃震、李維浩、連袖妙、柯惠秋、周美華、朱漢祥於調詢及偵查中、證人即同案被告朱益輝於偵查中、證人即地下盤商集團員工陳霈瀅、黃齊盈、蘇沛琦、廖柏暵、王儷璇、洪玲姿、閻妤柔於調詢中、證人即地下盤商集團員工黃雅慧、陳韋志、陳家徵、陳秀靜、吳珮琦、高佳玲於調詢及偵查中、證人即記者張秉鳳於調詢及偵查中、證人即購買次世代公司股票之投資人陳秋土於調詢中、證人即次世代公司員工曾芝涵、曾嘉新、黎鈺宸於調詢中、證人即余信昌之胞兄余榮昌於調詢中證述在卷（詳他6059卷一第39至42頁、第43至47頁、第49至56頁、第57至63頁、第65至69頁、第85至89頁、第91至96頁、第165 至170 頁、第193 至195 頁、第253 至256 頁；他6059卷二第3 至12頁、第27至36頁、第55至63頁、第93至96頁；他6059卷四第17至32頁、第185 至194 頁、第273 至279 頁；他6059卷六第3 至8 頁；他6059卷七第261 至267 頁、第339 至350 頁；他6059卷八第7 至12頁、第211 至218 頁、第269 至282頁；偵24474 卷三第98至100 頁、第115 至120 頁、第129至134 頁），另有金融監督管理委員會證券期貨局104 年8月28日證期（發）字第1040035073號函、105 年3 月31日證期（發）字第1050009857號函、財政部財政資訊中心105 年
4 月1 日資理字第1050000984號函暨所附繳款明細表、獲利試算表、財政部北區國稅局新竹分局105 年11月1 日北區國稅新竹銷字第1050298235號函暨所附次世代照明股份有限公司之損益表、資產負債表、103 年9 月26日北區國稅新竹銷字第1030298402號函暨所附次世代照明股份有限公司之99至
102 年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、次世代照明股份有限公司簡介、次世代照明10大好、次世代照明投資獲利預估、營業項目介紹、投資報酬預估等宣傳文宣、工商時報報導、先探投資週刊報導、法務部調查局北部地區機動工作站106 年4 月17日電防一字第10678519880 號搜索票聲請書、本院106 年聲搜字第880 號搜索票、法務部調查局北部地區機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、中華郵政股份有限公司臺北郵局103 年9 月22日北營字第1031801824號函暨所附專用信箱租用申請書、掛號郵件印鑑單、「正大資訊社等涉嫌違反證券交易法案」案情概要、架構表、「次世代公司賴建成、勝浤公司余信昌等人涉嫌違反證券交易法案」執行計畫、證人曾芝涵出售次世代公司股份記錄表、證人曾嘉新買賣次世代股票資料、次世代照明股份有限公司普通股股票、股票轉讓登記表影本等在卷可稽（詳偵2447
4 卷一第27至29頁、第31至37頁、第95至122 頁；偵24474卷二第3 至109 頁、第221 頁；他6059卷一第5 至37頁；他6059卷二第13頁、第25至26頁、第47頁、第137 至148 頁；他6059卷六第41至60頁；同署106 年度警聲搜字第928 號卷一3 至25頁、卷二第225 頁、第268 至290 頁），被告之任意性自白既有上開證據可佐，堪信與事實相符。
三、另按證券交易法第171 條第2 項「犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500 萬元以上5 億元以下罰金」之規定（按證券交易法第171 條第2 項雖於107 年1 月31日修正，惟修正之內容於本件犯罪認定尚不影響，無新舊法比較問題，應適用現行規定，詳後述），其立法理由例示說明之「差額法」，係針對「內線交易」或「操縱股價」等相類犯罪而言。至證券交易法第171 條第1 項第1 款之詐偽罪，其預設之行為模式與「內線交易」或「操縱股價」迥不相同，而係行為人對他人散布不實訊息以行騙，此與刑法詐欺取財罪預設之行為模式相同。再者，本罪固係抽象危險犯，而與刑法詐欺取財罪係實害犯相異，然本罪在行為人藉散布不實訊息銷售股票已得「犯罪獲取之財物或財產上利益」之情形，即已產生特定實害，此時即與刑法詐欺取財罪須以產生特定實害結果且使行為人受有特定財產利益乙情，並無二致。綜此，本罪「因犯罪獲取之財物或財產上利益」計算方式，應與刑法詐欺取財罪中行為人詐得財物之計算方式相同，即應自被害人之角度觀之，探究被害人因行為人施用詐術而交付給行為人之財物價額以為斷，至於行為人施詐過程中付出之成本，無須考量亦無須扣除。易言之，證券交易法第171 條第1 項第1 款詐偽罪關於因犯罪獲取之財物或財產上利益之認定，應由投資人之角度，計算投資人因被告施詐所交付之總金額，即被告施詐而成功銷售本案股票所獲得之總金額以為斷，至於購入股票之成本乙事，與投資人因遭被告施詐而交付之金額無關，自無須扣除。本件購買次世代公司股票之投資人，均係因被告與共犯余信昌、程駿傑製造、提供及散布不實資訊而決定購買，則被告與共犯余信昌、程駿傑共同以虛偽、詐欺方式銷售次世代公司股票予不特定投資人，於99年6 月4 日至103 年6 月10日期間，總計出售未上市櫃次世代公司股票1,868 張（仟股），每股金額59元，銷售金額達1 億1,021 萬2,000 元，自無需扣除證交稅等成本，而構成證券交易法第171 條第2 項無疑。
四、綜上，本件事證明確，被告所為事實欄一、二所載犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。但若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。經查：
（一）被告為事實欄一所載行為後，公司法第9 條於107 年8 月
1 日修正公布，於同年11月1 日施行，然關於該條第1 項之條文內容及其刑度均未變更，並無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行公司法第9 條第1 項之規定。又被告為事實欄一所載行為後，商業會計法第28條於103 年6 月18日修正公布，於105 年1月1 日施行，然該條關於財務報表之定義修正，惟均未刪減「資產負債表」之項目，於本案並無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行商業會計法第28條第1 項之規定。
（二）被告為事實欄二所載行為後，證券交易法第171 條第2 項雖已於107 年1 月31日修正公布，惟其修正之內容，係為避免混淆，將原條文所稱「犯罪所得」改定為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，而依106 年12月18日立法院第
9 屆第4 會期財政委員會第22次全體委員會議紀錄，上揭修正係為與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利（立法院公報第107 卷第8 期第265 、308 至309 頁參照），是該規定文字雖經修正，但僅屬司法實務見解之明文化，且本案亦無同條第4 、5 項所稱自首、偵查中自白並繳交全部犯罪所得等情形，故刑罰效果並未變更，此部分當無法律變更而應比較適用新舊法之情形，應逕行適用裁判時法即107 年1 月31日修正後之證券交易法第171 條第
1 項第1 款、第2 項等規定。
二、關於事實欄一部分：
（一）按公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。另公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9 條第1 項前段及刑法第214條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。又刑法第214 條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法第9 條第1 項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要。二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9 條第1 項前段處斷（最高法院96年度第
7 次刑事庭會議決議意旨參照）。又商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5 款之罪，且為刑法第216條、第215 條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院94年度台上字第7121號判決參照）。
（二）核被告就事實欄一所為，係犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪，及刑法第214 條之使公務員登載不實罪。被告所犯商業會計法第71條第5 款之罪，當然含有刑法第215 條業務登載不實罪之性質，依特別法優先適用之原則，不另論以刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪。被告與共犯余信昌、謝清泉，就事實欄一所載犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；且就公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪，及商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪部分，雖僅被告具有公司負責人及商業負責人之身分或特定關係，然共犯余信昌、謝清泉，既與具有此等身分或特定關係之被告共同實施犯罪，則依刑法第31條第1 項前段之規定，仍屬此部分犯行之共同正犯。
又被告與共犯余信昌、謝情全共同利用不知情之梁琦建會計師出具簽證報告書，表明股東股款業已繳足，而遂行其犯行，為間接正犯。再被告就事實欄一部分，係以一行為，同時觸犯上述三罪名，為想像競合犯，均應從一重之公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪論處。
二、關於事實欄二部分：
（一）按證券交易法第6 條第1 項規定，所謂有價證券係指政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。故公司股票不論其是否已辦理公開發行，均屬證券交易法所稱之「有價證券」，而證券業務依照同法第15條規定，包括有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，若未依該法第44條第
1 項等規定經主管機關許可及發給許可證照，自不得經營證券業務，若未經主管機關許可及發給許可證照進行有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，即有違上述規定。次按證券交易法第171 條因違反同法第20條第1 項成立之罪，係指行為人對於有價證券之募集、發行或買賣，有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。所謂虛偽係指陳述之內容與客觀之事實不符；所謂詐欺，係指以欺罔之方法騙取他人財物；所謂其他足致他人誤信之行為，係指陳述內容有缺漏，或其他原因，產生誤導相對人對事實之瞭解發生偏差效果。
本件被告明知次世代公司自96至98年間營運狀況不佳且均為虧損，且實收資本額從1,991 萬元增至8,000 萬元之其中6,009 萬元係虛偽不實，且次世代公司並未研發出LED背光模組並獲得韓系品牌大廠認證，次世代公司股票在市場上根本無流通價值，且知悉共犯程駿傑並非有意出資投資次世代公司，其目的係在透過旗下地下盤商業者銷售給一般不知情之投資大眾以賺取價差，竟為籌措所需資金，而與余信昌、程駿傑共同透過記者在週刊上刊登虛偽不實資訊，並舉辦法人說明會吹噓次世代公司前景及營運績效，誘使不特定民眾購買次世代公司股票，交易取得之金額逾億元。
（二）核被告就事實欄二所為，係違反證券交易法第44條規定，而應依同法第175 條第1 項之規定處罰，及違反證券交易法第20條第1 項之規定，而因犯罪獲取之財物或財產上利益達1 億元以上，應依同法第171 條第2 項之規定處罰。
又證券交易法第171 條因違反同法第20條第1 項成立之罪，須有價證券之募集、發行或買賣，行為人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，已包含詐欺取財罪質，為刑法第339 條第1 項之特別規定，自毋庸再論以刑法第339條第1 項之詐欺取財罪名（最高法院84年度台上字第1127號判決參照）。又本件並非法人違反證券交易法之規定，尚無引用同法第179 條第1 項規定論罪之必要，附此敘明。再被告與共犯余信昌、程駿傑間，對於上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告與與共犯余信昌、程駿傑提供關於次世代公司營運之不實資訊予記者張秉鳳刊登，並透過地下盤商集團之業務員銷售次世代公司股票，遂行本件非法經營證券業務及詐偽犯行，為間接正犯。
（三）又集合犯係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪。本案證券交易法第20條第1項所定之買賣有價證券詐偽行為及第44條所定之經營證券業務行為，所保護者均非某特定個人之具體財產法益，且構成要件均預設行為人係以持續、反覆實行之手段進行職業性、營業性及收集性犯罪，而無特別抽離行為人之各次行為獨立處罰之意。且被告確基於單一犯意，與共犯余信昌、程駿傑反覆實施買賣有價證券詐偽犯行及非法經營證券業務行為，均為集合犯，應分別論以一罪。被告就事實欄二部分，係以一行為，同時觸犯上述二罪名，為想像競合犯，均應從一重之商業會計法第171 條第2 項之詐偽罪處斷。
（四）再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。查被告因急於扭轉次世代公司營運狀況不佳之困境，乃接受共犯余信昌提議以次世代公司先虛偽增資，再印製次世代公司實體股票予地下盤商集團銷售之「印股票換鈔票」方式取得資金，並進而與共犯余信昌、程駿傑共同涉犯本件非法經營證券業務及詐偽犯行，然被告實際上收受被告陳文彬轉交程駿傑交付之次世代公司股款為現金560 萬4,000 元，故以被告參與本案之客觀犯罪情節觀之，相較相同犯罪之其他案件情狀，尚屬較輕，倘不論其情節輕重，而一律論處商業會計法第171 條第2 項之最輕法定本刑7 年以上有期徒刑，顯未符罪刑相當及比例原則，是本件就被告犯罪情節觀之，自屬法重而情輕，在客觀上當足以引起一般人之同情，縱給予宣告法定最低刑度，猶嫌過重，爰就被告所為事實欄二所載犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，以啟自新。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告擔任次世代公司負責人，在次世代公司營運、資金狀況不佳時，不思以正常管道經營企業利人利己，竟同意共犯余信昌提議藉由「印股票換鈔票」之虛偽增資方式取得資金供次世代公司營運周轉使用，已影響主管機關工商管理之正確與否及社會大眾對於公司登記之信賴，且與長期非法經營證券業務之共犯程駿傑利用一般人因投資管道缺乏，及願購買有潛力之未上市櫃高科技產業股票牟利之想法，共同製造、提供及散布不實資訊，致使眾多投資人陷於錯誤而購買次世代公司股票，已損害證券交易市場正常發展，並已擾亂金融秩序，兼衡被告並無前科之素行紀錄、碩士畢業之智識程度、業商而家庭經濟小康之生活狀況（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表及被告調查筆錄受詢問人欄記載）、犯罪之動機、目的、手段、分工程度、所獲利益及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並就違反公司法部分諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收：
一、被告於事實欄二所載行為後，刑法沒收新制於104 年12月30日修正公布，於105 年7 月1 日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2 條第2 項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）。刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，刑法施行法第10條之3 乃增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則。而證券交易法第171條第7 項規定，亦於107 年1 月31日修正公布，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。其餘未規定部分，則回歸刑法適用之。修正後證券交易法第171 條第7 項規定：「犯第1項至第3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第
3 頁至第5 項定有明文。考量其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。前揭修正後證券交易法第171 條第7 項規定顯係創設刑法以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，自應從嚴限縮解釋，以與刑法第38條之1 第
5 項規定揭示之立法價值協調一致。本院審酌沒收犯罪所得之本質是一種不當得利的衡平措施，使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前的合法狀態，並非在使國庫終局享有犯罪利得，因此，犯罪被害人之民事請求權應優先於國庫利得沒收權，當屬確論，惟其優先性並不排斥沒收宣告，而係使被害人（權利人）得依刑事訴訟法第473 條規定請求。
二、次按修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 至5 項之沒收規定，此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制。而關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，是以修正後刑法第38條之1 立法理由說明五（三）中，即以「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，明白揭示採取「總額沒收」原則。而10
7 年1 月31日修正公布之證券交易法第171 條第7 項規定，有關應沒收之「犯罪所得」，依前揭說明，既已齊一採取刑法沒收新制關於犯罪所得範圍之定義，於計算應沒收之「犯罪所得」時，亦應採取「總額沒收」原則，其計算方法應僅限於股票本身之價差，「不應扣除」行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費、證券交易稅等成本，以達新法沒收犯罪所得透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防效果之立法目的。再按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，最高法院向採連帶沒收共同正犯犯罪所得之見解，業經該院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收。而共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，則應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105 年度台上字第49號判決意旨參照）。
三、被告因本件詐偽等犯行，其個人獲得之不法利益為560 萬4,
000 元，雖未扣案，仍應於被告此部分犯行項下諭知沒收，並為維護被害人、第三人或得請求損害賠償之人之求償權，依證券交易法第171 條第7 項、刑法第38條之1 第1 項、第
3 項規定，諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告稱本案犯罪所得均投入次世代公司營運，並提出次世代公司金融帳戶交易明細為據（詳本院卷第295 至325 頁），惟被告稱陳文彬係分批向其收取次世代公司股票並交付每股6 元計算之現金，顯已無法特定被告各次取得犯罪所得之時間為何，而被告提出次世代公司金融帳戶交易明細，僅可證明各該帳戶於特定時間有特定金額之現金存入紀錄，並無法證明該存入之現金款項即為被告上開詐偽犯行之犯罪所得，故為保障次世代公司之其他股東權益，尚不宜逕行認定被告違反證券交易法犯行之犯罪所得已確實移轉至次世代公司，仍應認係被告個人保有未扣案之上開犯罪所得，併予敘明。另本案扣案物均非強制沒收之物，且亦非被告所有之物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，公司法第9 條第1 項前段，商業會計法第71條第5 款，證券交易法第20條第1項、第44條第1 項、第171 條第2 項、第1 項第1 款、第7 項、第175 條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第31條第1 項、第214 條、第55條、第59條、第41條第1 項前段、第38條之1第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官吳秉林提起公訴，由檢察官陳儀芳到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 20 日
刑事第二十庭 審判長法 官 劉凱寧
法 官 黃俊雯法 官 趙悅伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇秋純中 華 民 國 108 年 12 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：
公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第1 項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。
公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
證券交易法第20條有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。
發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。
違反第1 項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。
委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。
證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第171條有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金：
一、違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第
157 條之1 第1 項或第2 項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5 百萬元。
犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。
有第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5 百萬元者，依刑法第336 條及第342 條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1 項至第3 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1 項或第2 項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1 項至第3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
違反第165 條之1 或第165 條之2 準用第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第157 條之1 第1 項或第2 項規定者，依第1 項第1 款及第2 項至前項規定處罰。
第1 項第2 款、第3 款及第2 項至第7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。
證券交易法第175條違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。
違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。
違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購者，依第 1 項規定處罰。